Fragmento 1
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 725/2021
Fecha: 16 de agosto de 2021
Expediente: B-1-21-S.
Partes: Martha Roxana y José María ambos Guzmán Buitrón c/ Banco Pyme
Ecofuturo S.A., representado por Karen Daniela Cuellar Arriaza.
Proceso: Reparación de daños y perjuicios emergentes de incumplimiento de
contrato.
Distrito: Beni.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 604 a 620 interpuesto por el Banco Pyme Ecofuturo S.A., representado legalmente por Karen Daniela Cuellar Arriaza, contra el Auto de Vista Nº 139/2020 de 19 de noviembre cursante de fs. 576 a 579 vta., pronunciado por la Sala Civil Mixta de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, en el proceso ordinario sobre reparación de daños y perjuicios emergentes de incumplimiento de contrato, seguido por Martha Roxana y José María ambos Guzmán Buitrón contra la entidad recurrente; la contestación de fs. 624 a 628 vta., el Auto de concesión de 05 de enero de 2021 a fs. 630; el Auto Supremo de Admisión Nº 34/2021-RA de 25 de enero de fs. 635 a 637; la Resolución N° 110/2021 de 26 de mayo de fs. 1040 a 1044, emitida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, todo lo inherente; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
Martha Roxana Guzmán Buitrón mediante memorial de fs. 139 a 142 vta., inició proceso de reparación de daños perjuicios emergentes de incumplimiento de contratos contra la entidad financiera Banco Pyme Ecofuturo S.A., y el Jefe de Créditos de la Sucursal Beni, Jorge Alberto Semo Moreno, debido a que el 01 de junio de 2008 suscribieron un contrato de arrendamiento con la entidad financiera ECOFUTURO S.A.F.F.P., por el tiempo de tres años, sin embargo, realizaron modificaciones en el bien arrendado sin comunicarle a la propietaria, posteriormente suscribieron otros contratos de arrendamiento con la misma institución, por motivos administrativos internos de esa empresa, el 14 de junio y 23 de diciembre del 2016 mediante notas la demandante comunicó la rescisión unilateral del contrato, con 90 días de anticipación, se fijó la conclusión contractual al 31 de enero de 2017, solicitándoles la entrega del bien inmueble a los arrendatarios en el estado en los que se les hubo entregado, empero de la verificación del inmueble constató las trasformaciones que realizaron que afectaron el fin para el cual está destinado, sufriendo una depreciación en el valor, a lo cual comunicó su disconformidad y que nunca fue comunicada sobre la realización de las transformaciones realizadas, por el daño causado solicita el pago de Bs. 248.648,42 por daños emergentes y Bs. 340.000 por lucro cesante hasta el mes de agosto de 2018, quien una vez citado, devolvió copias de la citación por carecer de personería para ser demandado de fs. 176 a 177 vta., una vez notificada correctamente, Yovana Aguilera Cholima en representación de Banco Pyme Ecofuturo S.A., Sucursal Beni, contestó negativamente por escrito cursante de fs. 291 a 293, desarrollándose el proceso hasta la emisión de la Sentencia Nº 12/2020 de 14 de febrero, cursante de fs. 486 a 490 vta., pronunciada por la Juez Público Quinto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Trinidad-Beni, que declaró PROBADA la demanda de daños por incumplimiento de contrato interpuesta por Martha Roxana y José María ambos Guzmán Buitrón, disponiéndose en el fondo la cancelación de Bs. 331.156.18 correspondiente a la reposición del inmueble y Bs. 6.017.05 que corresponde a facturas impagas de servicio de luz, más el pago de perjuicios en la suma de Bs. 340.000, a cumplirse por la parte demandada Banco Pyme Ecofuturo S.A., sea de manera voluntaria o forzosa, previa ejecución de sentencia.
2. Resolución de primera instancia que al ser recurrida en apelación por el Banco Pyme Ecofuturo S.A., representado por Yovana Aguilera Cholima a través del memorial de fs. 500 a 512, y por Martha Roxana y José María ambos Guzmán Buitrón, por escrito de fs. 555 a 556 vta., la Sala Civil Mixta de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública del Tribunal Departamental de Justicia del Beni emitió el Auto de Vista N° 139/2020 de 19 de noviembre, cursante de fs. 576 a 579 vta., CONFIRMANDO la Sentencia apelada, bajo las siguientes fundamentos:
La única observación que ha realizado la entidad demandada en el memorial de apelación es la relativa a que las conclusiones del peritaje fueron introducidas al proceso en la audiencia preliminar, lo cual ni siquiera observó ni impugnó en el momento oportuno.
