DEL RECURSO DE CASACIÓN
III.1
Al recurso de casación de Alejandrina López Fuentes
III.1.1 En el primer motivo, la recurrente acusa al Tribunal de alzada de resolver su denuncia de errónea aplicación de la Ley enmarcada en el art. 370 num. 1) del CPP, sin exponer ningún fundamento de derecho, argumentando que solo realiza un análisis de las pruebas desfiladas en el proceso y se limita a concluir que el Tribunal de Sentencia se ajustó a los principios de tipicidad y legalidad, adecuando los hechos probados en juicio al tipo penal aplicando el iura novit curia; pero sin fundamentar en derecho las razones por las que se dio por bien sentada la Sentencia, ni pronunciarse concretamente sobre la errónea aplicación de la ley sustantiva, lesionando con ello el debido proceso e incumpliendo con la previsión del art. 398 del CPP.
II.1.1.1 Debe comprenderse que a fines procesales, cuando la doctrina y jurisprudencia hacen referencia a la nominada incongruencia omisiva, o “fallo corto” alude a esos casos en los que el Tribunal de alzada vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan opuesto en forma y tiempo oportunos; de ahí que cuando el art. 398 del CPP a la letra dispone que:
“Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución.”
Alude que su comprensión dado el momento procesal que se tenga por presente, debe entenderse también en relación al art. 396 num. 3) de la misma norma procesal que a su turno señala:
“Los recursos se interpondrán, en las condiciones de tiempo y forma que se determina en este Código, con indicación específica de los aspectos cuestionados de la resolución”
Aparece, por consiguiente, un aspecto derivado por la propia norma, no todo silencio deriva en nulidad, sino aquellos sobre los que los tribunales de alzada, según las formas procesales de cada caso en concreto fueran cumplidas, tengan la obligación legal de responder. Debiéndose tener presente que nuestro régimen de impugnación penal, no únicamente atiende la exposición de agravios, como sucede en el procesal civil, sino que exige el cumplimiento de forma y -en todo caso- estructura en la formulación de motivos (así se lee del art. 407 del CPP), es decir, requiere la conjunción de alegato fáctico vinculado con norma inobservada o -considerada- violada o inobservada. Otra manera de entender esta acepción, considera la Sala, condenaría a esta jurisdicción a establecer “un escenario en el que se deje de lado requisitos formales, [degenerando] la actividad recursiva a un foro de atención de reclamos, alejado de la posibilidad de reparar y corregir en derecho algún agravio producido, así como dejaría a la discrecionalidad de la autoridad jurisdiccional cuáles los casos que atiende y cuáles los que no, dentro de un marco indeseado de subjetividad”
III.1.1.2 La Sala Penal Tercera de Cochabamba, teniendo presente que el marco procesal era coincidente en ambos recursos, dispuso metodológicamente analizar y brindar respuesta en razón del defecto procesal invocado; así, en el caso del art. 370 núm. 1) del CPP, es decir, la inobservancia o errónea aplicación de la norma, primero expuso una serie de consideraciones dogmáticas en torno a la dogmática de nuestra legislación penal, señalando que ésta basa la punición sobre el juicio de reprochabilidad o culpabilidad, que responde a la corriente finalista de la Teoría del delito, y otros apuntes de igual o similar características. Posteriormente, señaló que en la Sentencia de mérito se hallaban los elementos probatorios y jurídicos que puedan fundar la condena impuesta a los imputados, así como, después, cuestionó la forma en la que los recursos fueron interpuestos, pues si bien se invocaron formas procesales dentro del catálogo del art. 370 del CPP, los argumentos que las rodearon, se trataron más de una opinión personal sobre la comisión de los hechos, la reinterpretación de los medios de prueba, o bien la sola manifestación de ausencia de culpa o responsabilidad penal.
