I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
Por Sentencia 28/2018 de 3 de diciembre de 2018 (fs. 1071 a 1079 vta.), el Tribunal de Sentencia Anticorrupción Primero del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Sergei Alfredo Bellot Saenz y Victor Hugo Cruces Castro, autores de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos previsto y sancionado por el art. 222 segunda parte del CP, imponiendo la pena de dos años de reclusión para cada uno, más el pago de costas, daños y perjuicios, a calificarse en ejecución de sentencia.
Contra la referida Sentencia, los imputados a Sergei Alfredo Bellot Saenz y Víctor Hugo Cruces Castro, formularon recurso de apelación restringida (fs. 1092 a 1104), resuelto por Auto de Vista 063/2020 de 26 de agosto del presente año (1148 a 1158), emitido por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró la procedencia por el cual anula en parte la Sentencia 28/2018 de 3 diciembre, en cuanto se refiere a la participación de Víctor Hugo Cruces Castro.
II.- IDENTIFICACION DEL MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 436/2020-RA de 04 de agosto, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los Arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente señala violación al debido proceso en su vertiente legalidad, al considerar que existe errónea aplicación de la ley sustantiva ( defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP), señalando en suma, que no reúne la condición de sujeto activo del delito de incumplimiento de Contratos, en la circunstancia que el Estado no lo contrató y que el actuó en representación de la sociedad Accidental COICO Los Andes y que suscribió un contrato para la construcción de viviendas dirigidas a beneficiarios de un programa de vivienda, e indica se trata de un contrato civil y no administrativo; advirtiéndose que el motivo se admite bajo criterios de flexibilización.
III.- FUNDAMENTOS LEGALES, DOCTRINALES JURISPRUDENCIALES RELACIONADOS A LOS MOTIVOS CASACIONALES
En el presente caso, este Tribunal ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización admitió un solo motivo del recurso de casación del acusado Sergei Alfredo Bellot Alfredo, a los fines de evidenciar: a) verificar si se trata de un contrato administrativo o civil b) si existe o nó incorrecta aplicación de la ley sustantiva al haberse condenado al recurrente por la comisión del delito de incumplimiento de Contratos; en cuyo mérito, a los fines de emitir la resolución de fondo, es necesario efectuar precisiones respecto a la problemática planteada.
III.1 De los contratos administrativos. Inicialmente es necesario precisar algunos preceptos doctrinales y jurisdiccionales. Para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos": El contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado, existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de Derecho Privado, pero con elementos diferentes que derivan de su contenido, de su fin, de los intereses distintos que afecta y de su régimen jurídico propio. Para Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra “Curso de Derecho Administrativo Pág. 737, sostienen que a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles. “En los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consiente en colaborar. La administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar.” En este contexto, este Supremo Tribunal ha caracterizado como elementos generales de todo Contrato Administrativo: la existencia de un acuerdo de voluntades, la concurrencia de la Administración como una de las partes, la generación de obligaciones entre el contratista y la Administración, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público. Siendo los principales rasgos característicos de estas formas contractuales: la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato; las formas solemnes en el procedimiento de contratación; el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se exterioriza en las denominadas cláusulas exorbitantes, por guardarse prerrogativas propias de los órganos estatales, como son, el poder de control, poder de modificación unilateral del contrato, entre otras, confesión expresa de su papel protector de los intereses públicos. Juan Carlos Cassagne en su obra “Derecho Administrativo” Tomo I Págs. 118 y 119, en cuanto al régimen exorbitante expresa: “El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente, ya que el mismo, en definitiva, es un producto de la categoría histórica que caracteriza al derecho administrativo” “La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción, en los casos particulares, está a cargo de la Administración pública. De ese modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo”. Mencionando jurisprudencia corresponde citar el Auto Supremo Nº 264/2014 de 27 de mayo de 2014 “De lo expuesto diremos que estamos frente a un contrato administrativo cuando: a) al menos una de las partes que interviene en su celebración es la Administración Pública (elemento subjetivo); b) cuando el objeto sobre el que versa se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de necesidades de carácter público –servicio o interés público- (elemento objetivo). Nuestro ordenamiento positivo, en el art. 47 de la Ley 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado sujetas a esa normativa de control, en ese sentido, en su parte final dispone que: " … son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza ...". De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) la ejecución de obras, 2) la provisión de materiales, bienes y servicios. Esto no quiere decir que éstos sean los únicos contratos de naturaleza administrativa, pero si son los únicos que expresamente se encuentran calificados como administrativos por la ley, en razón del objeto sobre el que versan, siendo la propia ley la que abre la posibilidad de que existan otros contratos administrativos en razón de su naturaleza, es decir a su directa vinculación con el interés o servicio público. La diferencia entre el contrato administrativo y el privado, es de trascendental importancia a la hora de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias que surjan entre las partes.
