TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 182/2022-RRC
Sucre, 04 de abril de 2022
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Cochabamba 42/2021
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
I. DATOS GENERALES
Por memorial presentado el 29 de abril de 2021, cursante de fs. 424 a 426, Miguel Franco Choque Farrachol y René Mollo Mamani en su condición de representantes legales del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 23 de febrero de 2021, de fs. 407 a 412 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la parte recurrente contra Joel Grover Quisberth Venegas, Javier Alonzo Choque Ortega y Víctor Augusto Choque Ortega, por la presunta comisión de los delitos de Violación de Niño, Niña o Adolescente y Abuso Deshonesto, previstos y sancionados por los arts. 308 bis. con relación al 310 nums. 2) y 7) y 312 del Código Penal (CP), respectivamente.
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia Nº 47/13 de 8 de octubre de 2013 (fs. 330 a 347 vta.), el Tribunal de Sentencia de Quillacollo del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Joel Grover Quisberth Venegas, Javier Alonzo Choque Ortega y Víctor Augusto Choque Ortega, absueltos de la comisión de los delitos de Violación de Niño, Niña o Adolescente y Abuso Deshonesto, previstos y sancionados por los arts. 308 bis. con relación al 310 nums. 2) y 7) y 312 del CP, dejando sin efecto las medidas cautelares impuestas en su contra, de conformidad a lo siguiente:
De la relación fáctica se tiene que el 26 de noviembre de 2009 el SEDEGES dentro del programa de inspección de Área de atención a niños, niñas y adolescentes a hogares de administración directa, visitó los ambientes del hogar “San Ignacio de Loyola”, conjuntamente el equipo interdisciplinario integrado por psicólogas y trabajadoras sociales, que en el proceso de entrevista a las niñas refirieron que los “chicos grandes las molestaban recibiendo insultos llegando en ocasiones a hacerles ‘daño’, a la pregunta con la que querían decir daño, las menores respondieron que eran manoseadas en sus partes íntimas y además estarían recibiendo agresión sexual, que de la entrevista recepcionada a la menor (…) de 14 años de edad refiere que cuando tenía 06 años, Víctor Augusto Choque…llevó a la menor detrás de la chanchería, lugar donde el referido sujeto la bajo su buzo y su calzoncito para luego agredirla sexualmente…de la entrevista informativa de (…) de 07 años de edad, refiere que los hijos de doña Francis…aprovechando la ausencia de la educadora Aidé, proceden a tocar las partes íntimas de la referida menor y otras…cuando se encuentra en su cama…Javier y Víctor abusan sexualmente de las mismas, que la menor J.S. en su entrevista en su entrevista recepcionada en presencia del representante del Ministerio Público…indico que el acusado Joel Grover Quisberth Venegas…ingreso al cuarto de la víctima en horarios de la noche…abuso sexualmente de la menor, que no obstante de que la víctima grito y pidió auxilio el acusado consumó su delito, además que la amenazo de muerte en caso de que hablase (…) de 06 años de edad, se infiere que Javier Alonso Augusto Choque…abuso sexualmente…la condujo al sector de la perrería…lugar donde el acusado aprovechando la inocencia de la menor abuso de ella en reiteradas oportunidades, posteriormente (…) de 05 años de edad, en su entrevista informativa refiere que el pasado año Javier Alonso Augusto Choque, la abuso sexualmente en circunstancias en el que el acusado cargando a la víctima hacia el sector donde existe arboles, para consiguientemente hacerla echar…no sin antes amenazar a la víctima de muerte en caso de comentar lo ocurrido, la menor (…) de 09 de años de edad, en su entrevista informativa…se infiere que el acusado Víctor Augusto Choque…abuso de la menor en circunstancias…la condujo al sector de la granja, bajo la argucia de que el acusado le daría un dulce…de la entrevista informativa de la menor (…) de 12 años de edad, se infiere que en una ocasión…Víctor Augusto Choque la agarro y puso hojas secas en la parte intima de la menor…que de los certificados Médicos Forenses de fecha 27 de noviembre de 2009, expedida por la Dra. Miriam Rocabado Carvajal…se tiene que la menor (…) a momento de su respectiva valoración médica legal presentaba un diagnóstico: de himen con desgarro antiguo, desgarre antiguo anal. La menor (…) a momento de su respectiva valoración médica legal presentaba un diagnóstico: de himen integro, desgarro antiguo peri anal. La menor (…) a momento de su respectiva valoración médica legal presentaba un diagnóstico de himen con desgarro antiguos, región anal con desgarro. La menor (…) a momento de su valoración medica legal presentaba un diagnóstico de himen con desgarros antiguos. La menor (…) a momento de su respectiva valoración medica legal presentaba un diagnostico de himen y región anal sin lesiones. La menor (…) a momento de su respectiva valoración medica legal presentaba un diagnostico de himen con desgarro antiguo. La menor (…) a momento de su respectiva valoración medica legal presentaba un diagnostico de himen amplio dilatado, desgarro antiguo anal. La menor (…) a momento de su respectiva valoración medica legal presentaba un diagnostico de himen con desgarro antiguo, desgarro antiguo anal. La menor (…) a momento de su respectiva valoración medica legal presentaba un diagnostico de himen con desgarro antiguo, desgarro antiguo de región anal” (sic).