Ahora bien, en casación la recurrente considera que la respuesta otorgada por el Tribunal de apelación, en torno al defecto de sentencia del art. 370 núm. 1) del CPP, no fue fundamentada, reiterando juicios sobre su no responsabilidad penal, dado que, en su perspectiva, citamos textual:
“en el presente caso no se acreditó que [su] conducta conurr[a]n los elementos constitutivos del delito, la prueba testifical, no fue suficiente, llena de suposiciones, la prueba documental, lo único que demostró fue la existencia de un hecho de homicidio pero no se demostró el nexo que una la misma, en consecuencia no se puede establecer que [su] conducta ha existido los elementos constitutivos del delito” (sic).
De hecho, lo expresado es básicamente el mismo alegato de lo llevado ante el Tribunal de apelación, es decir, un criterio de exculpación con base excluyentemente probatoria, adecuada simplemente a la nominación de errónea aplicación de la norma sustantiva (art. 370.1 del CPP), de ahí que, inquirir al tribunal de apelación una respuesta que no sea la otorgada (reseñada en el aparatado II.2 de esta Resolución) es algo procesal y jurídicamente no permitido.
Si bien el entendimiento jurisprudencial sobre las formas procesales se orienta en satisfacer el derecho a la impugnación, ello no debe ser comprendido como una desformalización del recurso, al contrario, el escenario jurisprudencial conformado tanto por la opinión de la jurisdicción constitucional, como la doctrina legal emanada por este Tribunal guardan congruencia en prever no la desaparición o inobservancia de los requisitos procesales dispuestos por norma, sino que su entendimiento y aplicación en la práctica forense, no degenere en obstáculos que impidan el acceso al recurso. “La competencia de pronunciamiento en apelación restringida, prevista por los arts. 396 num. 3) y 398 del CPP, debe ser vista también en simetría con los arts. 407 y 408 del CPP, que a partir de la exigencia de requisitos de admisibilidad, forman el canal por el cual se asegura que los tribunales de apelación no emitan resoluciones basadas en su propia opinión, o en una interpretación discrecional de lo que quiso decir el apelante. Por los arts. 407 y 408, se obtendrá certeza claridad sobre la problemática específica sometida al análisis y por el art. 398 se esperará una respuesta en correspondencia y simetría. El cúmulo de normas procesales antes referidas, en consideración de la Sala, en el terreno de los hechos, cerciora la observancia del principio de igualdad de partes ante el juez, haciendo que ellas tengan certeza plena sobre su calidad de tercero imparcial”.
De ello que, afirmar que los elementos que hacen a la composición del delito visto desde el art. 13 del CP, se encuentre presente en la Sentencia y justifique su condena, sea argumento suficiente, por cuanto lo propuesto en apelación restringida no contenía elementos para un análisis de mayor profundidad, ya sea por la imprecisión en adaptar un argumento a la forma procesal, como a la vez de tratarse, más que reclamos, posturas propias sobre la culpabilidad en el hecho, hechas soporte a partir de criterios sobre aspectos eminentemente valorativos de la prueba, es decir, alegatos fácticos y no jurídicos como exige el art. 370 núm. 19 del CPP, y en el sentido optado por la Sala Penal Tercera de Cochabamba.
En esa razón, el presente motivo decae en infundado.
III.1.2 Como segundo motivo, se denuncia falta de fundamentación en derecho del Auto de Vista, al no pronunciarse sobre el defecto previsto en el art. 370 núm. 6) del CPP, acusado en apelación, transgrediendo con ello el art. 398 el CPP, pues el fallo se limita a invocar el Auto Supremo N° 214 de 28 de marzo de 2007 y señalar que la Sentencia no contiene el defecto aludido; dando por bien hecha la valoración defectuosa de la prueba que vulnera las reglas de la sana crítica, y desconociendo la presunción de inocencia, lo que implicase transgresión del debido proceso.
