RESULTANDO
Por memorial presentado el 17 de mayo de 2021, cursante de fs. 106 a 116, Verónica Laura Mamani Zepita, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista N° 38/2021 de 19 de marzo, que consta de fs. 99 a 103 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra la recurrente, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado en el art. 48 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008).
ANTECEDENTES DEL PROCESO.
Por Sentencia N° 01/2020 de 10 de enero (fs. 56 a 66), el Tribunal de Sentencia Penal N° 2 del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Verónica Laura Mamani Zepita, cómplice de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley 1008, imponiéndole la pena de 5 años de reclusión, más el pago de 5000 días multa a razón de 0,50 ctvs. de boliviano por día.
Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 83 a 85 vta.), resuelto por el Auto de Vista N° 38/2021 de 19 de marzo, cursante de fs. 99 a 103 vta., pronunciada por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que declara procedente el recurso interpuesto, modificando el quantum de la pena a 8 años de presidio.
Por diligencia del 10 de mayo de 2021 (fs. 104), fue notificada la recurrente, con el referido Auto de Vista; y, el 17 del mismo mes y año; interpuso el recurso de casación, que es objeto del presente análisis de admisibilidad.
REQUISITOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES DE ADMISIBILIDAD DEL RECUROS DE CASACIÓN.
El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar y cumplir con las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley conforme la disposiciones contenidas en los arts. 394, 396 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (CPP).
En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales (los cuales deben estar debidamente ejecutoriados) o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación dada su función nomofiláctica, tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de éste Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de las Salas Penales, que ante la interposición del recurso de casación, les corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.
Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:
Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.
Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por los Tribunales Departamental de Justicia; los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicada, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.
Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, transcripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que, a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.
El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.
Sin embargo, existen situaciones de flexibilización de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente la competencia en aquellos casos en los que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: a) Que el fin último del derecho es la justicia; b) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo referida precedentemente; c) La necesidad de precautelar, se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y, d) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ.
Este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: i) Proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; ii) Precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; iii) Detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y, iv) Explicar el resultado dañoso emergente del defecto.
Cabe destacar que esta doctrina de flexibilización de los requisitos de admisibilidad y permisibilidad de activar el recurso de casación ante la denuncia de defectos absolutos adoptada por este Tribunal, ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional Plurinacional en las Sentencias Constitucionales 1112/2013 de 17 de julio, 0128/2015-S1 de 26 de febrero, 0326/2015-S3 de 27 de marzo y 064/2018-S4 de 20 de marzo, entre otras, al señalar que guarda conformidad con los valores de justicia e igualdad y el principio de eficacia de los derechos fundamentales, entre ellos el acceso a la justicia y la justicia material, última que exige adoptar criterios que permitan enmendar y reparar la afectación grave de derechos y garantías constitucionales ocurridas en la tramitación de los procesos.
IDENTIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE ADMISIBILIDAD DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.
En el caso de autos, se establece que en fecha 10 de mayo de 2021, la parte recurrente fue notificada con el Auto de Vista impugnado, interponiendo su recurso de casación el 17 del mismo mes y año; es decir, dentro de los cinco días hábiles que le otorga la ley, en cumplimiento de la exigencia temporal prevista por el art. 417 del CPP, por lo que corresponde verificar el cumplimiento de los demás requisitos de admisibilidad.
Primer motivo de casación, la recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado, vulnera el principio de legalidad, argumentando que el Tribunal Ad quem, declaró procedente el recurso de apelación restringida interpuesto por el Ministerio Público, modificando el quantum de la pena de 5 años a 8 años de privación de libertad, manteniendo en lo demás firme la Sentencia N° 1/2020 de 10 de enero, aplicando el art. 76 de la Ley 1008, empero, incluyendo hechos no consignados en la acusación fiscal, no probados en juicio oral, ni referidos en la Sentencia, ya que el Tribunal de apelación refiere que, tenía conocimiento de que se trataba de sustancias Controladas (marihuana), y sobre la cantidad de la misma, es decir, de que se trataba de 735 Kg., cuando este hecho no fue probado en juicio oral, razón por la cual el Tribunal Ad quo dio aplicación al art. 23 del CP, y no así al art. 76 de la Ley 1008, por lo que sindica al Tribunal de alzada, de aplicar de manera errónea el precitado artículo, contraviniendo el principio de legalidad.