III.2 De los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad, lex escripta y especificidad. “El principio de legalidad, que básicamente implica la prevalencia de la ley sobre cualquier actividad o función del poder público, se constituye en uno de los principios procesales fundamentales de la jurisdicción ordinaria en forma conjunta con los principios de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez, conforme se desprende del art. 180 de la CPE, el cual no se agota en sí mismo, puesto que se ve complementado en su contenido, con los principios de taxatividad, tipicidad, lex escripta y especificidad. El principio de tipicidad, como uno de los pilares centrales del proceso penal, constituye la adecuación o encuadramiento de la conducta a la descripción que la norma hace de un determinado delito, correspondiendo a la autoridad judicial, a los fines de su comprobación, comparar la conducta particular y concreta con la individualización típica, para ver si se adecúa o no a la misma. Esta faena mental es el juicio de tipicidad que debe realizar el Juez (Eugenio Raúl Zaffaroni, 1988, pag. 393), por lo que corresponde entender bajo esta premisa, que es deber de los jueces y Tribunales aplicar la ley sustantiva, enmarcando la conducta del imputado a la norma sustantiva penal, precautelando en no incurrir en una calificación errónea que afecte la garantía constitucional del debido proceso, generando un defecto absoluto insubsanable. Respecto al principio de taxatividad, como componente del principio de legalidad, el Auto Supremo 085/2012-RA de 4 de mayo, ha señalado: “Bajo el marco de aplicación descrito precedentemente en relación al principio de legalidad, es preciso la aplicación de una faceta más estricta del mismo, a saber, el principio de certeza o taxatividad en la formulación del tipo penal, lo que configura la tipicidad; este principio en materia penal, obliga a los juzgadores someterse a la voluntad de la ley, debiendo en esa sumisión emitir resoluciones realizando una tarea objetiva y precisa de subsunción de los hechos juzgados a los tipos penales acusados, que evidencien ecuánimemente el encuadramiento perfecto sin lugar a dubitaciones de las conductas antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal. Se vulnera este principio, cuando el juez al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, se aparte del tenor del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a interpretaciones manifiestamente irrazonables e incompatibles con el ordenamiento legal, cuyo resultado más evidente y lógico recae en el desconocimiento de derechos y garantías constitucionales, entre estos el debido proceso y la seguridad jurídica”. Además, el principio lex escripta, se constituye en el primer requerimiento del principio de legalidad, pues consiste en que se describan las conductas delictivas y se fijen las sanciones únicamente mediante una ley considerando a ésta como única fuente del derecho penal, con el propósito de consolidar la seguridad jurídica, de modo que el juez debe contar precisamente con una ley escrita para condenar una conducta, agravar o atenuar las penas. Por último, debe tenerse presente que por el principio de especificidad, procederá la nulidad como sanción ante la inobservancia u omisión de formalidades de un acto procesal, todo ello en base a una norma legal expresa.
III.3 La labor de subsunción penal y su control por el Tribunal de alzada. Una vez desarrollada la audiencia en sus distintas fases, incluida la actividad probatoria de las partes, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia resolver aquellas cuestiones relativas a la comisión del hecho punible que determine en su caso la absolución o la condena del imputado, debiendo la sentencia contener la exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se funda conforme se tiene establecido en el art. 360 inc. 3) del CPP. En este ámbito, debe tenerse en cuenta que la labor de subsunción, es una labor lógica del juzgador, para determinar si el hecho específico acusado como ilegal, coincide o difiere con lo establecido por la norma, consecuentemente, lo que debe hacer el juzgador es encuadrar el hecho específico concreto en el hecho específico legal. Por tal razón, toda sentencia se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en determinar el hecho probado, y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en el juicio. Solo una convicción derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad, por lo que la motivación sirve de control para evitar que se dicten las sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas del juez, pero carentes de todo sustento probatorio. En cuanto al control de la subsunción jurídica, corresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica. Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica. Con base en lo expuesto, se establece que ante la formulación de recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, de controlar a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez a quo realizó la adecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, realizando al efecto la correspondiente motivación.
III.4 Del tipo penal de Incumplimiento de Contratos. Resulta necesario remitirnos al art. 222 del CP, el cual establece lo siguiente: “ El que habiendo celebrado contratos con el Estado o con las entidades a que se refiere el artículo anterior, no los cumpliere sin justa causa, será sancionado con privación de libertad de tres (3) a ocho (8) años. Si el incumplimiento derivare de culpa del obligado, éste será sancionado con privación de libertad de uno (1) a cuatro (4) años”, de ahí que se tiene como sujeto pasivo al Estado o entidades referidas en el art. 221 del CP, el cual hace referencia a entidades autónomas, autárquicas, mixtas o descentralizadas; tratándose de un sujeto pasivo especial (Estado boliviano).
III.2. Análisis del caso concreto
En los de la materia la problemática se circunscribe a verificar si existe o nó adecuación de los hechos al tipo penal de Incumplimiento de Contratos, partiendo del análisis si se configuró o nó una relación con el Estado, en la consideración del recurrente que refiere que no firmó contrato alguno con el Estado; en cuyo mérito, a los fines de emitir la resolución de fondo, es necesario efectuar precisiones respecto a la problemática planteada.