III.1.2.1 De entrada recordar que la principal impronta de nuestro sistema procesal penal es constituida por los principios de inmediación, contradicción y continuidad, son ellos los que distinguen el sistema acusatorio y delimitan por ende sus demás componentes. Una característica de este tipo de sistemas, trasunta en que en rigor no existe segunda instancia (entendiendo instancia como el escenario de debate sobre el mérito de pruebas) sino una etapa de control de legalidad y razonabilidad, abierta a partir del recurso de apelación restringida y reatada a los principios de intangibilidad de los hechos e intangibilidad de las pruebas. Asimismo, es propio a este tipo de sistemas el juicio de reenvío como fórmula de resolución; lo que significa que, en grado de apelación y subsiguientes fases procesales, no es posible la emisión de un fallo sobre el fondo u objeto del proceso, dicho de otro modo, no es posible dictar una nueva sentencia.
Es lógico entonces que la actividad recursiva a oponer contra la Sentencia, por un lado no se halle abierta a la discrecionalidad (o la sola argumentación de un agravio) sino tasada en Ley a ciertas condiciones y situaciones (de ahí la propia nomenclatura de restringida) exigiendo a quien recurre no solo la justificación de sus motivos, el señalamiento de la norma, sino que ambos asuman un cauce no contradictorio y sean congruentes el uno del otro, aspecto que no ocurrió en los actos que anteceden al presente motivo y que fueron de modo debido identificados por el Tribunal de apelación.
Esencialmente motivación en apelación restringida se compone –de modo estimativo y sugerido- de tres elementos: 1) Los requisitos procesales, que son las condiciones que exige la norma procesal para habilitar el recurso; ya sean cuestiones básicas como plazo o los llamados requisitos de fondo, entendidos como la forma exigida de realizar el planteamiento, presentes en lo que a apelación restringida toca en los arts. 707 y 408 del CPP; 2) Los agravios, entendidos como los reclamos o reproches que la parte considere afecte sus intereses; y, 3) La fundamentación de cada motivo que es la conjunción argumentativa entre las dos primeras.
La motivación entonces, no solo brinda orden y estructura la acción recursiva, sino también, delimita la competencia del Tribunal de alzada. Por el principio de indisponibilidad de las normas procesales, presente en el art. 17 LOJ la revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley; empero, tal revisión no es aplicable a los Tribunales de alzada (apelación y casación) pues la misma norma en su segundo parágrafo impone que en grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos; es decir, que el tribunal debe limitarse a lo solicitado por las partes de manera exclusiva y restrictiva.
III.1.2.1 El recurso de apelación restringida formulado por la señora Alejandrina López Fuentes, expuso su desarreglo con la Sentencia, invocando entre otros defectos el descrito en el art. 370 num. 6) del CPP, alegando defectuosa valoración de la prueba, por cuanto:
“[de] todas…las testificales de cargo…se puede concluir que no se demostró que [su] persona tenía una relación extra matrimonial con Lucho Luís Tola Torres…” (sic)
“[su] persona no participó el momento en el que Lucho Luís Tola peleaba con [su] esposo, tampoco [ayudó] a colocar a [su] esposo en el vehículo…todos estos actos descritos fueron descrito son reconocidos por Lucho Luís Tola” (sic)
“se debe considerar que [su] persona ayudó con la investigación…” (sic)
“la prueba documental evidencia la muerte de una persona, la agresión sufrida, las lesiones el levantamiento del cadáver, el registro del lugar, empero toda esta prueba no demuestra que [su] persona sea cómplice en el delito de homicidio” (sic).
La en ese momento apelante, señaló también (aunque dentro del marco del defecto de errónea aplicación de la norma sustantiva) opiniones y conclusiones derivadas de las atestaciones producidas en juicio oral, que, en su perspectiva, sostenían su postura de tanto no haberse demostrado participación en el hecho; es decir, una nueva interpretación sobre el caudal probatorio suscitado en Sentencia.
El Tribunal de apelación como se destacó en el apartado II.2 de este Falló, declaró la improcedencia de aquel reclamo, situándose en dos pilares, por un lado, poniendo de manifiesto las limitaciones de su competencia, es decir, la revisión limitada por los presupuestos de intangibilidad de los hechos y las pruebas, derivados de los principios de inmediación y congruencia entre acusación y sentencia; así como, de las limitantes adscritas a la forma en la que un supuesto de revisión de valoración probatoria puede ser habilitado en fase de recursos, esto es, el señalamiento por quien recurre de los errores de lógica o quebrantamiento de las reglas de la sana crítica en la sentencia. En todo caso, y a fines de determinar la falta de fundamentación reclamada en casación, aquellas dos cuestiones, son básicas, para entender que los motivos opuestos en apelación restringida por la señora Alejandrina López Fuentes, en efecto sí poseen una respuesta debidamente fundamentada.