Invoca como precedentes los Autos Supremos 236 de 7 de marzo de 2007, 178 de 17 de marzo de 2006, 221 de 7 de junio de 2006 y 67 de 27 de enero de 2006, identificando la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado, con la doctrina legal contenida en los precedentes invocados, en relación a la adecuación de los hechos al tipo penal, por lo que al encontrarse cumplidos los requisitos legales de admisibilidad, se declara admisible el primer motivo casacional.
Se hace constar que el Auto Supremo 205 de 28 de marzo de 2007, no será considerado en razón a que el mismo es invocado de manera nominal, ya que no precisa el sentido jurídico contradictorio, entre la doctrina legal del precedente invocado y el Auto de Vista recurrido a partir de la identificación de la situación fáctica similar, es decir, no toma en cuenta que no es suficiente referir el precedente contradictorio, sino que dicha formalidad se cumple cuando de manera fundamentada y motivada se señala de qué modo se presenta la contradicción que se alude, debiéndose precisar si se aplicaron normas distintas a las aplicadas en un caso similar o una misma norma con distinto alcance, tal como se refiere en el romano II. ii) de este fallo, en consecuencia, se advierte el incumplimiento a la exigencia legal prevista en los arts. 416 párrafo segundo y 417 del CPP.
Segundo motivo de casación, denuncia que el Auto de Vista recurrido, lesiona su derecho al debido proceso en sus componentes fundamentación y motivación, toda vez que el Tribunal Ad quem, no expone ni identifica las pruebas ni los hechos probados en juicio que den cuenta que su persona, tenía conocimiento sobre la cantidad de la sustancia controlada secuestrada, ni explica los razonamientos que le llevaron a determinar la existencia de la agravante prevista en el art. 76 de la Ley 1008, como tampoco las pruebas que sustentan dichos razonamientos, por lo que considera la recurrente, la inobservancia del art. 124 del CPP, y consecuentemente la existencia de un defecto absoluto conforme el art. 169 núm. 3) del precitado cuerpo legal.
Del argumento de la recurrente, se advierte que la misma, invoca como precedente al Auto Supremo 724 de 26 de marzo de 2004, identificando en términos claros, la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado, con la doctrina legal contenida en el precedente invocado, en relación al derecho al debido proceso y sus componentes fundamentación y motivación de los fallos, precisando además la aplicación que se pretende, consecuentemente al estar cumplidos los requisitos legales de admisibilidad se declara admisible el segundo motivo casacional.
Considerando además, que del argumento esgrimido por la recurrente, se advierte que la misma, invoca además, la Sentencia Constitucional N° 0207/2004-R, es necesario aclarar que los precedentes se encuentran contenidos únicamente en los Autos de Vista emitidos por los Tribunales Departamental de Justicia del País y en los Autos Supremos pronunciados por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que la invocación de un precedente contradictorio sólo se respalda en estas resoluciones, conforme lo determina la primera parte del art. 416 del CPP, consecuentemente, las Sentencias Constitucionales no tienen carácter de precedentes.
Tercer motivo de casación, denuncia que el Auto de Vista incurre en incongruencia entre su parte considerativa y dispositiva, aludiendo que el Tribunal Ad quem, identifica que la denuncia realizada por el Ministerio Público, versa sobre la incorrecta aplicación de la Ley sustantiva respecto al art. 48 de la Ley 1008, refiriendo que en apelación no se puede pretender revalorizar los elementos de prueba valorados por el Ad quo, sin embargo, en forma contradictoria se ingresó a analizar el quantum de la pena, revalorizando pruebas a efecto de aplicar la agravante prevista en el art. 76 de la Ley 1008, lo que dio lugar a modificar el quantum de la pena de 5 a 8 años de privación de libertad.
De los argumentos que sustentan este motivo, se evidencia que la recurrente incumple con su deber procesal de invocar el Auto de Vista o Auto Supremo que contendría la doctrina legal contradictoria al Auto de Vista impugnado, omisión que no puede ser suplida de oficio e imposibilita a este Tribunal desarrollar la función de contraste que la Ley le asigna, teniendo en cuenta que conforme al sistema de recursos previsto por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por otros Tribunales Departamentales de Justicia o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose de ese mandato legal que la finalidad esencial del recurso de casación es uniformar la jurisprudencia, de ahí la exigencia legal de invocar el precedente contradictorio, sea en el recurso de apelación restringida o en el recurso de casación, cuando el defecto emerja en el Auto de Vista, advirtiéndose en consecuencia el incumplimiento a las exigencias de los arts. 416 párrafo segundo con relación a la parte in fine del art. 417 del CPP.
