AS/0791/2022

El recurso de casación de fs. 209 a 212, interpuesto por la demandante Raquel Villanueva Piloy, contra el Auto de Vista Nº 238/2021 de 1 de diciembre, de fs. 202 a 204, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso laboral de pago de beneficios sociales y derechos laborales, seguido por la recurrente, contra el Restaurante Chifa La Paz, de propiedad de Donghuang Zheng; la contestación de fs. 214 a 215; el Auto N° 314/2022 de 10 de octubre, de fs. 216, que concedió el recurso; el Auto de 11 de noviembre de 2022, de fs. 224, que admitió el recurso; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar:

Sentencia.

El Juez Primero de Trabajo y Seguridad Social de La Paz, emitió la Sentencia Nº 01/2021 de 6 de enero, de fs. 173 a 175, declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 5 a 8; y PROBADA en parte la excepción de pago; disponiendo que el demandante, cancele a favor de la actora la suma de Bs.36.412,42.- (Treinta y seis mil cuatrocientos doce 42/100 Bolivianos) por concepto de desahucio, vacaciones, aguinaldo, multa por incumplimiento y multa del 30% dispuesta en el art. 9 del Decreto Supremo (DS) N° 28699 de 1 de mayo de 2006, conforme la liquidación inserta en su texto.

Auto de Vista.

En conocimiento de la Sentencia, el Restaurante Chifa La Paz y la demandante Raquel Villanueva Piloy interpusieron recurso de apelación de fs. 177 a 178 y 181 a 184 respectivamente; que fue resuelto por el Auto de Vista N° 238/2021 de 1 de diciembre, emitido por Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, de fs. 202 a 204, que CONFIRMÓ la Sentencia apelada.

II.- RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

Contra el referido Auto de Vista, la actora interpuso recurso de casación, con los siguientes argumentos:

1.- Indicó que el Auto de Vista impugnado incurrió en errónea aplicación de los arts. 46 y 55 del Código Procesal del Trabajo (CPT), referida a los trabajos realizados en días domingo y feriados, porque se demostró que la jornada laboral fue cumplida de lunes a domingo, todos los días del año y feriados en horarios de 10:00 am a 23:00 pm, en un total de 13 horas al día, inclusive trabajó hasta las 24:00; tomando en cuenta que el año tiene 12 feriados: 1ro de enero Año nuevo, 22 de enero Día del Estado Plurinacional, lunes de carnaval; martes de challa, Semana Santa, 1ro de Mayo, Corpus Cristi, 21 de Junio Año nuevo Aymara, 6 de Agosto, 16 de Julio, 2 de Noviembre Todos los Santos y 25 de Diciembre Navidad; y un promedio de 52 domingos; en ese sentido denunció la vulneración del art. 55 de la LGT, porque no recibió pago alguno, por horas extraordinarias, domingos ni feriados.

2.- Con relación al pago de horas extras, el art. 46 de la LGT dispone: "La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana"; por su parte el art 55 del mismo cuerpo legal establece: "Las horas extraordinarias y los feriados se pagaran con el 100% de recargo”; en consecuencia, alegó que le corresponde el pago por horas extraordinarias puesto que, realizaba sus labores desde horas 10:00 am a 23:00 pm inclusive, hubieron algunos días que trabajó hasta las 24:00 de la noche; es decir, trabajaba a la semana 91 horas, menos 40 horas, se tiene 51 horas extras por semana, esto equivale a 5 horas extras por día si se paga con el recargo del 100%, equivale a 10 horas extras día, a la semana 70 horas extras que hacen un total de 280 horas extras al mes, extremos que no fueron tomados en cuenta; “incurriendo en violación del art. 55 de la LGT y su Reglamento” (Textual).

3.- Con relación al promedio indemnizable, se debe tomar en cuenta todos los ingresos percibidos durante el periodo del mes para su cálculo, incluida horas extras, de conformidad a lo previsto por la norma procesal del trabajo; sin embargo, los de instancia, erróneamente han tomado solamente como promedio indemnizable el salario básico que consiste en Bs.2.800.00.- y no el salario extra, por horas extraordinarias; así como en la misma Sentencia se reconoció la relación laboral con el tiempo de servicios de 5 años, 7 meses y 11 días, que lógicamente generaría el bono de antigüedad desde los dos años de servicios, conforme determina la norma, cuyo cálculo se origina sobre los tres salarios mínimos nacionales, multiplicado por el porcentaje correspondiente de 5%, extremo que no fue determinado, vulnerando los arts. 4, 62 y 64 del CPT.