Lo cual se relaciona también con la obligación del pago de los servicios básicos mientras no se cumpla con la entrega del bien en las condiciones en las que fue recibido, no siendo suficiente para este fin el acta a fs. 331 por la razón de ser unilateral, y no constituir un acto efectivo de entrega con aquiescencia de la contraparte.
Por último, respecto de la apelación asumió que la Sentencia es coherente con la pretensión y petición de la demanda, la misma cumple con lo previsto en el art. 231.I del CPC al fallar sobre las cosas litigadas en la manera en que han sido demandadas, refiriendo que en a la petición de la demanda se pide se condene al pago por daños y perjuicios hasta el mes de agosto de 2018. Concluyendo que la entidad arrendataria no cumplió su obligación prevista por el art. 705 del Código Civil de devolver el bien en el estado en el que fue recibido, por lo que los daños y perjuicios referidos en la sentencia están adecuadamente considerados en cuanto al parámetro establecido por el incumplimiento de esta obligación, confirmando en todas sus partes la sentencia apelada.
3. Fallo de segunda instancia que, puesto en conocimiento de los sujetos procesales, ameritó que la entidad demandada mediante escrito de fs. 604 a 620 interponga recurso de casación, el cual una vez considerado dio curso a la emisión del Auto Supremo N° 185/2021 de 04 de marzo, que declaró infundado el recurso de casación interpuesto; a lo que la parte demandada interpuso acción de amparo constitucional, originando que los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz emitan la Resolución N° 110/2021 de 26 de mayo, de fs. 1040 a 1044, en la que concedieron la tutela solicitada dejando sin efecto el Auto Supremo mencionado ordenando la emisión de una nueva resolución conforme al siguiente fundamento:
Señalaron que la Juez que emitió la sentencia, de forma clara y puntual estableció que el informe pericial de parte con el que contaba no era suficiente e inconclusa, por lo que requería a efectos de emitir el fallo la participación de un perito de oficio, que este aspecto no habría sido considerado en el Auto Supremo N° 185/2021, vulnerándose el debido proceso en sus vertientes de falta de fundamentación y congruencia.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN
Tomando en cuenta la identidad del recurso de casación, se pasa a observar los agravios siguientes.
1.Acusó que al emitir el Auto de Vista el Ad quem omitió pronunciarse sobre el reclamo planteado en apelación, en el cual cuestionaba que en el contrato de 01 de agosto de 2010 ya se habría establecido las condiciones y facultades para realizar modificaciones en el inmueble; en consecuencia, en el contrato de 01 de agosto de 2013 lo que hace es ratificar dichas condiciones, las cuales en su momento no merecieron observación ni reclamo alguno.
2.Refirió que los demandantes plantearon su demanda sobre la base del documento de 01 de agosto de 2010, empero el Tribunal de alzada de manera ultra petita incluyó los contratos de arrendamiento de 2008 y 2009, los cuales fueron incorporados injustamente, sin que fuese solicitado por ninguna de las partes suscribientes, aspecto reclamado en apelación, que no mereció respuesta por el Tribunal de alzada.
3.Manifestó que la Juez de primera instancia el 02 de agosto de 2019 afirmó que el informe pericial es insuficiente e inconcluso, en consecuencia, determinó suspender la audiencia preliminar, empero debido a que el perito de parte no cumplía con las observaciones se determinó continuar con la audiencia complementaria, la cual inclusive fue señalada fuera del plazo establecido por el art. 368 del Código Procesal Civil, instalándose la misma recién el 27 de enero de 2020, donde no se permitió que la parte demandada pueda observar o solicitar aclaraciones respecto al peritaje, pese al reclamo planteado en audiencia la Juez determinó ingresar a la fase de alegatos y conclusiones, lo que demuestra que existió una evidente vulneración de la verdad material; más aún cuando utilizó esa prueba para emitir su determinación.
4.Finalmente, expresó que el Tribunal de alzada incurrió en violación al debido proceso, pues en segunda instancia solicitó se notifique a la Notaría de Fe Pública N° 3, a objeto de que remita copia legalizada del acta de verificación notarial de 08 de julio de 2019, la cual fue realizada en el inmueble, así como el muestrario fotográfico correspondiente. Señaló también que solicitó se notifique a la ASFI, para que certifique y haga llegar la normativa que establece los requisitos de seguridad. En consecuencia, existió omisión y denegación al derecho de diligenciamiento de prueba en segunda instancia.