En tal sentido, la Sala Penal Tercera de Cochabamba, tuvo en cuenta que si la exposición de motivos de la impugnación, se trató más de un ejercicio de apología de la conducta dela encausada, o bien una suerte de justificación exculpatoria sobre los hechos imputados, no abasteciendo rangos mínimos de procedencia, mal podía ingresar a un contraste, o cotejo de los argumentos del recurso, por cuanto, ellos no atacaban los argumentos de la Sentencia, únicamente los descalificaban desde una particular postura, es decir, no se había objetado el razonamiento de la sentencia, no se había alegado si las reglas de la sana crítica fueron infringidas, con lo cual mal podía realizarse a ultranza un examen de mayor profundidad.
En esa consecuencia, la Sala no advierte ausencia de fundamento en el Auto de Vista impugnado, por cuanto éste fue emitido en el marco de la norma procesal habilitante, y conforme los presupuestos procesales que le fueron puestos a consideración, siendo sus argumentos fácilmente comprensibles.
III.2
Al recurso de casación de Lucho Luis Tola Torres
El señor Lucho Luis Tola Torres, denuncia que el Auto de Vista de 10 de noviembre de 2017, omitió pronunciarse sobre uno de los tres puntos de agravio expresados en su recurso de apelación restringida, incurriendo en falta de fundamentación e incongruencia omisiva. Precisa que el Tribunal de alzada no analizó ni resolvió la de inobservancia y aplicación incorrecta de los arts. 37, 38 y 40 del CP en la Sentencia, sin considerar que, si bien existían dos recursos con iguales normas habilitantes, cada uno lo hizo con distintos fundamentos, dilucidando el Auto de Vista solo lo reclamado por la otra parte en relación al tipo penal aplicado, y no así lo reclamado en relación a la fijación de la pena. Al efecto, invoca como precedentes a los Autos Supremos 657 de 15 de diciembre de 2007 y 171 de 9 de julio de 2012, sobre falta de fundamentación e incongruencia omisiva.
III.2.1 El Auto Supremo 657 de 15 de diciembre de 2007, fue pronunciado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia con motivo a la denuncia de actuar omisivo en el Tribunal de apelación, quien en esa oportunidad hubiera limitado su pronunciamiento sobre un motivo de recurso a sola cita de jurisprudencia. El precedente en descripción, en el fondo verificó el mérito del reclamo, precisando que “el Tribunal de Apelación se limita a citar parte del Auto Supremo Nº 512 de 16 de noviembre de 2006, omitiendo vertir criterios jurídicos que respalden la decisión tomada”, con ello el Auto de Vista recurrido en casación fue dejado sin efecto, emitiéndose el siguiente criterio jurisprudencial:
“…constituye un deber ineludible de los Jueces y Tribunales de desplegar los fundamentos de la resolución, a más de circunscribirse a los puntos cuestionados, vale decir, que cada punto resuelto debe llevar su respectivo argumento, tratándose de Jueces y Tribunales de Sentencia el fundamento debe ser de hecho y de derecho; mientras que, los Tribunales de Alzada sostienen la resolución de cada impugnación, indefectiblemente, con argumentos jurídicos específicos. Las impugnaciones determinan la competencia de la autoridad jurisdiccional y los fundamentos jurídicos de la resolución brindan seguridad jurídica a las partes procesales.
La falta de fundamento de la resolución de uno de los puntos cuestionados, implica la inobservancia de la tutela judicial efectiva, defecto absoluto que es necesario subsanar, el recurso concretiza la omisión del acto jurisdiccional, correspondiendo que éste Tribunal debe dejar sin efecto la resolución recurrida.”