4.- La multa del 30% sobre el monto determinado en Sentencia, es a priori; toda vez que, para la aplicación de la multa de los 30%, es necesario que los recursos que franquea la Ley sean todas agotadas; entonces, recién se debe aplicar la multa; es decir, en una eventualidad que la Sentencia adquiera cosa juzgada con un monto ya determinada incluida más la actualización con los UFV’s que ya adquiera su calidad de cosa juzgada; por consiguiente se vulneró lo previsto por el DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006 y arts. 55 y 62 del CPT.

Petitorio.

Solicitó se “anule y revoque” el Auto de Vista impugnado.

Contestación al recurso.

El demandado, por memorial de fs. 214 a 215, contestó el recurso de casación, argumentando que, en el caso fue correctamente valorado el acuerdo transaccional, que puso fin al reclamo, solicitando se confirme y ratifique la resolución impugnada.

Concesión y Admisión.

El Tribunal de alzada por Auto Nº 314/2022 de 10 de octubre, de fs. 216, concedió el recurso de casación ante el Tribunal Supremo de Justicia, que fue admitido por Auto de 11 de noviembre de 2022, de fs. 224, que se pasa a considerar y resolver:

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Doctrina aplicable al caso.

Irrenunciabilidad de derechos laborales.

Los derechos sociales de los trabajadores son irrenunciables y son reconocidos y precautelados por el 48-III y IV de la CPE, que señalan: "Los derechos y beneficios reconocidos a favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias y que tiendan a burlar sus efectos", “Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles”; es decir, que la norma fundamental del ordenamiento jurídico aplicable con preferencia a las Leyes, establece que los derechos de los trabajadores son irrenunciables.

En este contexto, en sujeción a lo dispuesto por el art. 48-III de la CPE, no es admisible ninguna forma de renuncia de los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; por lo que, dicho acuerdo no causa estado en materia laboral, en virtud a la irrenunciabilidad de los derechos sociales del trabajador, conforme prevén los arts. 4 de la LGT y 70 del CPT; por ello es que, si la liquidación efectuada y cancelada al trabajador, ha sido errónea en su cálculo o no consideró algún derecho que le asiste por Ley, este pago no causa estado, pudiendo pedirse el pago o reintegro del monto adeudado.

Respecto del principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, el Dr. Marco Antonio Dick en su libro Legislación Laboral Boliviana sostiene: "La irrenunciabilidad aparte de ser una disposición supralegal por su carácter de norma fundamental, también es un principio que informa su totalidad y extiende su eficacia no sólo al momento de formación del régimen regulador de las relaciones laborales, sino también en la etapa de exigibilidad de los derechos. Mediante esta disposición una persona no puede voluntariamente desprenderse o hacer abandono de un derecho otorgado tutelarmente por el Estado, reconocido al trabajador por ser el sujeto débil del contrato de trabajo; razón por lo que simplemente el trabajador está imposibilitado jurídicamente de privarse de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio, aplicándose la irrenunciabilidad como principio opuesto al derecho común en el que rige el principio de renunciabilidad."

RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

Es preciso señalar que, a partir de 2009, ciertamente se amplió el espíritu de protección laboral, constitucionalizando de esa manera determinados principios, el principio protector con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa; de continuidad o estabilidad de la relación laboral; de inversión de la prueba; de primacía de la realidad; y de no discriminación, establecidos en el art. 48-II de la Constitución Política del Estado; asimismo, se refuerzan características a estos derechos, como la irrenunciabilidad, la inembargabilidad y la imprescriptibilidad, además de otras medidas que tienden a proteger al trabajador como el sujeto más débil de la relación laboral.

También, a partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado, rige como una de las primacías, la búsqueda de la justicia material, debiendo primar razonamientos que permitan garantizar una efectiva, eficaz justicia y justicia inclusiva, garantizada por nuestra Norma Suprema; infiriendo al respecto, la SCP 060/2014 de 3 de enero: “En la administración de una justicia inclusiva, no se puede soslayar el hecho el sustento de las decisiones que se basan en el análisis e interpretación, donde no solo se limita a la aplicación de formalidades y rituales establecidos en la norma, sino, en hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible para la población, con miras de alcanzar el vivir bien y de esa manera rebatir los males como la corrupción que afecta a la sociedad (…) ‘Conforme a lo expuesto, el valor superior «justicia» obliga a la autoridad jurisdiccional -en la tarea de administrar justicia- procurar la realización de la 'justicia material' como el objetivo axiológico y final para el que fueron creadas el conjunto de instituciones…’ (SC 0818/2007-R de 6 de diciembre)”.

