AS/0660/2022

El recurso de casación de fs. 751 a 754, interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre (GAMS), representado por el Alcalde Enrique Leaño Palenque, contra la Sentencia Nº 14/2022 de 15 de junio, de fs. 719 a 730, emitida por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso contencioso interpuesto por la Empresa Constructora “CONVISUR SRL”, contra la entidad recurrente; el memorial de contestación de fs. 762 a 767; el Auto Nº 208/2022 de 18 de agosto, de fs. 768, que concedió el recurso; el Auto de 8 de septiembre de 2022 de fs. 784, que admitió el recurso, todo cuanto ver convino y se tuvo presente:

Sentencia:

Tramitado el proceso contencioso, la la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió la Sentencia Nº 14/2022 de 15 de junio, de fs. 719 a 730, declarando: 1.- PROBADA la demanda contenciosa interpuesta por la empresa constructora "CONVISUR SRL”; disponiendo la cancelación de Bs.462.648,49.- correspondiente a la planilla de cierre presentada por el demandante; además que, en ejecución de Sentencia se proceda a la compensación de obligaciones económicas reciprocas, cálculo correspondiente con el Supervisor de Obra, para elaborar la planilla definitiva de cierre; 2. En cuanto al lucro cesante y daño emergente, dispuso la cancelación de Bs.199.967.22, conforme el Informe Pericial; 3. IMPROBADA la demanda relacionada al pago de daños y perjuicios; 4. IMPROBADA la reconvención deducida por el GAMS; 5. IMPROBADA la excepción perentoria de incompetencia; sin costas, ordenando la remisión de obrados a la Sala de Turno del Tribunal Supremo de Justicia.

II.- RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

Contra la referida Sentencia, la entidad demandada interpuso recurso de casación, bajo los siguientes argumentos:

1.- ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN PROBATORIA.

Alegó que la Sentencia N° 14/2022, incurrió en los siguientes errores de hecho y de derecho al momento de la apreciación y valoración de la prueba acumulada en el proceso; pues, en el Considerando III.3.3, señaló que entre la empresa demandante y el GAMS, se suscribió el Contrato Administrativo de Obra N° 275/2019, para la Construcción de la Unidad Educativa San Rafael Zona Alto Lechuguillas, contrato que es generador de prestaciones y contraprestaciones u obligaciones reciprocas, conforme a los términos pactados.

El Contrato en su Clausula TRIGESIMA (MODIFICACIONES DE LAS OBRAS), estipula: “30.1 La modificación de obras objeto del presente Contrato, podrá efectuarse siempre que se sujete a la aplicación del art. 89 del DS N° 0181, de 28 de junio de 2009, de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y cuando no afecten la esencia del presente Contrato”; a su vez, el art. 89 establece: “Las modificaciones al contrato deberán estar destinadas al cumplimiento del objeto de la contratación y ser sustentadas por informe técnico y legal que establezca la viabilidad técnica y de financiamiento.”; en el caso, los proyectos de inversión deberá contemplar las normativas del Sistema Nacional de Inversión Pública – SNIP; II. Las modificaciones al contrato podrán efectuarse mediante: a) Contrato Modificatorio. Es aplicable cuando la modificación a introducida afecte el alcance, monto y/o plazo del contrato, sin dar lugar al incremento de los precios unitarios…”

Asimismo, según lo estipulado en la Cláusula Trigésima 30.5, señala: "La Orden de Trabajo, Orden de Cambio o Contrato Modificatorio, deben ser emitidos y suscritos de forma previa a la ejecución de los trabajos por parte del contratista, en ninguno de los casos constituye documento regularizador de procedimiento de ejecución de obra.”

Es decir que, al no existir el Contrato Modificatorio Previo, la empresa contratista, no podía ejecutar ítems no previstos en el Proyecto original; por lo que, incumplió el contrato administrativo suscrito, ya que no respetó el procedimiento establecido para modificaciones de la obra, contemplado en la Cláusula Trigésima.