Asimismo, se tienen las pruebas literales consistentes en informe psicológico preliminar (MP-P1), certificados médicos forenses de 27 de noviembre de 2009, efectuado por la Médico Forense Dra. Miriam Rocabado Carvajal (MP-P2, MP-P3, MP-P4, MP-P5, MP-P6, MP-P7, MP-P8, MP-P9 y MP-P10).
II.2. Apelación restringida.
El SEDEGES por medio de su representante promovió recurso de apelación restringida contra la determinación asumida en la Sentencia (fs. 370 a 372), advirtiendo que en los antecedentes del proceso se detalló y explicó la incidencia de informes psicológicos de las víctimas, certificados médicos forenses avalados por el IDIF, acta de audiencia de reserva de anticipo de prueba de 12 de diciembre de 2010, declaraciones testificales, informes de inspección y denuncia de agresiones sexuales en el Hogar San Ignacio de Loyola; sin embargo, el Tribunal de juicio simplemente analizó la prueba de descargo de la parte acusada y no así la prueba aportada por la acusación particular que no fueron valoradas como los informes psicológicos de las víctimas que estuvieron a cargo de profesionales de la institución, evaluaciones que incluyeron entrevistas preliminares y la aplicación de tests Rorschach, apercepción temática, inteligencia y peritajes que no pueden ser desvirtuados sin percatar que los datos son fundamentales; que además se percibe la inexistencia de diagnóstico test que determine o establezca algún tipo de violencia sexual, ya que las víctimas de abuso o agresión sexual realizan una anulación de recuerdos en la memoria, generando alexitimias causadas por el estrés post traumático, siendo las secuelas o consecuencias de esos abusos que en las víctimas no se produce cicatrización de tejido psíquico, no a través del tiempo sino de procesos terapéuticos, concluyendo diques psíquicos como mecanismo de defensa por haberse alterado la parte cognitiva como víctima, si en el hipotético caso que se vuelva a realizar la entrevista de agresión sexual, la víctima re-significará las escenas traumáticas, que desencadena en un proceso de re victimización que no está permitido por el principio de protección e interés superior de los derechos de los niños y niñas, garantizados constitucionalmente; asimismo, se evidencia que el Tribunal de Sentencia no tomó en cuenta el perfil o características de un abusador sexual, por lo que se debe tomar en cuenta que un meta peritaje no influye en lo que ya está acreditado por la médico forense que estuvo en contacto directo para su percepción.
Asimismo, la misma entidad en base a las observaciones efectuadas por el Tribunal de alzada, mediante memorial de fs. 398 a 400 vta., haciendo referencia al defecto de Sentencia comprendido en el art. 370 núm. 1) del CPP, indicó que el Tribunal de Sentencia declaró la absolución de los acusados sin tomar en cuenta los preceptos establecidos en los arts. 124 y 359 del CPP, más cuando se probó su culpabilidad en los ilícitos endilgados; empero, incurrieron en error in iudicando por ingresar en suposiciones y no con la certeza de las agresiones sexuales, físicas y psicológicas por lo que corresponderá al Tribunal de alzada aplicar el art. 414 del CPP.
Respecto al art. 370 núm. 4), se evidencia la infracción al art. 13 del CPP, por carencia de prueba; empero, el Tribunal otorga valor simplemente a las aportadas por la parte acusada, siendo que la acusación demostró lo contrario con prueba suficiente.