Por su parte, el Auto Supremo 171 de 9 de julio de 2012, tuvo en análisis un caso de incongruencia omisiva en el que se acusó al Tribunal de apelación, tanto guardar silencio sobre motivos formulados como a la vez emitir respuesta pero de forma evasiva al fondo de lo reclamado; el Tribunal de casación, consideró que, el Auto de Vista impugnado era “vago y evasivo deviene en estado de indeterminación para los recurrentes, puesto que no se hace referencia al punto estrictamente cuestionado, en ese entendido se tiene que si bien los recurrentes tuvieron acceso a la justicia, sin embargo, no obtuvieron la tutela judicial efectiva; toda vez, que los operadores de justicia no observaron el debido proceso.”; con ello, la resolución impugnada fue dejada sin efecto, emitiéndose la siguiente doctrina legal:
“De acuerdo al entendimiento establecido por el Auto Supremo Nro. 6 de 26 de enero de 2007 se considera que existe incongruencia omisiva (citra petrita o ex silentio) cuando en el Auto de Vista no se resolvieron todos y cada uno de los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, los cuales deben ser absueltos uno a uno con la debida motivación y con base de argumentos jurídicos sólidos e individualizados, a fin de que se pueda inferir respuesta con criterios jurídicos al caso en concreto; lo contrario constituye infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación que vulnera lo establecido por los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal, siendo obligación del Tribunal de Apelación, realizar la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad establecidos en los Autos Supremos Nros 12 de 30 de enero de 2012 y 99 de 4 de mayo de 2012.”
III.2.2 Toda resolución judicial constituye el conducto por el cual no solo se manifiestan las decisiones finales del juez o tribunal que representa al Órgano Judicial, sino son a la vez un acto de gobierno, entendido como el pronunciamiento legítimo de la autoridad competente sobre un asunto que le ha tocado conocer por razón de materia; por ello ese tipo de actuaciones no se hallan libradas al albedrío ni de las partes ni de las autoridades judiciales, sino regidas por Ley. Así pues, y es materia de recursos, emergen los principios de exhaustividad y congruencia.
Ambos principios se derivan del texto del art. 398 del CPP, ya sea expresamente ante la correspondencia entre pronunciamiento y cuestión reclamada, como implícitamente al entenderse que el recurso formulado, en la forma que fuera propuesto debe ser exhaustivamente resuelto. La incongruencia omisiva, entonces, dependerá no solo de la ausencia total de tratamiento de la cuestión planteada, sino también de las condiciones que haya sido planteada; así, cuando la norma señala ‘los aspectos cuestionados de la resolución’, comprende una fase en la que ello fuera procesalmente posible, tal vez el ejemplo, más cotidiano se trata de las denuncias de falta de fundamentación atribuidas a un Auto de Vista que se inhibió analizar una denuncia de valoración errónea de la prueba pro ausencia de sostén argumentativo sobre quebrantamiento de las reglas de la sana crítica, lo que si bien no es una respuesta en el fondo, sí demuestra tanto los límites competenciales del recurso de apelación restringida, como a la vez una eventual falta de argumentos en el recurso formulado; siendo que, en ningún caso podría tomarse ello como ausencia de fundamentación o motivación.
Por ello, con el fin de no degenerar el entendimiento primal de un recurso, haciendo que el expediente de calificar un fallo como falto de fundamentación predisponga condiciones para el abuso del derecho a la impugnación, o que, la inconformidad de las partes replique indefinidamente en un bucle sobre consideraciones en torno a supuestos de falta de fundamentación por incongruencia omisiva, la doctrina legal aplicable emitida por este Tribunal ha desarrollado criterios de apreciación para dicho tipo de casos, así, el Auto Supremo 325/2012-RRC de 12 de diciembre, en consonancia con la doctrina y jurisprudencia comparada, señaló:
“…la autoridad jurisdiccional al no pronunciarse sobre el contenido de las pretensiones solicitadas por el denunciante incurre en una incongruencia omisiva o fallo corto (citra petita o ex silentio); sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para su concurrencia: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.”
