II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 028/2021 de 5 de julio (fs. 95 a 109), el Tribunal de Sentencia Segundo de Oruro en el Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a:
Pedro Isaac Parina Montaño y Sandy Valeriano Ayaviri, autores y culpables de la comisión del delito de Tráfico (en su modalidad poseer y realizar transacciones a cualquier título) tipificado conforme los arts. 48 y 33 inc. m) de la Ley 1008, imponiendo la pena privativa de libertad de doce años de reclusión, más la pena de 250 días multa a razón de 8Bs.- por día
Maritza Zárate Mendoza, autora y culpable de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas (en su modalidad poseer y realizar transacciones a cualquier título), tipificado conforme los arts. 48 y 33 inc. m) de la L1008 y el art. 23 del Código Penal (CP), imponiendo la pena privativa de libertad de seis años de presidio, más la pena de 125 días multa a razón de 8Bs.- por día.
Sandy Valeriano Ayaviri, Pedro Isaac Parina Montaño y Maritza Zárate Mendoza, absueltos de la comisión de los delitos de Asociación Delictuosa y Confabulación, contenidos en el art. 53 de la L1008, al haberse acreditado los siguientes hechos probados:
El 26 de diciembre de 2017 por información de inteligencia personal de la FELCN, avanza una patrulla operativa de la F.E.L.C.N. Oruro a cargo del My. Herlant Portanda Ustarez jefe de operativo, en el cual entre otros se encontraban el Sof. My. José Bustamante Gutiérrez, se dirigen al barrio San Cristóbal y a horas 13:00, ven a una persona de sexo masculino, que vestía con un pantalón negro de tela y chamarra de color azul salir del domicilio ubicado en la calle Guatemala Nº 3 entre Contisuyo e Inti Raymi, quien advertido de la presencia de funcionarios policiales retorna al domicilio, que los funcionarios policiales aprovechando aquello intervienen, observando varias personas al interior quienes emprendieron huida hacia la parte de arriba del domicilio, por lo que se efectuaron disparos de arma de fuego (MPD 1 y testificales de cargo).
En la intervención, Maritza Zarate fue sorprendida en el patio, Sandy Valeriano intentando escapar del domicilio por arriba y Pedro Isaac Parina Montaño fue encontrado en el domicilio que colinda en la parte de atrás del domicilio de la calle Guatemala Nº 3, en relación al último acusado momento previo estuvo en el domicilio donde se encontró las sustancias controladas situación que no fue negada por la defensa.
Evidentemente ninguno de los 3 acusados fue encontrado portando Sustancias Controladas, pero que en el domicilio de la calle Guatemala Nº 3 entre Contisuyo e Intirraymi se encontró en el patio subiendo hacia el fondo del inmueble una bolsa conteniendo 5 paquetes tipo ladrillo forrados con cinta transparente con una sustancia blanquecina con características a cocaína.
La sustancia encontrada fue trasladada hasta la parte de arriba donde la puerta de la habitación en la cual vivía Maritza Zárate y una vez que es trasladado hasta ese lugar el señor Parina, se efectúa la prueba de campo de Narco Test, de la sustancia encontrada y da como Resultado Positivo para cocaína, procediéndose en consecuencia a la aprehensión de Pedro Isaac Parina Montaño, Maritza Zárate Mendoza y Sandy Valeriano Ayaviri (MP D 3, MP D 4 y MP D6), procediendo también al secuestro de las Sustancias Controladas y al secuestro del bien inmueble ubicado en la calle Guatemala, Contisuyo e Intiraymi Nº 3 Barrio San Cristóbal, lugar donde se encontró las sustancias controladas (MP D 7).
Una vez trasladados a dependencias de la FELCN, se procedió nuevamente a la prueba de narco test dando positivo para cocaína y se procedió al pesaje dando como resultado de los 5 paquetes tipo ladrillo un peso de 5.100 gramos (MP D 8).
En relación a la teoría de Maritza Zárate se demostró que en esa casa solo ella vivía y que ese día momentos antes de la intervención vinieron a su casa Sandy Valeriano Ayaviri su ex cuñada, Pedro Isaac Parina Montaño y otra u otras personas, momento en el que hubiera ingresado las Sustancias Controladas al referido domicilio (Inspección ocular). Cabe destacar que esa situación de igual forma fue alegada por el Ministerio Público en las conclusiones.