Incluso incurrió en la responsabilidad establecida en la Cláusula QUINTA del Contrato Administrativo, párrafo 4, que claramente señala: "Es de exclusiva responsabilidad del CONTRATANTE, efectuar los trabajos contratados dentro del precio establecido de la obra, ya que no se reconocerán ni procederán pagos por trabajos que hiciesen exceder dicho importe, a excepción de aquellos autorizados expresamente por escrito mediante los instrumentos técnicos-legal previstos en el contrato"; es decir, conforme lo previsto en la Cláusula Trigésima, que en todo caso, debía ser un procedimiento previo a la ejecución de ítems no previstos originalmente.

En ese sentido, la empresa demandante tenía la obligación de esperar la aprobación y suscripción previa del contrato modificatorio, porque su suscripción esta incluso sometido a una situación de verificación previa de factibilidad económica y no estar ejecutando items no contemplados en el estudio a diseño final de la obra, sin contar ni siquiera con una constancia escrita de autorización de las mismas, demostrándose de esta forma, que fue la empresa la que en realidad no cumplió el contrato administrativo y menos la normativa legal regulatoria del mismo, siendo en todo caso, el único responsable por sus actos de ejecución, fuera de lo pactado y de la Ley, incurriendo incluso en un desfase en la ejecución de la obra, atribuible a la empresa demandante; por lo que, la Entidad tenía una causal de Resolución en su favor, y no así como lo ha demandado CONVISUR, situación que de ninguna forma ha sido analizado y menos valorado por el Tribunal de primera instancia al momento de emitir la Sentencia ahora impugnada, violando de esta manera el Debido Proceso, en sus vertientes Derecho a la Defensa (Porque al haber apreciado y valorado de forma errónea y haber omitido la valoración de mucha prueba favorable a la entidad demandada, prácticamente ha desconocido el derecho a la defensa de la misma). Valoración Integral de la Prueba (porque sólo se ha tomado en cuenta, prueba que iba en beneficio del demandante, que además resulta ser totalmente parcializada, porque es la prueba que esa parte propuso, así como al Perito que la realizó y Falta de Motivación y Fundamentación de las Resoluciones (ya que carece de fundamento jurídico, y la relación fáctica es totalmente contraria a la verdad material del hecho, que ha sido demostrado por toda la prueba producida; por lo que, también carece de motivación). Congruencia (ya que lo fundamentos facticos que contiene dicha resolución, son totalmente incongruentes con la prueba acumulada). Igualdad de las Partes (porque todo lo fundamentado y lo valorado, sólo va en beneficio de la parte demandante, en desmedro de los derechos y garantías constitucionales que se le reconocen a la entidad que represento, en su condición de parte demandada), y Tutela Judicial Efectiva (plasmada en la parte resolutiva, que declara improbada la reconvención, generando los agravias y violaciones ya mencionadas), incurriendo también de esa forma, en error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba.

También, señaló que la Sentencia impugnada, se fundamenta en base a una única prueba, como es el Informe Pericial, realizada de forma parcializada por el Perito ofrecido por el demandante, dejando prácticamente de lado la prueba de descargo.

El hecho de que existiera la necesidad de reajustar el proyecto original por las condiciones del terreno, no puede interpretarse, como autorización para ejecutar items no contemplados en la cláusula tercera del contrato administrativo de la obra, como erróneamente lo hace el Tribunal de primera instancia.

Asimismo, el hecho de que fuera de conocimiento, tanto del Supervisor como del Fiscal de Obras, tampoco quiere decir que la entidad a través del Supervisor, apartándose de los términos del contrato, hubiera pretendido efectuar aumento o discusión en las cantidades de la obra, sin la emisión de la orden de cambio o contrato modificatorio, como también erróneamente lo interpreta el Tribunal A quo.