En ese entendido, en merito a la protección reforzada, que hoy se tiene en relación a los trabajadores, a efectos de la aplicación de la normativa de la materia, se debe analizar cada controversia particular, de modo que permita al juzgador, en lo posible, arribar a una conclusión fáctica lo más cercana posible a la verdad histórica de los hechos (verdad material), para luego aplicar a ella la norma correspondiente; sin perder la perspectiva de que en esta materia, no existe paridad jurídica, razón por la que se debe tener presente los principios constitucionales que permiten la favorabilidad del trabajador, ante la desventaja que tiene respecto del empleador; empero, no debe bajo este título, vulnerarse otros derechos garantizados por la Constitución, de tal modo que como bien señala la Sentencia Constitucional Plurinacional precedentemente referida, no solamente se debe poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento, sino buscar un proceso justo, teniendo como objetivo procurar la realización de la justicia material.

Este principio de verdad material, es aplicable en los procesos laborales y sobre las pretensiones razonables del trabajador, ante la falta de prueba idónea que debe ser presentada por el empleador, para desacreditar la petición de derechos y beneficios que el trabajador reclama, conforme el principio de inversión de la prueba, que rige en la materia en razón a que, a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, es el empleador quien tiene ventaja respecto del trabajador, por esto la legislación laboral, con el ánimo de compensar esta situación, ha previsto que en los procesos laborales la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador.

Resolviendo el caso, en cuanto a la acusación de violación y errónea interpretación de los arts. 46 y 55 de la LGT, porque no se tuteló su derecho al pago de días domingo, feriados y horas extras:

El art. 46 de la LGT, regula que la jornada laboral de trabajo, estableciendo que, la jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana. La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 horas, entendiéndose por trabajo nocturno el que se practica entre horas veinte y seis de la mañana. Se exceptúa de esta disposición el trabajo en las empresas periodísticas, que están sometidas a reglamentación especial. La jornada de mujeres y menores de 18 años no excederá de 40 horas semanales diurnas.

Se exceptúan los que desempeñen puestos de dirección, vigilancia o confianza, como a los que trabajen discontinuamente o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas con horarios fijos de trabajo. En estos casos tendrán una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias.

La normativa señalada, prevé de manera clara y puntual que el trabajo de mujeres no excederá 40 horas semanales; empero, no puede dejarse de lado que esa regla tiene excepciones, las que encontramos en la misma norma, debiendo considerar que esa jornada esta exceptuada respecto de los trabajadores que realicen labores jerárquicas, de confianza o que por su naturaleza de trabajo no puedan someterse a esas jornadas.

Por lo señalado, debe considerarse que las labores que desarrollaba la actora conforme refiere en su demanda de fs. 5 a 8, inicialmente prestó servicios como ayudante de cocina y luego como la única responsable del restaurante de propiedad del demandado; (puesto o cargo de confianza) evidenciando que, por la naturaleza del trabajo, la actora no podía estar comprendida en horario normal de trabajo; su relación laboral y la función que desempeñaba, se determina de acuerdo a la excepción prevista en la segunda parte del art. 46 de la LGT, no puede someterse a la jornada regular y por ello es que no corresponde el pago de horas extraordinarias; puesto que, si bien las declaraciones testificales de cargo de fs. 115, 120 y 122 evidenciaron un horario de trabajo superior al previsto por el art. 46 de la LGT; considerando la naturaleza de las actividades realizadas (responsabilidad y confianza encomendada) no puede generar el pago de horas extraordinarias.

Sin embargo, respecto a los días domingo trabajados, corresponde reconocer el pago por este concepto, en aplicación del art. 55 de la LGT: “(...) El trabajo efectuado en domingo con asistencia regular en el transcurso de la semana se paga triple”; a tal efecto, constatado que la actora trabajó los siete días de la semana, desde el inicio de la relación laboral, de 9 de noviembre a 31 de diciembre de 2011, son 7 días domingo; 52 días domingo por año, por las gestiones 2012 al 2016, 260 domingo y por la gestión 2017, 38 domingo, haciendo un total de 305 días domingo, por cuyo trabajo se debe pagar triple [(305*93.33)*2]=56.933.33.-