De las Sustancias Controladas encontradas se separó 2 gramos para él envió a laboratorio y esta muestra sometida a pericia de Laboratorio Clínico siendo que en dicha pericia se concluyó que se identificó la presencia de cocaína (MP D 9).
II.2. Apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, los recurrentes promovieron apelación restringida (fs. 137 a 143), alegando los siguientes agravios, vinculados al motivo de casación:
La sentencia se basa en errónea aplicación de la ley sustantiva, defecto de sentencia que se encuentra previsto en el art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por aplicación errónea del art. 48 de la Ley 1008, en relación al art. 33 inc. m) en las modalidades de posesión dolosa y realizar transacciones a cualquier título, refieren que se aplicó erróneamente el art. 48 de la Ley 1008, toda vez que, se invoca en sentido que, ningún momento se demostró que hubiesen llevado la sustancia controlada encontrada en el mencionado bien inmueble, es decir que, no se habría demostrado con ningún elemento probatorio este aspecto y que en la sentencia impugnada solo se limita a suponer que fueron los acusados quienes llevaron las sustancias controladas al bien inmueble. Con relación a que hubieran realizado una transacción a cualquier título, señala que deben igualmente concurrir elementos constitutivos que, inicialmente como en la anterior modalidad se debe determinar previamente la posesión de las sustancias controlas y entregar a un tercero que tiene un interés de traficar con la sustancia controlada, debido a que no sería posible la transacción, sin ejercer antes la tenencia y que tampoco fue demostrado con ningún elemento probatorio. Por lo que en el proceso de subsunción en absoluto se pudo identificar el dolo de alguna posesión o tenencia de las sustancias controladas y menos se esgrimió criterio correcto sobre alguna transacción que se hubiese estado realizando al momento del operativo realizado por funcionario de la FELCN, para generar un nexo causal del ilícito.
Los recurrentes denunciaron el defecto de sentencia previsto en el inc. 5) del art. 370 del CPP, por insuficiente fundamentación jurídica de la sentencia impugnada que constituye en defecto absoluto que se invoca en sentido que se omitieron establecer a través de razonamiento emergentes de la valoración probatoria, de cómo hubiesen llegado a la conclusión que los acusados conocían la existencia de sustancias controladas el interior del bien inmueble, como tampoco explicaron racionalmente cómo llegaron a la conclusión que hubiesen ingresado al domicilio con otras dos personas hubiesen dejado en medio patio, la incongruencia en la redacción de los fundamentos de la sentencia llegarían a establecer que las transacciones a cualquier título involucrarían a título oneroso o título gratuito, de lo revisado la doctrina civilista, por su naturaleza misma no existe transacciones eminentemente comprendidas como gratuitas, peor aún, si el objetivo principal del narcotráfico en su comercialización, lo que controladas a título gratuito, por lo que la sentencia impugnada no existen suficientes fundamentos en torno a establecer el proceso de subsunción entre el hecho acusado y demostrado.
II.4. Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió el Auto de Vista 1/2022 de 6 de enero, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada con los siguientes argumentos vinculados a los motivos de casación:
Respecto al defecto del art. 370 núm. 1) del CPP, en el caso analizado desde de la perspectiva de control de legalidad, especificidad, claridad y logicidad, se probó suficientemente el delito de Tráfico, cual es la acción de traficar, en cualesquiera de las modalidades del art. 33 inc. m) de la Ley N° 1008, siendo que los imputados incurrieron en las acciones de poseer dolosamente y realizar transacciones a cualquier título, ya que se encontraban en posesión de la mencionada sustancia controlada en el interior (patio) del bien inmueble, motivo por el cual se dan a la fuga, en esas circunstancias funcionarios policiales lograron aprehender en situación de flagrancia y fueron conducidos a la FELCN; es decir, todos los acusados se encontraban junto a la droga en el patio del inmueble, de ahí que se dieron a la fuga ante la presencia policial para luego ser aprehendidos. Asimismo, con relación al verbo rector de realizar transacciones a cualquier título se tiene en cuenta que esta clase de delitos se trata de un delito formal que no requiere resultado que también se denomina como delito de mera actividad, por lo tanto, es suficiente establecer el convenio o contrato verbal entre los sujetos partícipes o con terceras personas, a cuyo efecto, para mayor precisión se tiene la declaración judicial efectuada en juicio oral, en circunstancias de emitirse la última intervención de Maritza Zárate Mendoza, señalando textualmente; "la verdad los verdaderos dueños son Pedro Isaac Paria y la Sra. Sandy la que me ha ofrecido dinero para hacer sus transacciones’ (...) ‘ellos me han ofrecido plata’ (...) ‘yo he aceptado ese dinero’ (...) yo no vivía con su hermano, yo supuestamente que me ha hecho hablar la Sra. Sandy, pero el Pedro Isaac Pariña es el dueño, ellos han traído como son parientes, ellos han traído la mercadería con sus primos, esa es la pura verdad’ (...) ‘ yo me he puesto nerviosa...etc.” (sic).