Otra situación de incumplimiento del Contrato Administrativo, atribuible a la empresa demandante, resulta ser el hecho de que se hurto el Libro de Órdenes de Trabajo del lugar de la obra.

La resolución impugnada también incurrió en error de hecho, al haber realizado una interpretación errada de la prueba mencionada, además de haber omitido valorar bastante prueba, que obraba en favor de la entidad demandada, así como de la demanda reconvencional, planteada por la misma, que, de haber sido apreciada y valorada, conforme a las reglas de la sana crítica y la probidad, el resultado de la sentencia impugnada, resultaría ser totalmente diferente.

Petitorio:

Solicitó se case la Sentencia recurrida y deliberando en el fondo se declare improbada la demanda y probada la demanda reconvencional.

Contestación al recurso:

Señaló que, el recurso de casación de la entidad demandada, resulta infundado; puesto que, se desconoce el error de hecho o de derecho en el que habría incurrido la autoridad judicial al emitir la Sentencia impugnada, el recurso es genérico, no establece el hecho que se acredita con la documentación que se señala para ser contrapuesto a la valoración de la prueba; además de no señalar cuál la interpretación que debía darse a dichos documentos; por lo que, ratificándose en los extremos de su demanda, solicitó se declare improcedente el recurso de casación por no cumplir los requisitos previstos en los arts. 271-I y 274-3; e infundado por no encontrarse la incorrecta valoración de hecho y de derecho en la prueba.

Concesión y Admisión:

El Tribunal de primera instancia por Auto N° 208/2022 de 18 de agosto, de fs. 768, concedió el recurso de casación ante el Tribunal Supremo de Justicia, admitiéndose por Auto de 8 de septiembre de 2022 de fs. 784; por consiguiente, se pasa a considerar y resolver el recurso:

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Doctrina aplicable al caso:

Teniendo presente que el art. 108 núm. 1 de la Constitución Política del Estado (CPE), establece que es deber de todo boliviano y boliviana “conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, deber inexcusable de toda autoridad judicial a momento de emitir una decisión judicial, es coherente tener en cuenta el principio de supremacía constitucional previsto en el art. 410-II de la CPE, que dispone: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa”, concordado con el art. 15.I de la Ley del Órgano Judicial que refiere: “En materia judicial la Constitución se aplicara con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria”.

La CPE, está conformada por principios y por normas constitucionales, la diferencia conceptual entre ambos institutos jurídicos radica en que: “los principios, son orientadores, guían a quien debe resolver una controversia, coadyuvan en la labor de ponderación de derechos, con la finalidad de lograr la decisión más justa y correcta, complementando, se debe tener en cuenta que no existe jerarquía entre los principios (…) decisiones que obviamente en correspondencia con el debido proceso, deben estar debidamente argumentadas. En cambio, las reglas –normas-, al constituirse en una guía de conducta que la sociedad establece para que las personas puedan hacer o no hacer algo, acreditan su efectividad en función de la aplicación a casos fácticos concretos, siendo esta la única manera de materializar su contenido. Los principios son esenciales a tiempo de interpretar y por ende aplicar una determinada norma o regla jurídica” (Pág. 41 Libro La Justicia Administrativa en Bolivia. El proceso Contencioso Administrativo y Proceso Contencioso).

Estando precisados estos aspectos, dentro el modelo de justicia contenido en la Constitución Política del Estado, (art. 180-I) destaca el principio de verdad material, definido por el art. 30 núm. 11 de la LOJ en los siguientes términos: “Verdad Material. Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa solo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en estricto cumplimiento de las garantías procesales”.

RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO:

La entidad ahora recurrente al momento de realizar los reclamos alegados; realizó una relación fáctica de los hechos, señalando que de acuerdo al art. 5-j) del Decreto Supremo (DS) N° 0181, las partes contratantes deben observar y cumplir lo estipulado en el Contrato; en el caso, el Contrato Administrativo N° 275/2019 de 26 de julio; por tanto, la empresa demandante debió ceñirse a lo que establece la Cláusula Trigésima “30.1. La modificación de obras objeto del presente contrato podrá efectuarse siempre que se sujete a la aplicación del art. 89 del DS N° 0181 y cuando no afecten la esencia del presente contrato”; a su vez el art. 89 del DS N° 0181 señala: “I. Las modificaciones al contrato deberán estar destinadas al cumplimento del objeto de la contratación y ser sustentadas por informe técnico y legal que establezca la viabilidad técnica y de financiamiento. En el caso de proyectos de inversión, deberá contemplar las normativas del Sistema Nacional de Inversión Pública – SNIP; II. Las modificaciones al contrato podrán efectuarse mediante: a) Contrato Modificatorio. Es Aplicable cuando la modificación a ser introducida afecte el alcance, monto y/o plazo del contrato, sin dar lugar al incremento de los precios unitarios…”

Indicó que la empresa contratista tenía la obligación de esperar la aprobación y suscripción previa del contrato modificatorio; sin embargo, alegó que se ejecutaron ítems que no estaban previstos en el proyecto original, pues no contaban ni siquiera, con una constancia escrita de autorización de las mismas, incumpliendo el contrato administrativo suscrito, refiriendo que fue la empresa la que en realidad no cumplió el contrato administrativo y el único responsable por sus actos de ejecución, incurriendo incluso en un desfase en la ejecución de la obra, atribuible a la empresa demandante; denunciando otros reclamos, que tienen relación con este punto.

Sin embargo, la entidad demandada, no cumplió a cabalidad con lo previsto en el art. 274-3 del CPC-2013, porque no basta alegar en el memorial de impugnación, que ha existido un error de hecho en la apreciación de cierta o determinada prueba; y no basta transcribir, cuál era el contenido de la prueba; o subrayar lo que se crea conveniente de la misma, como subrayar las Cláusulas de un contrato, dejando otras sin mayor comentario; pues contrariamente a ello, se debe explicar detalladamente el supuesto error de hecho que hubiese cometido el Tribunal de primera instancia, al momento de apreciar la prueba; es decir, detallar de qué manera se hubiera alterado, modificado o cercenado algún medio probatorio o el contenido objetivo de la prueba; además que, el error debería ser manifiesto; de modo que, sea identificado sin mayor esfuerzo o raciocinio, lo que implica irrefutabilidad y magnitud del yerro; más aún tratándose del análisis e interpretación de un contrato suscrito entre las partes.

Pese a las aludidas falencias del indicado recurso, se pasa a resolver de acuerdo a lo siguiente:

Respecto de la errónea valoración de la prueba acusada por la entidad demandada, ésta es una facultad privativa de los Jueces de grado; además de recalcar que es obligación del Juez valorar en la Sentencia, las pruebas esenciales y decisivas, de conformidad con el art. 397 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y 1286 del Código Civil (CC); porque determina los hechos en razón a principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho; de que el GAMS, no precisó cómo es que el Tribunal de primera instancia hubiese valorado la prueba de manera incorrecta, incumpliendo el art. 271-I-II, del CPC-2013.

En ese contexto, es preciso señalar que el art. 454 del CC, sobre la libertad contractual y sus limitaciones, el parágrafo I, indica que las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en dicho código; el parágrafo II hace una explicación específica de los alcances del contrato, indicando: “la libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica” (Las negrillas fueron añadidas).

Carlos Morales Guillen, en su Libro Código de Procedimiento Civil, Concordado y Anotado, explicó que “Los Individuos son libres de contratar y discutir, en pie de igualdad, las condiciones; determinar el contenido de su objeto; combinar tipos de contratos previstos por la ley o inventar otros completamente nuevos”; respecto a esta singularidad del contrato, es que las partes se encuentren en pie de igualdad, se refiere al punto de vista jurídico, puesto que no siempre han de estarlo desde el punto de vista económico.