De la respuesta al recurso de casación.
Con relación a la respuesta al recurso de casación la parte demandante representada por Marco Antonio Gutiérrez Núñez y Diego David Soliz Moreno señalaron: que ninguno de los agravios emitidos por la entidad recurrente tiene una debida fundamentación para que se consideren en las causales de casación conforme al art. 271 del Código Procesal Civil, en consideración a que no existe claridad ni precisión en ninguno de ellos, tampoco describe cómo es que ello se constituye en una violación, indebida o errónea aplicación de la ley.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. De la interpretación del art. 568 del Código Civil.
Al respecto, el art. 568 del Código Civil prevé: I. “En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez…”. La norma citada, evidentemente presenta en lo principal dos alternativas: las acciones de resolución de contrato o el cumplimiento del mismo que nacen de un contrato celebrado con prestaciones recíprocas, es decir, que dicho precepto normativo permite a la parte que ha cumplido con su obligación exigir judicialmente el cumplimiento a la parte que incumplió; y por otro lado, que la parte que ha cumplido, pida judicialmente la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño.
En este sentido se ha orientado a través del Auto Supremo N° 609/2014 de 27 de octubre que: “…el art. 568 del Código Civil, pues dicha norma conforme a lo establecido anteriormente hace referencia a que en caso de incumplimiento de contrato, la parte que cumplió el mismo tiene dos opciones, la primera es la resolución judicial del contrato, cuando este hubiese sido incumplido por la otra parte, y la segunda opción es pedir a la parte que incumplió con el contrato que cumpla el mismo, es decir que en este segundo caso lo que se pretende es que el contrato se ejecute…”; y en los casos de incumplimiento recíproco en el A.S. Nº 505/2014 de fecha 08 de septiembre, se orientó cuales los tópicos a ser analizados refiriendo que: “si bien en definitiva ambas partes incumplieron sus obligaciones, le correspondía al Juez determinar cómo se analizó supra, cuál de las obligaciones era de primigenia exigencia, y de la norma contenida en el art. 568 del Código Civil entender que quien dio cumplimiento-así no sea total- de lo pactado en el contrato en cuestión, lo esencial en situaciones como las que se controvierte en el caso de Autos, es que debe examinar el juzgador la razón inicial que motivó el incumplimiento, ese aspecto está inserto precisamente en el contrato en cuestión, y es tarea del juzgador dilucidar ese aspecto, al no hacerlo se vulnera entonces el debido proceso y no se cumple con la tutela judicial efectiva, en razón que el derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto al examen de los Jueces, se obtendrá una definición acerca de él, de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución judicial”. De lo que se puede concluir que al ser aplicable el art. 568 del Código Civil a las relaciones contractuales bilaterales, resulta importante determinar para su procedencia el orden o prelación de las obligaciones generadas, es decir, se debe establecer qué obligación depende de la otra, para determinar quién incumplió con su obligación, en cuya finalidad y en procura de resolver dicho aspecto se debe realizar una interpretación amplia del contrato, dicha interpretación debe ser con relación a la redacción del contrato, la intención común de las partes contratantes, y la conducta de las partes en la ejecución del mismo, interpretación que debe ser realizada por todo juzgador para resolver las pretensiones.
III.2. Sobre la prueba de oficio y el principio de verdad material.
Este Supremo Tribunal de Justicia ha orientado a través de diversos fallos, entre ellos los Autos Supremos Nº 690/2014, N° 889/2015 y N° 131/2016, que en este Estado Social Constitucional de Derecho el rol que antes se le atribuía al juez o tribunal ha cambiado, pues el proceso es un instrumento para que el Estado a través del juez cumpla con su más alto fin, que es lograr la armonía social y la justicia material, ya que ahora los jueces y tribunales deben estar comprometidos con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material, interviniendo activa y equitativamente en el proceso para lograr que la decisión de fondo esté fundada en la verdad real de los hechos (verdad material), pues hoy la producción de pruebas no es de iniciativa exclusiva de las partes.
