II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 39/2021 de 30 de agosto (fs. 458 a 462 vta.), el Tribunal de Sentencia Penal Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a: Denis Javier Marchetti, autor de la comisión del delito de Tráfico, previsto en los arts. 48 con relación al 33 inc. m) de la Ley 1008, condenando a la pena de reclusión de 15 años más 200 días de multa a razón de Bs. 2.- por día; Marcel Rojas Becerra y Oscar Rivarola Chávez, culpables del delito de Tráfico en grado de Complicidad, sancionado por los arts. 48 con relación al 33 inc. m) y 76 de la Ley 1008, imponiendo la pena privativa de libertad de 10 años más 200 días de multa a razón de Bs. 2.- por día, fallo en virtud de los siguientes hechos probados:
El 9 de diciembre de 2020, en la tranca de control de Rio Seco llegó un vehículo con placa de control 4009-RPC, conducido por Denis Javier Marchetti Paz que se encontraba junto a Marcel Rojas Becerra y Oscar Rivarola Chávez que se hallaban nerviosos, realizándoles entrevistas individuales en el que uno manifestó que mandaron una encomienda sospechosa en la flota Trans. Juan Pablo II, proveniente de Villamontes, habiendo arribado al punto de control la flota conducida por Celio Marcelo Montero Vedia a quien se le pidió que muestre la guía original Nº 007621, que se encontró en la guantera de la camioneta y compararon con la guía de la encomienda de la flota habiendo coincidido en la numeración, además de verificar dos cajas de cartón con la misma numeración, realizando la apertura se encontró 83 paquetes de diferentes tamaños forrados con cinta masquin en diferentes colores que contenían una sustancia con características a marihuana, hechos probados de conformidad a las pruebas PD-1, los informes de intervención policial corroborados con otros medios documentales y testificales que merecieron fe probatoria de acuerdo a los arts. 13, 120, 171 y 333 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP).
Mediante las pruebas PD-2 (Prueba de campo que dio como resultado positivo para marihuana), PD-12 (Requisa del vehículo en el que se encontró la guía 007621), PD-14 (Acta de requisa en la guantera del vehículo con placa de control 4009-RPC, en el que se encontró la referida guía), PD-15 (Se evidencia el secuestro de un manifiesto de carga y encomienda que detalla los envíos de encomienda y la guía Nº 0007621 de la Empresa Trans. Juan Pablo II), PD-16 (Se evidencia la existencia de dos cajas, una con 30 paquetes y la otra con 53 paquetes de marihuana con un peso total de 76.200 gramos), PD-18 (Muestrario fotográfico de la actividad probatoria), PD-20 (Acta de incineración de la marihuana), MP-1 (Se evidencia la muestra única representativa de la sustancia verdusca) y MP-2 (Se evidencia la prueba de campo DUQUENOIS-LEVINE REAGENT, que dio positivo para marihuana), hechos probados conforme la prueba descrita y acorde a los arts. 13, 120, 171 y 333 inc. 3) del CPP.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, Denis Javier Marchetti Paz (fs. 479 a 481 vta.), Oscar Rivarola Chávez (fs. 482 a 484 vta.) y Marcel Rojas Becerra (fs. 485 a 487 vta.), formularon recursos de apelación restringida conforme el siguiente agravio descrito:
Advierten el defecto de Sentencia comprendido en el art. 370 inc. 1) del CPP, generando en la mala interpretación del art. 31 inc. n) de la Ley 1008, en el entendido de traficar sustancias respecto a todo acto ilícito dirigido a producir, poseer dolosamente, tener depósito o almacenamiento, transportar entregar suministrar, comprar, vender, donar e introducir al País o sacarlo; en ese sentido, la Sentencia declara la culpabilidad en sentido de haberse entregado la sustancia a otra persona que lo necesitaba ya sea como donación, venta o comercialización del producto que atenta contra la salud pública; sin embargo, la doctrina entiende que existe tipificación cuando tiene armonía el hecho y el tipo que deben ser valorados de manera objetiva, pues no se especifica la procedencia de la sustancia ni a quién se tenía que entregar el contenido de los 83 paquetes de marihuana, no se establece cómo y de qué manera debía efectivizarse la entrega y los más importante a quién pertenece, a lo que la tipificación del art. 48 de la Ley 1008, no correspondería por no contener elemento subjetivo u objeto de manera clara y específica, teniendo la previsión del Auto Supremo 25-A de 19 de enero de 2006, que prevé que cuando no se cuentan con los elementos del art. 55 de la Ley 1008, corresponde la incidencia de transporte, por lo que no se estableció evidentemente si los imputados se encontraban traficando las sustancias, acorde a las investigaciones y la actividad probatoria desarrollada por el Ministerio Público, estando ante una incongruencia por parte del juzgador, por cuanto el art. 48 de la Ley 1008 fue aplicado de manera errada, por no tener los elementos subjetivos y objetivos para configurar el delito de Tráfico, correspondiendo por lo tanto la aplicabilidad del art. 55 de la Ley 1008.
II.3. Auto de Vista.
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista 27 de 10 de diciembre de 2021, que declaró admisibles y procedentes las apelaciones restringidas; en consecuencia, anuló totalmente Sentencia apelada y dispuso el reenvío del proceso, en base al siguiente fundamento:
Respecto al agravio del defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, se evidencia que el Tribunal de juicio si bien cita los tipos penales descritos en los arts. 48 y 76 de la Ley 1008, respecto al principal de los implicados, en este caso el chofer y así también para los acompañantes en el vehículo; sin embargo, el Tribunal omitió observar o aplicar correctamente los delitos descritos, respecto a la subsunción de las conductas de los tres imputados con relación al art. 20 del CP, ya que de manera subjetiva y superficial se ha referido al grado de complicidad y la autoría de esos delitos, pero en ningún momento en la Sentencia se ha verificado o establecido cuál es la procedencia de la marihuana incautada, no se estableció quién y a quién debía entregarse, conforme estableció el Auto Supremo 25-A de 19 de enero de 2006, ya que no basta incautar las sustancias controladas sino se establecen los elementos típicos del delito y el nexo causal con las conductas antijurídicas, por lo que el Tribunal de juicio incurrió en el defecto establecido en el art. 370 inc. 1) del CPP.