De esto emerge, según observa Messineo, que, en los contratos denominados de derecho público, entre la Administración y el particular, se trata, en realidad, de estructuras singulares, que no ha de entenderse técnicamente como contratos sino como la combinación de los efectos de dos negocios jurídicos unilaterales separados.

Los Principios Generales de la Actividad Administrativa se sustentan entre otros; en el principio fundamental que es el desempeño de la función pública, destinado exclusivamente a servir los intereses de la colectividad; y el principio de sometimiento pleno a la ley. La administración pública - caracterizada como la actividad del Estado - tiene por objeto precautelar el interés social, por lo que el “Contrato” debe estar enmarcado en este precepto legal; es decir que debe cumplir con los objetivos propuestos y las normas legales.

En concordancia con el principio de legalidad, existe sometimiento de la Administración Pública a la Ley y de ésta a la Constitución. El principio de legalidad proclama la sujeción del Estado y su administración al bloque de la legalidad y lógicamente de Constitucionalidad.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes, se advierte que se suscribió el Contrato Administrativo N° 275/2019 de 26 de julio, entre la empresa Constructora CONVISUR SRL y el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, para la Construcción de la Unidad Educativa San Rafael – Zona Alto Lechuguillas, remitiéndonos al referido contrato la Cláusula Vigésima Primera “(TERMINACIÓN DEL CONTRATO). El presente contrato concluirá bajo una de las siguientes causas: 21.2.2. Resolución a requerimiento del CONTRATISTA por causales atribuibles a la ENTIDAD. El Contratista podrá proceder al trámite de resolución del Contrato, en los siguientes casos: a) Por instrucciones injustificadas emanadas de la ENTIDAD o emanadas del SUPERVISOR con conocimiento de la ENTIDAD, para la suspensión de la ejecución de obras por más de treinta (30) días calendario; b) Si apartándose de los términos del contrato, la ENTIDAD a través del SUPERVISOR, pretenda efectuar aumento o disminución en las cantidades de OBRA, sin emisión de la Orden de Cambio o Contrato Modificatorio, que en el caso de incrementos garantice el pago. c) Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de avance de obra aprobado por el SUPERVISOR, por más de sesenta (60) días calendario computados a partir de la fecha de remisión del certificado o planilla de avance de obra por el FISCAL a la Entidad.”

Bajo la Cláusula referida precedentemente, así como de la prueba contenida en el expediente, se tiene que la empresa demandante procedió a la Resolución del Contrato N° 275/2019, por causales atribuibles a la entidad demandada; toda vez que, el Supervisor de obras autorizó la ejecución de ítems no contemplados en el contrato primigenio, conforme se desprende del Libro de Órdenes de fs. 25, 27, 33, 35, 37, 47, 49, 51, 53, 55, 61, 63, 75, 78, 81, 90, 111, 118 y 124 (Segundo cuerpo).

Asimismo, se advirtió que por las condiciones del terreno era necesaria la realización de modificaciones al proyecto original incluyendo nuevas actividades y realizar una serie de modificaciones al diseño estructural original, aspectos que fueron de conocimiento de ambas partes contratantes, así como del primer y segundo Supervisor de obra; porque, a partir de ello se dio continuidad a la obra y que pese que se encuentran fuera del contrato original, se encuentran físicamente realizadas y que eran necesarias para el cumplimiento de la obra contratada; resultado evidente que las actividades ejecutadas son: Muro de ladrillo 6 huecos e=15 cm; Muro de ladrillo 6 huecos e=10 cm y Viga arriostre H°A°, conforme consta en el Punto 5. (OSERVACIONES Y CONCLUSIONES), del Informe Inicial de 16 de septiembre de 2020 de fs. 473 a 475, emitido por la Fiscal de Obras del GAMS.