El juez o tribunal tiene la posibilidad incluso más amplia (por el principio de verdad material art. 180 de la C.P.E.) de generar prueba de oficio que le revele la verdad material de los hechos, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado de parte, como el de los contendientes quienes tienen su propia verdad, al contrario su interés al ser representante del Estado Social es público y busca el bienestar social, evitando así que el resultado del proceso sea producto de la sola técnica procesal o la verdad formal que las partes introducen al proceso, por lo que en conclusión, el juez tiene la amplia facultad de decretar la producción de pruebas de oficio que considere necesarias y que resulte fiel expresión del principio de verdad material en procura de la justicia material, sobre los cuales se cimienta su nuevo rol de garante de derechos fundamentales. Razonamiento que tiene sustento en diversos fallos constitucionales que fundamentaron sobre el nuevo Estado Constitucional de Derecho que hoy rige la en la justicia boliviana, entre ellas podemos citar a la S.C.P. Nº 0112/2012 de 27 de abril (hito) que señálo: “…la constitución de 2009, inicia un constitucionalismo sin precedentes en su historia, que es preciso comprender para construir, hilar una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial. Esto debido al nuevo modelo de Estado ínsito en el texto constitucional… con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana…”. Lo que significa que en este nuevo Estado Social Constitucional de derecho, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley, exigiendo de los jueces un razonamiento que desborda la subsunción a la ley, en aplicación primaria de los principios y valores constitucionales.
Así también, acudiendo al derecho comparado la Sentencia T-264/09 de la Corte Constitucional de Colombia, desarrolla la verdad material realizando un análisis minucioso respecto a este principio y la función de juez en la averiguación de la verdad, señalando: “…es posible distinguir dos tendencias: una que preconiza que el proceso civil mantenga un carácter plenamente dispositivo, y otra que propugna por dar pleno alcance a las facultades oficiosas del juez, incluidas aquellas de carácter inquisitivo para la determinación de los hechos. La primera tendencia concibe al proceso exclusivamente como un mecanismo para la resolución pronta y definitiva de los conflictos sociales mediante la composición de los intereses en pugna, en tanto que la segunda lo concibe como una instancia destinada a lograr la vigencia y efectividad del derecho material.
La verdad, desde el primer punto de vista no resulta relevante e, incluso, puede convertirse en un obstáculo para la composición de conflictos dentro de términos temporales estrictos, pues supone (i) el alejamiento de posiciones intermedias que permitan soluciones sencillas y prácticas, o que lleven a un acuerdo para la terminación del proceso basado más en la conveniencia que en la verdad, y (ii) implica un desgaste de recursos, lo que disminuye la eficacia y eficiencia del proceso.
Desde el segundo punto de vista, en cambio, se considera que una decisión solo es justa si se basa en un soporte fáctico que pueda considerarse verdadero. En este sentido, la verdad es un fin del proceso, y la solución de conflictos solo se considera adecuada si se lleva a cabo mediante decisiones justas, basadas en un fundamento fáctico confiable y veraz”.
En este entendido ninguna decisión judicial puede considerarse razonablemente correcta o justa, si se funda sobre una comprobación errónea o parcial de los hechos que hacen al fondo del proceso, la decisión es correcta si se pone fin al conflicto estando fundada sobre criterios legales y racionales, ya que en todo proceso la solución de conflictos es compatible con la búsqueda de la verdad, pues una resolución que no se fundamente en la veracidad de los hechos viene a generar una desconfianza generalizada hacia el órgano judicial y un riesgo para mantener la armonía social, por lo que el compromiso del juez es con la verdad y no con las partes del proceso, pues tiene como instrumento para llegar a esta verdad material, la facultad de decretar pruebas de oficio, por ello la producción de pruebas de oficio en equidad no afecta la imparcialidad del juez, ya que estas pruebas de oficio que determinen la verdad real de los hechos pueden favorecer a cualquiera de las partes sin que esto signifique limitar el derecho de defensa y contradicción que tiene la otra parte, pues el juez solo debe buscar la verdad real de los hechos manteniendo firme su imparcialidad en la aplicación del principio de verdad material al caso concreto.