De tal cuenta la comprobación de ausencia de motivación en las decisiones judiciales está estrechamente ligada a la complejidad del asunto, las materias alegadas y los hechos del caso. De esa forma, mientras que en algunos casos unas breves consideraciones bastarán para dirimir el caso; en otros es indispensable que el juez argumente de manera exhaustiva la decisión que va a adoptar. En todo caso, siempre habrá de emitirse pronunciamiento sobre los asuntos entorno de los cuales gira la controversia y si es del caso, aducir la razón jurídica por la cual la autoridad jurisdiccional se abstendrá de tratar alguno de los puntos sometidos a su consideración, razones por las que se hace plausible concluir que la motivación suficiente de una decisión judicial es un asunto que corresponde analizar en cada caso concreto, pues no toda falta de pronunciamiento expreso sobre una pretensión, hace, por sí misma incongruente una resolución.
III.2.3 En tal entendido, el primer aspecto a tener presente es la o las cuestiones principales llevadas en apelación restringida por el señor Lucho Luis Tola Torres. Por un lado, expresó cuestionamientos contra la sentencia indicando que ésta incurría en los defectos de los nums. 5) y 6) del art. 370 del CPP, ofreciendo en el primer caso reclamo sobre ausencia de fundamentación jurídica, y, en el segundo cuestionando las conclusiones extraídas de su propia atestación, como también de los testigos GACM, RSE, MAC, NSM y la codificada MP-14, en todo caso, debatiendo la culpabilidad sobre el hecho a partir de opiniones propias de interpretación de la prueba. En el último apartado, el en ese momento apelante, invocando el art. 370 núm. 1) del CPP, manifestó que existió errónea aplicación de la norma sustantiva (arts. 37 y ss. del CP) con relación a la pena impuesta, pues a su criterio, no se explicó si conclusiones en torno a su condición de persona humilde, nivel escolar y arrepentimiento sobre el hecho, fueron consideradas como atenuantes o agravantes; asimismo, señaló que:
“de la revisión de la resolución objeto de impugnación y del acta de juicio oral, se tiene como atenuantes: que ‘soy un hombre de bien, trabajador en el ramo de la construcción; jamás tuve antecedentes penales; el único antecedente policial, es el que emerge del presente hecho; siempre demostré vocación para el trabajo y buena conducta, inclusive estando detenido durante el proceso y en todo momento demostré arrepentimiento…las circunstancias del hecho fueron accidentales, jamás hubo premeditación o un motivo bajo antisocial, menos alevosía y ensañamiento; la naturaleza de la acción, deviene como consecuencia de una funesta y aberrante relación amorosa con la esposa del occiso…’. Todos estos aspectos constituyen de ordinario, circunstancias atenuantes que debieron ser valoradas y confrontadas con otras circunstancias, al momento de fijar la pena y en la especie no acontece” (sic)
A su turno el Tribunal de alzada, tuvo en cuenta lo expuesto, en el numeral III.3.1 del Auto de Vista de 10 de noviembre de 2017, porción en la que si bien se fusionaron los motivos convergentes en el art. 370 num. 1) del CPP, no por ello fueron ausentes de trato individual. En ese mismo apartado, los de apelación consideraron que la punición en materia penal, según el criterio legal boliviano, es juzgado por la reprochabilidad del acto, y no por las características del agente, señalaron además que, la antijuridicidad de la realización voluntaria del acto constituye en relación a la exigibilidad al agente de un actuar distinto, base de la atribución de un delito y la imposición de la pena. La Sala Penal Tercera de Cochabamba, expresó que la Sentencia puesta a revisión, reportaba el cumplimiento de aquellas condiciones, es decir, los elementos razonados de reprochabilidad del acto y la consecuente atribución del ilícito y la imposición de la penal, siendo enfática al momento de señalar que la labor del Tribunal de origen (que al inicio del enjuiciamiento conoció el hecho calificado bajo el tipo penal de Asesinato) se adecuó a subsumir,
“…los hechos probados en audiencia de juicio oral a la descripción del tipo penal correcto contenido en el Título VIII-Capítulo I del Código Penal, que resulta de menor gravedad al inicialmente acusado, sin que se observe una aplicación arbitraria, sino aplicando correctamente la facultad del iura novit curia a favor de los ahora apelantes” (sic)
Por otro lado, el Tribunal de alzada, expuso también que el alcance argumentativo de ambos recursos, si bien arribaron al umbral de admisibilidad, no profundizaron en argumentos que un análisis de mayor alcance, pues ciertamente ambos recursos, y claro está, el reclamo sobre fijación judicial de la pena formulado por el señor Lucho Luis Tola Torres, se trataron más de afirmaciones sobre opiniones y perspectivas particulares que refutaciones contra un elemento o argumento existente en el texto de la sentencia, lo cual no solo limitaba la competencia de los de alzada, sino que ciertamente, no podía producir un tipo de respuesta a la brindada.