Por consiguiente, por las circunstancias referidas era ineludible la suscripción de un contrato modificatorio, para consignar los cambios estructurales necesarios, que también fueron expresamente recomendados por el Supervisor de Obra del GAMS en su Informe Viabilización de firmas Contrato Modificatorio N°1, de 16 de julio de 2020 de fs. 145 a 159, que señala: “Cumpliendo lo establecido en el contrato y convenio, se recomienda la viabilización y aprobación del presente CONTRATO MODIFICATORIO N° 1 del proyecto “CONSTRUCCIÓN UNIDAD EDUCATIVA SAN RAFEL SONA ALTO LECHUGUILLAS D-2, para su posterior remisión a las dependencias de la Unidad de Proyectos Especiales en la ciudad de La Paz.”; y por el Fiscal de obra del GAMS, a través de su Informe Técnico, de 13 de agosto de 2020 de fs. 162 a 192, que indica: “El Fiscal Municipal de obra APRUEBA Y RECOMIENDA proceder con la aprobación del CONTRATO MODIFICATORIO N° 1, por ampliación de plazo por compensación, al estar técnica y financieramente sustentado por el Supervisor, previa complementación de procedimientos requeridos por la entidad firmante del contrato, Unidad de Proyectos Especiales (…)”.

Constándose también que la entidad demandada por intermedio de la Alcaldesa Luz Rosario López de Aparicio, remitió la Carta de 7 de septiembre de 2020, de fs. 108, a la Directora General Ejecutiva de la Unidad de Proyectos Especiales (UPRE), cuyo tenor es siguiente: ”REF. CONTRATO MODIFICATORIO N° 1.- PROYECTO CONSTRUCCIÓN UNIDAD EDUCATIVA SAN RAFEL SONA ALTO LECHUGUILLAS D-2; A tiempo de hacerle llegar un cordial saludo, remito a su autoridad, para conocimiento la documentación del Contrato Modificatorio N°1 del Proyecto "CONSTRUCCION UNIDAD EDUCATIVA SAN RAFAEL ZONA ALTO LECHUGUILLAS D-2", debido a modificaciones estructurales, redistribución de volúmenes y ampliación de plazo contractual. En tal sentido se adjunta la documentación requerida, que realizada la revisión y aprobación por parte de la supervisión y fiscalización de obra en veracidad al documento presentada por la empresa constructora "CONVIBUR G.R.L.".

De lo que se concluye que, si bien la empresa demandante ejecutó ítems que no estaban previstos en el contrato, estos ítems fueron aprobados y consentidos por la entidad demandada por medio del Supervisor y Fiscal de obra, porque eran de ejecución necesaria para dar continuidad al proyecto; por otro lado, si no se suscribió el Contrato Modificatorio fue por causas atribuibles a la entidad demandada; estableciéndose que, el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, no desvirtuó sus propios informes, tanto del Supervisor y Fiscal de Obras, menos el Informe Pericial, entre otros; prueba que demostró fehacientemente la pretensión de la empresa demandante, respecto de los ítems ejecutados, no cancelados y de lucro cesante; por lo que, el Tribunal de primera instancia aplicó correctamente la normativa del caso.

Así también es importante referir que, una vez emitido el Informe Pericial, fue observado por la entidad demandada solicitándose su aclaración; que previos los trámites de rigor, fue cumplido a través del Informe Pericial Aclaratorio de fs. 671 a 672, en cuyo acápite II (DESARROLLO DE LAS ACLARACIONES) 1.- ACLARACIÓN AL PUNTO N° 3, referido al Lucro Cesante, se señaló: “El G.M. de Sucre menciona que en este punto aclare y de manera puntual, se proceda a establecer el cálculo del lucro cesante, en base únicamente a los precios unitarios de la PROPUESTA ADJUDICADA a la empresa, como se tiene solicitado en el punto de Pericia, planteado por el mismo demandante. Es así que debo aclarar sobre lo observado por el G.M. de Sucre, a lo desarrollado en el informe pericial.