Consiguientemente, y toda vez que las partes acuden al órgano jurisdiccional para encontrar una solución a los conflictos que se les presenta, es que las decisiones de los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria deben basarse en la verificabilidad de los hechos comprobados, así como en la legitimidad de los mecanismos probatorios. Asimismo, en el caso de que se genere duda razonable sobre algún hecho o extremo, es decir que no exista convicción suficiente que le permita al juzgador fallar sobre la pretensión deducida en el proceso por no contar con los suficientes medios que le permitan llegar a la verdad real de los hechos (verdad material), este, es decir el juez o tribunal en quien se generó dicha duda, en virtud al principio de verdad material desarrollado supra, y lo establecido en el art. 207.II del Código Procesal Civil, tiene la facultad de solicitar la producción de prueba de oficio que considere conveniente y de esta manera dilucidar aquel aspecto sobre el cual no tiene certidumbre o convencimiento, para así poder emitir un fallo eficaz sustentado en medios probatorios que respalden el mismo, facultad similar la tiene el Tribunal de alzada conforme describe el art. 264.I del Código adjetivo.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
Conforme a la Resolución Constitucional N° 110/2021 de 26 de mayo emitida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, concedieron tutela disponiendo la nulidad del Auto Supremo N° 185/2021 de 04 de marzo, con la única observación del punto tres, razón por lo cual los demás puntos, se mantienen conforme a la anterior resolución debido a que no fueron motivo de reclamo en la Acción de Amparo Constitucional interpuesto por la parte demandada, por la cual se pasa a resolver:
1. Respecto de que al emitir el Auto de Vista el Ad quem omitió pronunciarse sobre el reclamo planteado en apelación, en el cual cuestionaba que en el contrato de 01 de agosto de 2010 ya se habría establecido las condiciones y facultades para realizar modificaciones en el inmueble; en consecuencia, en el contrato de 01 de agosto de 2013, lo que hace es ratificar dichas condiciones, las cuales en su momento no merecieron observación ni reclamo alguno.
En este sentido y con relación al agravio descrito, el Auto de Vista N° 139/2020 de 19 de noviembre cursante de fs. 576 a 579 vta., refirió lo siguiente: “Desde el contrato del año 2010 se ha incluido la cláusula de que el arrendatario debe pedir autorización para realizar ampliación o cambios se necesita la autorización de los propietarios, sin embargo, en todo caso las mismas no pueden modificar la estructura del inmueble. Es cierto que, desde este contrato, es decir desde 2010 existe también una clausula en la que los arrendadores autorizan realizar refacciones y modificaciones para su funcionamiento y la seguridad del ambiente, las cuales el arrendatario no tendrá la obligación retíralas. No obstante, esta cláusula debe enmarcarse dentro de la prohibición de alterar la estructura del inmueble, por eso se reitera que este es el elemento central para dilucidar esta cuestión”; de líneas descritas se observa que no existe omisión en la Resolución de apelación, se observa que el Ad quem dio una respuesta sobre ambos contratos, así tampoco existe error en la interpretación del art. 705.I del Código Civil, que dice: “El arrendatario, a la extinción del arrendamiento debe restituir la cosa arrendada en el mismo estado que tenía cuando la recibió salvo el deterioro o el consumo resultante por el uso o goce de la cosa en conformidad al contrato” y art. 706 del mismo código, que señala: “Salvo lo dispuesto en el artículo 18, el arrendatario no puede efectuar mejoras ni ampliaciones. Cuando está expresamente autorizado a hacerlas, y una vez hechas no hay acuerdo, el arrendador está obligado a pagar como indemnización la suma menor entre el importe de los gastos y el aumento en el valor de la cosa”.
Corresponde señalar que el art. 265.I del Código Procesal Civil, establece la regla de pertinencia del Auto de Vista a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación; sin embargo, no se encuentra omisión como acusa la entidad recurrente con referencia a los hechos no valorados en el proceso.
En tal sentido no resultan evidentes los reclamos efectuados por la entidad recurrente, siendo los mismos carentes de veracidad y fundamento para ser acogidos.
2. Acerca de que los demandantes plantearon su demanda sobre la base del documento de 01 de agosto de 2010, empero la A quo de manera ultra petita incluyó los contratos de arrendamiento de 2008 y 2009, los cuales fueron incorporados injustamente, sin que fuese solicitado por ninguna de las partes suscribientes, aspecto reclamado en apelación.
En virtud al principio de congruencia, las autoridades judiciales o administrativas están obligadas a observar que en sus determinaciones exista una estricta relación entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto; circunstancia que no solo obliga a la concordancia entre la parte considerativa y la dispositiva, sino a que su materialización se refleje en el transcurso de todo su contenido, por lo que resulta lógico que deben citarse las disposiciones legales que sirvieron de base para asumir tal razonamiento y por ende la decisión respecto al proceso en litigio.