De cuyas afirmaciones se establece la existencia de la droga y la participación de todos los acusados en el delito de Tráfico, en cuanto se refiere a la referida modalidad reclamada, se demuestra que a la acusada Maritza Zárate Mendoza le ofrecieron dinero para realizar las transacciones, por eso aceptó pagar al banco, es más admite la aceptación del dinero, por lo tanto, con estas afirmaciones no hay duda alguna la concurrencia de la modalidad de realizar transacciones a cualquier título, en suma, la acusada hace conocer la concurrencia del dinero para realizar las transacciones con la droga entre los sujetos intervinientes en el presente caso penal, de manera que, los reclamos o agravios expresados en la apelación quedan respondidas con estas argumentaciones que se aclaran la comisión del delito de Tráfico de sustancias controladas respecto a todos los acusados. En consecuencia, no hay duda alguna la concurrencia de los mencionados verbos rectores del delito de tráfico de sustancias controladas en el caso de autos. Asimismo, conviene aclarar en sentido que, ningún propietario o propietaria de un bien inmueble puede brindarse para la comercialización con la droga por estar prohibido por ley; es decir, nadie puede prestar una casa para realizar transacciones con droga, de manera que, tampoco es sostenible la alegación en sentido de que desconocía la existencia de la droga. En suma, la propietaria del mencionado bien inmueble no puede arriesgar que se realice transacciones en su bien inmueble y este caso en concreto la hoy acusada Maritza Zárate Mendoza sabía lo que estaba ocurriendo en su casa, por eso se hubiese puesto nerviosa, por esto también se halla plenamente probado la concurrencia del dolo o voluntad criminal en la comisión de este delito de tráfico de drogas respecto a los hoy acusados en el caso de autos. Asimismo, el bien jurídico lesionado resulta siendo la salud pública y por eso se denomina como delito de peligro abstracto que no requiere resultado, toda vez que, esta clase de delitos se considera de mera actividad; consecuentemente, todos estos elementos de juicio hacen que se constituya en un perfecto delito de tráfico de sustancias controladas, por lo tanto, no se advierte errónea aplicación de la ley sustantiva porque concurren todos los elementos estructurales del citado delito.
ii) Por otro lado, es necesario tener presente que el caso analizado se trata de un delito in fraganti de Tráfico, donde solamente se debe corroborar el hecho y la participación en el hecho punible; a cuyo efecto, con la declaración de Maritza Zárate Mendoza se clarifica la comisión del delito de Tráfico de los acusados, donde en juicio oral prestó su declaración, donde se observaron todos los principios de presunción de inocencia inmediación, publicidad, contradicción entre otras que exige las garantías mínimas judiciales, de manera que, la declaración efectuada en juicio respeto a la referida acusada, adquiere valor probatorio en la medida que esclarece los hechos juzgados, esto por expresa determinación del art. 8 Núm. 3 del Pacto de "San José" de Costa Rica, señala que, "la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza", al respecto, en el caso analizado con la mencionada declaración judicial no hay duda alguna sobre la comisión del delito de tráfico de sustancias controladas. Además, en este proceso penal existen otros elementos de prueba que corroboran la participación de los acusados en la comisión del delito de tráfico de sustancias controladas, conforme se detalla en la sentencia impugnada. Es más, en interpretación del art. 33 inc. m) de la Ley 1008, es posible establecer que, en cualesquiera de las modalidades así legislados, basta que se demuestre una sola modalidad se constituye en el delito de tráfico de sustancias controladas, de manera que, no necesariamente deben demostrarse todas las modalidades para que se constituya delito de tráfico de sustancias controladas; empero, eso no significa que en un determinado caso penal concurra una sola modalidad, sino también pueden concurrir una o más modalidades como en el caso analizado se establece que; los hoy acusados apelantes se encontraban en posesión dolosa de la "cocaína" en el mencionado bien inmueble con concurrencia de dineros para realizar las transacciones con la droga, de tal manera que, se probó suficientemente el delito de tráfico de sustancias controladas.