Una vez hecho de mi conocimiento, los puntos de peritaje y leído todo el expediente, me percato de que se necesitaba contar con la PROPUESTA ADJUDICADA, de la empresa, para poder recabar algunos datos, entre esos el porcentaje de incidencias, propuesto en el desglose de precios unitarios, donde en ellos debería estar el dato del porcentaje de utilidad que se propone, o en su defecto alguna otra información, refrendada en la Propuesta adjudicada, donde pueda obtener este valor. De igual manera esta información, podría obtenerse del Contrato Modificatorio elaborado, ya que, en él, observe que existen items nuevos, donde en el análisis de Precios Unitarios, se debería respetar el porcentaje de incidencias, de la propuesta adjudicada.

De acuerdo a lo mencionado veo la necesidad de contar con esta documentación y solicito se adicione al expediente la misma, pidiendo al G.M de Sucre lo haga, por el hecho de que por ejemplo la Propuesta es presentada al Contratante, para su calificación en la etapa de adjudicación.

Una vez que la misma no es adicionada al expediente, por diferentes argumentos planteados por el G.M. de Sucre, procedo a hacer uso de solo la información que ya existía en el expediente, y la única en la que se menciona esta incidencia o porcentaje del 7% que esta está en la demanda.

Conclusión Punto N° 3: En base a lo indicado sobre la información que se cuenta en el expediente, se determina que el lucro cesante asciende a Bs.199.967.2. (…)” (las negrillas fueron añadidas)

Del informe aclaratorio descrito, se evidenció que el Perito a fin de dar respuesta a las observaciones del GAMS respecto al lucro cesante, solicitó a esta entidad la documentación atinente a la Propuesta de Adjudicación de la empresa actora, para recabar los datos pertinentes del mismo; petitorio que no fue cumplido por el GAMS, bajo diferentes justificativos; por lo que, la aclaración se realizó en base al documentación existente en el proceso; por consiguiente, no resulta cierto que el profesional perito se hubiese parcializado con la empresa demandante; por cuanto, la entidad demandada tuvo también la facultad de proponer su propio perito a fin de desvirtuar el método y los resultados del informe pericial conforme dispone los arts. 430 y 432 del CPC-1975, pero no lo hizo; limitándose a solicitar uno de oficio, que fue rechazada porque los puntos de peritaje fijados por esta parte resultaron ser los mismos, que ya fueron resueltos por el perito de la empresa demandante.

Por consiguiente; se establece que el Tribunal de primera instancia consideró el informe pericial, asignándole el valor de prueba científica y relacionada con la materia; es decir, apreció y formó libremente su convencimiento en base a los principios científicos desarrollados y contenidos en el informe pericial; por lo que, corresponde ratificar dicha determinación respecto de los ítems de los saldos adeudados y pago de lucro cesante, al haber sido cuantificado por el Perito de parte, en su Informe Pericial en el acápite III.3.3, que señala: “De acuerdo a los explicado, se concluye que en caso que sea probada la demanda con respecto a una Resolución de Contrato atribuible al demandado, el perjuicio por la utilidad que se le habría privado a la empresa contratista sería de Bs.199.967,22.-“.

En ese contexto, la documentación que cursa en el expediente, da fe a la existencia de ítems ejecutados, que no fueron objeto de cancelación; y que si bien, la entidad demandada alegó que no se encuentran contemplados en el contrato original y que, por ende serían de responsabilidad de la empresa demandante, al no existir autorización expresa de la entidad contratante; esta aseveración, no destruye, menos desvirtúa la prueba documental, los aspectos materiales verificados y sentados en el Acta de Audiencia de Inspección y en el muestrario fotográfico (Fs. 662 a 666), que en los hechos demuestra la ejecución física de la obra en general y de los ítems no previstos en el contrato original; máxime, si la falta de valoración probatoria que se tradujo en error de hecho, no fue demostrada objetivamente; sin embargo, este Tribunal no puede soslayar la evidencia física y probatoria, respecto que en los hechos existió la ejecución de la obra, aplicando el Principio de Verdad Material, que no solo atañe y protege al demandante particular, sino también a la institución demandada.