No obstante, a lo referido precedentemente, en atención a que la recurrente acusa al Auto de Vista impugnado de ser incongruente entre su parte considerativa y dispositiva, se hace necesario su análisis vía flexibilización, para este efecto y analizando los argumentos del recurso, advertimos que si bien la recurrente no identifica con precisión al debido proceso como derecho vulnerado, sin embargo, alude a la ausencia de congruencia, el cual es componente del debido proceso, entendiéndose consecuentemente que la lesión precaria sobre este derecho, provee los antecedentes que generaron el recurso, refiriendo que el Auto de vista recurrido contiene incongruencia entre su parte considerativa y dispositiva ya que por una parte refiere que no puede revalorizar los elementos de prueba valorados por el Ad quo, mientras que por otra, a tiempo de analizar el quantum de la pena y aplicar la agravante prevista en el art. 76 de la Ley 1008, realizó una revalorización de las pruebas, establece que se restringe su derecho al debido proceso indicando que se le imposibilita tener certeza de que lo resuelto por el Tribunal ad quem, sea lo correcta ya que sus consideraciones realizadas son contrarias a lo que resuelve, señalando como resultado dañoso provocado por el defecto del Auto de Vista impugnado, el quebrantamiento a su derecho al debido proceso en sus componentes referidos ut supra, por lo que ante el cumplimiento de los presupuestos para la apertura excepcional de la competencia de este Tribunal vía flexibilización, las que se encuentran debidamente detalladas en el parágrafo II del presente Auto, corresponde declarar admisible el tercer motivo de casación.
Cuarto motivo de casación, la recurrente denuncia que el Auto de Vista objeto de casación, vulnera su derecho al debido proceso en su componente congruencia y derecho a la defensa, señalando que el tribunal de apelación, dio aplicación al art. 76 de la Ley 1008 en considerando la cantidad de sustancia controlada secuestrada, sin embargo, dichos extremos, refiere, no fueron consignados en la acusación fiscal, ni referidos en la Sentencia N° 1/2020 de 10 de enero, por lo que al haber considerado el Tribunal de alzada hechos no expuestos en la acusación, en la Sentencia, ni sometidos a contradictorio en juicio oral, vulnera el principio de congruencia, imposibilitándole asumir su defensa sobre esos hechos nuevos que no fueron objeto del juicio oral, considerando la recurrente a su sentir, un defecto absoluto conforme el art. 169 núm. 3) del CPP.
De los argumentos de la recurrente se evidencia que la misma, invoca a las Sentencias Constitucionales N° 1382/2015-S2 de 16 de septiembre, 1312/2003-R de 9 de septiembre, sin embargo, es importante aclarar que dichos fallos, conforme se tiene de lo instituido en el art. 416 del CPP, no constituyen precedentes, toda vez que sólo los Autos Vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por otros Tribunales Departamentales de Justicia del País o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tienen carácter de precedentes.
No obstante, a lo referido precedentemente, considerando que la recurrente denuncia la vulneración al debido proceso en su componente congruencia y derecho a la defensa, lo que a su sentir constituye un defecto absoluto amen de lo establecido en el art. 169 núm. 3) del CPP, es necesario su análisis vía flexibilización, para este efecto y analizando los argumentos del recurso, advertimos que la recurrente identifica como vulnerado su derecho al debido proceso en sus componentes descritos ut supra, provee los antecedentes que generaron el recurso, refiriendo que el Tribunal Ad quem para modificar el quantum de la pena impuesta, considero hechos que no fueron considerados en la acusación fiscal, ni sometidos a contradictorio en el juicio oral, establece en qué consiste la restricción a sus derechos, señalando que al haber considerado el Tribunal Ad quem, otros hechos diferentes a los establecidos en la acusación fiscal, y sin ser sometidos a contradictorio en juicio oral, se le impide poder defenderse de esos hechos, precisando como resultado dañoso provocado por el defecto del Auto de Vista impugnado, la imposibilidad de poder ejercitar su defensa sobre los hechos considerados por el Tribunal de alzada para modificar el quantum de la pena, lo que lesiona su derecho al debido proceso en su componente congruencia y derecho a la defensa, por lo que ante el cumplimiento de los presupuestos para la apertura excepcional de la competencia de este Tribunal vía flexibilización, las que se encuentran debidamente detalladas en el parágrafo II del presente Auto, corresponde declarar admisible el cuarto motivo de casación.