III.2.1 En éste caso el recurrente sustenta la atipicidad cuestionando la naturaleza del contrato, que es necesario desentrañar a fin de verificar si existe en los de la materia el requisito sine quane, cual es la relación contractual con el Estado; revisando la verificación que hizo el Tribunal de Alzada respecto a la subsunción de los hechos; cabe señalar que en el Auto de Vista impugnado, se tuvo en cuenta que el contrato objeto de análisis ha sido suscrito en base a las disposiciones legales del Decreto Supremo Nº 28794 de 12 de julio de 2006, mismo que en su art. 1 señala el objeto de dicha disposición como es la de crear el programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS a cargo del Ministerio de Obras Pública, Servicios y Vivienda, norma que señala la conformación de recursos para dicho fin, deduciendo que los contratos han sido efectuados en base a la normativa matriz de la Ley Nº 1178 del Sistema de Administración y Control Fiscal, para la construcción de viviendas en el marco de la política gubernamental de solucionar las necesidades habitacionales de ciertos sectores del Estado, a través de los Comités de Vivienda (COVI) creados para este objetivo; como es el caso que nos ocupa; proyecto a ser ejecutado en la ciudad de El Alto, por lo que el contrato de referencia resulta ser de carácter estrictamente administrativo. Es correcto el entendimiento asumido por la Sala porque en la doctrina aplicable al caso, existen grandes diferencias en lo que respecta a los contratos civiles y administrativos, resaltando como características propias de este último: a) el objeto del contrato administrativo vinculado directamente al interés general, es decir, que la obra o el servicio cuya realización y prestación se persigue constituye precisamente la realización de los fines de la administración; b) la participación de un órgano estatal o ente estatal en ejercicio de la función administrativa y; c) las prerrogativas especiales de la administración en orden a su interpretación, modificación, ejecución y resolución, particularidades y razonamientos que sirvieron de base para la emisión de fallos referidos a este tema.
En el caso que nos ocupa conforme se tiene señalado supra y los fundamentos jurídicos que sustentan el presente fallo se tiene que el recurrente considera que existe atipicidad porque el sujeto pasivo no sería el Estado; teniéndose como hecho el incumplimiento del contrato de ejecución de obra (200 viviendas en la ciudad de El Alto), es de transcendental importancia considerar que el contrato de referencia nace, en cumplimiento a la política gubernamental de dar solución al problema habitacional en ciertos sectores del país, a cuyo efecto por disposición del Decreto Supremo Nº 28794 de fecha 12 de julio de 2006 es creado el Comité de Vivienda (COVI) a la cabeza de los representantes legales de los beneficiarios encargados de la ejecución de la obra como parte del Estado en cuanto a su cumplimiento, el fin del contrato es de interés general, cuya finalidad es de beneficio social y no particular como una prerrogativa del Estado, siendo correcta la conclusión del Tribunal de Alzada al señalar que se trata de un contrato administrativo, por las razones expuestas, quedando claramente establecido para ésta Sala Penal que fue correcta la labor del Tribunal de Alzada en la verificación de la subsunción de los hechos que hizo el Tribunal de Sentencia; concluyendo de manera motivada que se trata de un contrato administrativo, verificándose que en el Auto de Vista impugnado se procedió a realizar el control sobre la correcta subsunción del hecho al tipo penal, corrigiendo la subsunción en mérito a la previsión legal establecida en el art. 413 último párrafo CPP; señalando que la escritura Pública 231/2011 referida a la ejecución de obra para la construcción de 200 viviendas, se encuentra sujeta al Decreto Supremo N° 28794 de 12 de julio de 2006, emitido bajo la política gubernamental de atender las necesidades habitacionales de los sectores de la población de menores ingresos y cuyos recursos provienen del 2% del aporte patronal público y privado destinado a la vivienda social, recursos administrados por el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector productivo (FONDESIF) como fiduciario, disponiendo que los beneficiarios necesariamente deben organizarse en un comité de viviendas denominadas (COVI) y elegir a sus representantes legales; asimismo en la fundamentación del Auto de vista en relación a la subsunción de los hechos al tipo penal del incumplimiento de contratos; señaló como antecedente el Programa de Vivienda Social y Solidaria (PVS) del Viceministerio de Vivienda y Urbanismo dependiente del Ministerio de Obras Públicas, servicios y vivienda y el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF), contrato de préstamo e hipoteca suscrito entre los beneficiarios y la Entidad Financiera; decantando con una detallada fundamentación jurídica en que el contrato base es de naturaleza administrativa, cumpliéndose la exigencia típica relativa a la suscripción de un contrato con el Estado, considerando en tal mérito que se encuentra presente la cualidad que exige la normativa penal en cuanto al sujeto pasivo del tipo penal de Incumplimiento de Contratos (El Estado boliviano); de modo tal que, no sólo el Tribunal de Alzada efectúa el control sobre la subsunción de los hechos que forman parte de la Sentencia, sino también, se efectúa al amparo del art. 413 del CPP, fundamentación jurídica complementaria, en la que se analiza la naturaleza del Contrato objeto de litigio y la correspondiente subsunción de los hechos, normativa específica en relación al tipo penal de incumplimiento de Contratos; deviniendo en infundado el motivo casacional admitido vía flexibilización.