Al respecto, el Supremo Tribunal de Justicia ha orientado en sus diversos fallos como el Auto Supremo Nº 131/2016, de 5 de mayo, emitido por la Sala Civil en sentido que: “…en este Estado Social, Constitucional de Derecho el rol que antes se le atribuía al Juez o Tribunal ha cambiado, pues, el proceso es un instrumento para que el Estado a través del Juez cumpla con su más alto fin, que es lograr la armonía social y la justicia material, ya que ahora los jueces y Tribunales deben estar comprometidos con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material, interviniendo activa y equitativamente en el proceso, para lograr que la decisión de fondo esté fundada en la verdad real de los hechos (verdad material), pues hoy la producción de pruebas no es de iniciativa exclusiva de las partes, ya que el Juez tiene la posibilidad incluso más amplia de generar prueba de oficio que le revele la verdad material de los hechos, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado de parte, como el de los contendientes quienes tiene su propia verdad, al contrario su interés al ser representante del Estado Social es público y busca el bienestar social, evitando así que el resultado del proceso sea producto de la sola técnica procesal o la verdad formal que las partes introducen al proceso; por lo que, en conclusión, el Juez tiene la amplia facultad de decretar la producción de pruebas de oficio que considere necesarias y que resulta fiel expresión del principio de verdad material en procura de la justicia material, sobre los cuales se cimienta su nuevo rol de garante de derechos fundamentales.

En este entendido la averiguación de la verdad material resulta trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad como como única garantía de la armonía social.”.

Así también el Auto supremo Nº 225/2015 emitido por la misma Sala, al respecto ha orientado que: “Para resolver el fondo del asunto es preciso referir lo que el Tribunal Constitucional Plurinacional ha razonado respecto a la verdad material y la irretroactividad de la norma, a raíz de que el Tribunal de Garantías dispuso resolver el caso en sujeción a lo previsto por el art. 180.I de la Constitución Política del Estado; en ese entendido, diremos que respecto a la verdad material en Sentencia Constitucional Plurinacional No. 1662/2012 de 1 de octubre, señaló que “II.3. Principio de verdad material y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Entre los principios de la jurisdicción ordinaria consagrados en la Constitución Política del Estado, en el art. 180.I, se encuentra el de verdad material, cuyo contenido constitucional implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derecho y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que todas las autoridades del Órgano Jurisdiccional y de otras instancias, se encuentran impelidos de dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal.”.

Por otra parte, la Sentencia Constitucional 0713/2010-R de 26 de julio al respecto ha establecido que: “El art. 180. I de la CPE, prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio procesal de verdad material, que abarca la obligación del juzgador, a momento de emitir sus resoluciones, de observar los hechos tal como se presentaron y analizarlos dentro de los acontecimientos en los cuales encuentran explicación o que los generaron; de ello, se infiere que la labor de cumplimiento de este principio, refiere a un análisis de los hechos ocurridos en la realidad, anteponiendo la verdad de los mismos antes que cualquier situación, aunque, obviamente, sin eliminar aquellas formas procesales establecidas por la ley, que tienen por finalidad resguardar derechos y garantías constitucionales.

El ajustarse a la verdad material, genera la primacía de la realidad de los hechos sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos; aplicando este principio, debe prevalecer la verificación y el conocimiento de éstos, sobre el conocimiento de las formas.”

Por lo expuesto, se advierte que Tribunal de primera instancia, al emitir su Sentencia valoró correctamente las pruebas aportadas al presente proceso, evidenciándose que dicho fallo no contiene errores de derecho y de hecho en la apreciación de la prueba, habiendo interpretado de manera correcta las normas aplicables a la materia, por lo que corresponde dar aplicación del art. 220, parágrafo II del Código Procesal Civil.