Asimismo, sobre el contenido de dicho principio, la SC Nº 0486/2010-R de 05 de julio, precisó que: “…la congruencia ha venido clasificada en diversos tipos o categorías que nos interesa anotar a los fines que se seguirán, y así es moneda corriente hablar en doctrina de incongruencia “ultra petita” en la que se incurre si el Tribunal concede (…); “extra petita” para los supuestos en que el juzgador concede algo distinto o fuera de lo solicitado por las partes; “citra petita”, conocido como por omisión en la que se incurre cuando el Tribunal no se pronuncia sobre alguno de los pedimentos que le ha sido planteados, etc. (principios Constitucionales en el Proceso Civil, Consejo General del Poder Judicial. El deber Judicial de congruencia como Manifestación del Principio Dispositivo y su alcance Constitucional, Madrid 1993, Mateu Cromo, S.A., Pag. 438)”. Bajo ese argumento cabe tener en cuenta que la incongruencia ultra petita radica cuando el decisorio otorga más allá de lo pedido por las partes.
La controversia planteada versa sobre las posiciones tanto pedidas como contradichas en el proceso y las pruebas ofrecidas por estos, en tal sentido, se tiene en obrados la existencia de los documentos de 2008 y 2009 cursantes de fs. 3 a 7 los cuales fueron admitidos en la Audiencia Preliminar de 04 de julio, es así que la Juez de instancia señaló de fs. 374 vta., a 375: “…se admite toda la fotocopia legalizada de los antecedentes referidos a: cartas y correspondencia intercambiada y contratos de arrendamiento del inmueble ubicado en calle Manuel Limpias suscrito por los señores Roxana Guzmán Buitrón: así como la documentación correspondiente que dio concluida a la relación contractual con los fines de demostrar lo referido a la entrega del inmueble y la existencia de contratos unilaterales y como prueba preestablecida se admite la fotocopia legalizada del acta de verificación de condiciones de habitualidad elaborado por la Notaria de Fe Pública del mes de marzo del año 2017”; asimismo, corresponde señalar que en la audiencia preliminar fueron admitidas todas las pruebas documentales ofrecidas tanto por la parte demandante como por la demandada, no habiendo en ese momento observación alguna, fueron incorporadas al proceso y como tal fueron valoradas en la Sentencia. En ese mérito si la entidad recurrente no quería que los contratos de la gestión 2008 y 2009 ingresen al examen probatorio debió objetar en el momento oportuno y no ante un decisorio desfavorable, en consecuencia, lo acusado carece de fundamentación.
3. En cuanto a que la Juez de primera instancia en providencia de 02 de agosto de 2019 afirmó que el informe pericial es insuficiente e inconcluso, por ello determinó suspender la audiencia preliminar, empero debido a que el perito de parte no cumplía con las observaciones se determinó continuar con la audiencia complementaria.
Previo a ingresar a considerar el agravio, se hace constar que la Resolución Constitucional N° 110/2021 de 26 de mayo emitida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, concedió tutela con la observación del presente punto, por lo que, cumpliendo esa determinación, se realiza el siguiente análisis.
Conforme antecedentes que informan el proceso, se tiene que en Audiencia Preliminar de 04 de julio de 2019, de fs. 374 a 375 vta., la A quo admitió el ofrecimiento de la prueba pericial de parte, designando como perito al Arq. Pablo Gutiérrez Oyola, determinando los siguientes puntos de pericia: “1. Los costos económicos necesarios para la restauración del inmueble a su estado original al que fue entregado los arrendatarios; 2. Toda vez que se trata de reparación de daños y perjuicios incumplidos por las partes, se pide al perito que determina la data de cada una de las mejoras realizadas en el inmueble”. El perito designado entregó el informe pericial el 17 de julio de 2019, que fue providenciado el 19 de julio del mismo año, en el cual se determinó “Se tiene presente y cumplido el punto uno objeto de pericia, sin embargo de la lectura integra del dictamen pericial se puede advertir que el mismo no contempla la data de la cada una de las mejoras o modificaciones realizadas la bien inmueble arrendado, solamente indicada de manera general que las mismas tienen una antigüedad entre el año 2009 a 2017, sin embargo el dictamen debe adecuarse a los puntos de objeto de pericia…”.