Si bien, se reclamó que el Tribunal de sentencia no tuvo en cuenta ciertas condiciones y aspectos, que el recurrente consideró atenuantes, también es cierto que su consideración dependía en general del contexto general del proceso, cuya raíz, como señaló el Auto de Vista impugnado, fue calificado inicialmente por el delito de Asesinato, esto es un homicidio calificado, de pena mayor y trato más gravoso, siendo que las condiciones del hecho y las particularidades del caso condujeron a variar la calificación optando por un tipo penal atenuado. Este aspecto, es decir, el marco fáctico sobre el cual se aplicará una determinada norma, constituye la denominada concreción del marco penal, que es el perímetro normativo en el que se fijará una pena, esto es, el tipo penal, el grado de participación criminal; de existir, condiciones de atenuación general o especial. Y es sobre ese, marco, en el cual el juez fijará individualmente la pena.
Una cuestión de trascendencia, que hace respuesta al motivo llevado por el señor Lucho Luis Tola Torres, es justamente la imprecisión en torno a la medida de consideración de errónea aplicación de la norma sustantiva, por cuanto, si se tiene presente que la Sentencia concretó el marco penal de fijación de la pena, con un tipo penal atenuado frente a la acusación, se comprende también que cuestiones de concreción del marco penal, también ya fueron definidas y por ende adscritas a la vez a un nuevo escenario en lo que fue la fijación definitiva de la pena.
En uno y otro caso, las alegaciones efectuadas por el en apelante no superaron a sugerencia y opinión propia, pues no dedujo su reclamo a partir justamente de la concreción de un marco penal, anteladamente atenuado, sino que únicamente se limitó a precisar que no se habían considerado cuestiones –subjetivas unas indeterminadas otras- que a su juicio constituirían atenuantes, cuestiones que mucho más allá no constituir en sí mismas un defecto de aplicación de la Ley sustantiva, por ser sugerentes y variables sobre un patrón dictado al juez (arts. 36 y ss. del CP) debieron ser expuestas en alegatos de cierre para su deliberación antes en Sentencia, y no limitarse al fácil expediente de incongruencia, mal formulado, instancias posteriores.
En todo caso, no es como dice el recurrente que a tiempo de fusionar la respuesta de los dos recursos de apelación restringida olvidase u omitiera absolver el tratamiento de su reclamo en torno a la fijación judicial de la pena, pues la respuesta es tácita al contenido antes expuesto y es complementada cuando el Tribunal de apelación realiza el apunte sobre la imprecisión argumenttaiva incurrida por la defensa del señor Lucho Luis Tola Torres, no existiendo de tal cuneta el agravio incoado, como tampoco este hecho devela que la doctrina legal contenida en los ASS 657 de 15 de diciembre de 2007 y 171 de 9 de julio de 2012, fuera contradicha de modo alguno.
Finalmente, señalar que conforme se tiene anotado hasta acá los argumentos expuestos por ambos recurrentes no poseen mérito ni asidero jurídico que los haga procedentes, haciendo que también ambos recursos decaigas en infundados.