En cuanto al salario promedio determinado, es preciso señalar que el art. 19 de la LGT, dispone que: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”, por su parte el art. 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940, señala: “Para los efectos de las leyes sociales, relativas al pago de jubilaciones, pensiones y montepíos, desahucios, indemnizaciones, etc. se consolida como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones ilegales, las voluntarias acordadas por los patronos y en general, todas las remuneraciones actualmente percibidas por empleados y obreros del comercio, la industria y las instituciones bancarias, sin exclusión alguna, por mucho que al hacerse los aumentos voluntarios se hubiese establecido por las empresas o instituciones que ellos no serán considerados para tales beneficios sociales”, y por último, el art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, determina: “El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate. El sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas anuales establecidos por Ley, ni los bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo”; de estas disposiciones glosadas, se establece que evidentemente el art. 19 de la LGT refiere que el salario promedio indemnizable es el que corresponde a los últimos tres meses trabajados; sin embargo, el art. 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940, hace referencia a la consolidación como sueldo único de las bonificaciones y todas las remuneraciones percibidas por empleados y obreros del comercio, la industria y las instituciones bancarias, sin exclusión; asimismo, el art. 11 del DS Nº 1592, norma respecto de los componentes que deberán ser incluidos y excluidos del salario promedio indemnizable, establece la inclusión al promedio indemnizable, del pago por concepto de domingo, cuando revistan regularidad dada la naturaleza del trabajo prestado, regularidad referida a la continuidad de los días domingo trabajados, al hecho de que se presten servicios regularmente en estos días y no de manera excepcional; en el caso, se reconoció el pago por domingo trabajados de manera regular en el periodo laboral de la actora, conforme se desarrolló precedentemente; por lo que, debe incluirse este pago al sueldo percibido por la actora, para considerar el cálculo del sueldo promedio indemnizable; excepto el bono de antigüedad, que no fue oportunamente solicitado al momento de plantear la demanda laboral; tampoco las horas extraordinarias, por su inviabilidad conforme se desarrolló precedentemente.

En tal sentido se tiene como salario promedio indemnizable:

MES

SUELDO

PAGO POR DOMINGO

TOTAL

JULIO

2.800,00

933,33

3.733,33

AGOSTO

2.800,00

746,67

3.546,67

SEPTIEMBRE

2.800,00

746,67

3.546,67

Sueldo promedio indemnizable: Bs3.608,89.-

Finalmente respecto al último reclamo, referido a la multa del 30%, el DS N° 110 de 1 de mayo de 2009, en su art. 1°, prevé: “El presente Decreto Supremo tiene por objeto garantizar el pago de indemnización por tiempo de servicios de las trabajadoras y trabajadores, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo continuo, producido el retiro intempestivo de que fueran objeto o presentada su renuncia voluntaria, toda vez que el pago de la indemnización por tiempo de servicios constituye un derecho adquirido", complementado este entendimiento la RM N° 447 de 8 de julio de 2009, que reglamenta el DS N° 110, en su art. 1, cuando señala: "II. En caso de producirse el retiro voluntario de la trabajadora o trabajador, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo, el empleador deberá cancelar la indemnización por el tiempo de servicios y los derechos laborales que corresponda en el plazo de quince (15) días calendario a partir de la conclusión de la relación laboral.

III. En caso que el empleador incumpla la obligación de pagar la indemnización en el plazo establecido en el parágrafo II del presente artículo, pagara el monto establecido, incluyendo los derechos laborales que correspondan, debidamente actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda - UFVs, más la multa del treinta por ciento (30 %) del monto total a cancelar en beneficio de la trabajadora o del trabajador".

Conforme a la normativa transcrita, el empleador debe cancelar de forma efectiva los derechos y beneficios sociales que le correspondieran al trabajador, en un plazo impostergable de quince (15) días calendario, desde la desvinculación laboral y por exceder este plazo, se sanciona con multa del 30% del total a cancelarse, incluido el mantenimiento de valor, que se efectúa al cambio de la UFV al momento del pago; en consecuencia, corresponde la imposición de la multa referida, en la determinación asumida de los beneficios y derechos laborales, reconocidos a la trabajadora; por no haber cumplido el empleador con el pago de sus beneficios en tiempo oportuno.

En mérito a lo expuesto y encontrándose fundado los motivos traídos en casación; excepto los reclamos del pago de bono de antigüedad, corresponde el reconocimiento de pago de domingos y feriados, en todas las gestiones; además de la multa del 30%; por consiguiente, corresponde dar aplicación al art. 220-IV del CPC-2013, por la facultad remisiva impuesta en el art. 252 del CPT.