El 30 de julio de 2019 el perito entrega el informe pericial complementario cursante de fs. 436 a 437, que mereció providencia de 02 de agosto del mismo año, en la que se dispuso: “…que la pericia practicada por el Arq. Pablo Gutiérrez Oyola, es insuficiente e inconclusa en cuanto al punto 2 de pericia, y siendo necesario su cumplimiento estricto para dictar sentencia acorde a la verdad material de los hechos para mejor prever se ordena de manera complementaria nombrar perito de oficio para fines que practique la pericia ordenada…”; por lo que nombró un nuevo perito para esa complementación que recayó en la Arq. Karla Karina Mertens Núñez Vela, quien, si bien realizó su juramento el 11 de septiembre de 2019, no presentó ninguna dictamen pericial; y mediante proveído de 22 de noviembre de la misma gestión, se designa otro perito al Arq. Esteban Villarroel Chávez, quien no se apersonó al proceso; es así que, el 06 de diciembre de 2019 en la Audiencia Complementaria, se designó nuevo perito al Arq. Roberto Hoenstsch, el que tampoco presentó ningún informe. Por lo que, no habiendo pericia en la Audiencia Complementaria de 27 de enero de 2020, la Juez dispuso ante la ausencia de perito designado de oficio y teniendo elementos suficientes para dictar una sentencia, siendo que este proceso se suspendió varias oportunidades a fines de aportar otras pruebas, se pase a la fase de alegatos y conclusiones, cediendo la palabra por turno a las partes.
En ese contexto, se debe puntualizar que, conforme al proveído de 02 de agosto de 2019, la Juez de la causa ciertamente señaló de insuficiente e inconclusa a la pericia presentada por el Arq. Pablo Gutiérrez Oyola, pero únicamente en lo que respecta al punto dos de la pericia realizada porque solo indicaba de manera general la antigüedad de las modificaciones entre el año 2009 a 2017; por lo cual, en la citada providencia, no se desestimó o desecho la pericia; al contrario, se nombró un nuevo perito de manera “complementaria”, entendiéndose respecto al punto dos del informe ya presentado que fue observado por la juzgadora.
En ese sentido, no es evidente que la pericia presentada por el Arq. Pablo Gutiérrez Oyola hubiera sido desechada por la Juez, sino que, conforme la providencia de 02 de agosto de 2019, fue aceptada respecto a los costos económicos necesarios para la restauración del inmueble a su estado original, que fue sustento para que se dicte la Sentencia y observada únicamente respecto a la data de las construcciones.
Situación acreditada en proceso, ya que, ante la no producción de la complementación de la pericia por los tres peritos distintos nombrados con posterioridad, la Juez en Audiencia Complementaria de 27 de enero de 2020, vio por conveniente cerrar la etapa de producción de prueba, ante la ausencia del último perito y por los plazos procesales transcurridos, teniendo elementos suficientes para dictar una sentencia, permitiendo que se continúe con la fase de alegatos; por ello, es que ante esa decisión, ninguna de las partes formuló observación o reclamo alguno sobre el cierre de la fase probatoria; más al contrario, es necesario resaltar que la defensa de la entidad bancaria concluyó sus alegatos manifestando (ver fs. 483 vta.): “…por lo que se solicita a su autoridad valorar las pericias conforme su sana critica, no sin antes tomar en cuenta las pruebas que han sido propuestas y que están anexas en el expediente.”; entendiéndose, que el ahora recurrente estaba de acuerdo con el cierre la etapa probatoria y reconocía que la pericia del Arq. Pablo Gutiérrez Oyola era eficaz en proceso respecto a los costos económicos necesarios para la restauración del inmueble a su estado original.
Es necesario resaltar que en la Sentencia N° 12/2020, la falta de complementación con respecto al punto dos del dictamen pericial no producido, no incidió en la decisión asumida por la Juez de grado, que sustentó su decisión únicamente respecto a los costos económicos para la restauración del inmueble para la decisión del pago de resarcimiento que comprendió al daño emergente en la suma de Bs. 331.556,18; que se complementó con otras liquidaciones ajenas a la pericia descrita que no merecen examen en el presente punto.
Por lo señalado, queda claro que no se descartó la totalidad de la pericia del Arq. Pablo Gutiérrez Oyola, situación que no fue cuestionada en ningún momento por el ente crediticio, y al no realizar ninguna objeción o accionar algún recurso al respecto oportunamente, su derecho a impugnar dicha situación ha precluido por cuanto no puede retrotraerse las etapas procesales por capricho o negligencia de las partes, en el marco del art. 17 de la Ley N° 025, no siendo evidente la afectación del derecho a la defensa de la parte recurrente, encontrándose correcta la determinación del Tribunal de alzada al dictar el Auto de Vista confirmatorio, por lo que la impugnación del recurrente carece de sustento.
4. Sobre que el Tribunal de alzada incurrió en violación al debido proceso, pues en segunda instancia solicitó se notifique a la Notaría de Fe Pública N° 3, a objeto de que remitan copia legalizada del acta de verificación notarial de 08 de julio de 2019, la cual fue realizada en el inmueble, así como el muestrario fotográfico correspondiente. Señala también que solicitó que se notifique a la ASFI para que certifique y haga llegar la normativa que establece los requisitos de seguridad. En consecuencia, existió omisión y denegación al derecho de diligenciamiento de prueba en segunda instancia.
En cuando a este agravio si bien es cierto que el Banco recurrente ha solicitado el diligenciamiento de prueba de segunda instancia y acorde al art. 261.III del Código Procesal Civil que dice “cualquiera de las partes podría solicitar el diligenciamiento de prueba en segunda instancia, tanto en el escrito de interposición del recurso como en el de contestación” el Tribunal de alzada tiene la facultad de consentir dichas pruebas en ciertos casos descritos en el citado artículo, en el presente caso de antecedentes se tiene que el expediente fue radicado mediante proveído de 03 de septiembre de 2020 cursante a fs. 571, y notificadas las partes con dicho proveído el 08 de septiembre del mismo año y no habiendo objetado en el tiempo oportuno algún reclamó sobre el diligenciamiento de prueba en segunda instancia conforme señala el art. 264.I del Código adjetivo, tácitamente fue renunciado al mismo, y por consiguiente se continuó con la audiencia de lectura de la resolución, dando lugar a la negación de la prueba en segunda instancia.
5. Con respecto al punto observado por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en la Resolución N° 110/2021 de 26 de mayo, en el que señalaron que la Juez que emitió la sentencia, de forma clara y puntual estableció que el informe pericial de parte con el que contaba no era suficiente e inconclusa, por lo que requería a efectos de emitir el fallo la participación de un perito de oficio, que este aspecto no habría sido considerado en el Auto Supremo N° 185/2021, vulnerándose el debido proceso en sus vertientes de falta de fundamentación y congruencia punto que fue absuelto en el punto tercero, sin embargo, reitera el criterio a efectos de establecer su complementación.
Conforme al proveído de 02 de agosto de 2019 se designó perito de oficio a objeto que se complemente el punto dos de la pericia realizada por el Arq. Pablo Gutiérrez Oyala, entendiéndose que el dictamen pericial en su totalidad no fue rechazado, más aun cuando mediante proveído de 19 de julio de 2019 a fs. 429, se tuvo presente y cumplido el punto uno objeto de pericia, y fue observada únicamente el punto dos relativo a la data de las mejoras porque solo indicaba de manera general la antigüedad entre el año 2009 a 2017; razón por la cual se ordenó la complementación del dictamen pericial, sin que ello signifique el descarte de la pericia antes citada; y ante el eventual desestimo de esa complementación, para seguir a la fase de conclusiones la parte recurrente no reclamó u observó ese proceder procesal, al contrario pidió en su alegato se considere ese medio de prueba, conforme se explicó anteriormente. Además, en la Sentencia N° 12/2020 de 14 de febrero, la falta de complementación con respecto al punto dos del dictamen pericial, no incidió en la decisión asumida, siendo que la Juez de grado sustentó su decisión en el pago de daños que comprende al daño emergente, en función al punto uno del dictamen pericial que estaba eficaz procesalmente. Datos que han sido desarrollados detalladamente en el punto tres de la fundamentación, habiendo cumplido con ello lo ordenado por la determinación constitucional.
Consiguientemente, en virtud a los fundamentos expuestos y toda vez que los reclamos denunciados no resultan evidentes, corresponde a este Tribunal de casación, fallar en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código de Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 604 a 620, interpuesto por el Banco Pyme Ecofuturo S.A., representado por Karen Daniela Cuellar Arriaza, impugnando el Auto de Vista Nº 139/2020 de 19 de noviembre cursante de fs. 576 a 579 vta., pronunciado por la Sala Civil Mixta de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública del Tribunal Departamental de Justicia del Beni. Con costas y costos.
Se regula los honorarios profesionales del abogado que contestó al recurso de casación en la suma de Bs. 1000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Marco Ernesto Jaimes Molina.