En cuanto al defecto de sentencia comprendido en el art. 370 núm. 6) del CPP, el Tribunal de juicio basó su fundamento en sentido que la prueba aportada no fue suficiente para generar convicción sobre la responsabilidad penal de los acusados, sin tener certeza de las agresiones sexuales, físicas y psicológicas; sin embargo, ese precepto no tiene la fundamentación intelectiva de los hechos y derechos, que tampoco los juzgadores ingresaron a considerar el fondo del asunto, ingresando en error in iudicando y que la relación fáctica no indica que los hechos se adecuen a los arts. 308 bis, 310 y 312 del CP, que viene a ser un fundamento jurídico idóneo para que los juzgadores apliquen la sana crítica bajo el principio de congruencia para la redacción objetiva de la Sentencia, por lo que se vulneran los arts. 13, 71, 167, 172, 173, 216, 217, 218 y 333 del CPP.
II.3. Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedentes los recursos planteados por el Ministerio Público y la representación del SEDEGES; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, en sentido que
En relación al defecto previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, el Juez de mérito en la parte considerativa previa valoración de la prueba establece “…nos lleva a la convicción más allá de la duda razonable que los imputados…no han cometido los delitos de violación agravada de niño niña adolescente y abuso deshonesto…”; en ese sentido, el Tribunal de juicio a través de la valoración integral de la prueba conforme al art. 173 del CPP, no logró establecer que los acusados hayan cometido los delitos endilgados, por el contrario se habría generado la duda razonable, inexistiendo prueba suficiente conforme consta en la Sentencia apelada, lo que de ninguna manera puede tenerse por errónea aplicación de la Ley Sustantiva, careciendo de mérito las denuncias.
Respecto a la denuncia del defecto inserto en el art. 370 núm. 4) del CPP, la parte apelante no individualizó los elementos que considera fueron incorporados ilegalmente al juicio o en los que se hubiese basado el Tribunal de Sentencia para fundar su fallo absolutorio, teniendo para ello que en el acta de juicio oral se evidencia que tanto la acusación fiscal y particular, además de la defensa propusieron y produjeron prueba testifical, documental y prueba extraordinaria, por lo que la prueba en que se sustenta la Sentencia fue legalmente ofrecida, admitida y producida, no existiendo evidencia alguna que la prueba de cargo y descargo haya sido obtenida por medio ilegal o ilícito de conformidad al art. 172 del CPP, y que tenga como resultado su ineficacia demostrativa de acuerdo al art. 13 del CPP, que tampoco se demostró que el fallo de mérito estuviese basado únicamente en la valoración de la prueba de descargo, careciendo la denuncia de mérito.
Respecto al defecto comprendido en el art. 370 núm. 6) del CPP, el Tribunal de alzada no puede valorar nuevamente las pruebas, por lo que simplemente se circunscribe a los razonamientos en el juicio por el Tribunal de Sentencia, por cuanto la parte apelante no indicó cuáles son las reglas de la sana crítica que fueron inobservados por el Tribunal de mérito, tampoco se menciona en qué parte de la valoración se hubiese incurrido en apreciaciones ilógicas e irracionales, por lo que no resulta posible ingresar a analizar el iter lógico del fallo, que además se observa en dicha resolución las reglas de la sana crítica, ya que existe coherencia entre los fundamentos acusatorios con los fundamentos fácticos probatorios y jurídicos, guardando una secuencia lógica que expresa una secuencia lógica de conformidad al art. 173 del CPP, fundándose en elementos probatorios objetivos.
III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo Nº 341/2021-RA de 30 de junio, corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo.
La parte recurrente advierte que a pesar de existir bastantes elementos de convicción, los acusados fueron declarados absueltos de la comisión delictiva acusada, entendiendo que el Tribunal de alzada se limita a pronunciarse de los cuestionamientos e inobservancias, que se planteó en apelación restringida pues el Tribunal de Sentencia incurrió en errónea aplicación de los arts. 308 bis., 310 y 312 del CP, “que ya a criterio de los Jueces Ciudadanos NO existía prueba aportada suficiente para generar convicción, sobre la responsabilidad de los imputados…” (sic), a pesar de tener en cuenta las pruebas testificales de cargo de Patricia Torrico Torrico, Ilze Amanda Pérez Vargas, la declaración anticipada de las menores víctimas M.N.H., D.N.H., J.M.S., E.C.Q. y otros, que develan relatos desgarradores, por cuanto el deber del Estado es de garantizar la prioridad del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, teniendo la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y el acceso a una administración de justicia pronta y oportuna, en el caso de autos el Tribunal de alzada deja en estado de indefensión a las víctimas, ya que las declaraciones testificales de las menores no fueron considerados por el Tribunal de Sentencia y menos en el Auto de Vista impugnado, ya que existen suficientes pruebas que con certeza prueban la autoría de los acusados en los delitos previstos por los arts. 308 bis., 310 y 312 del CP.
Sin embargo a pesar de la denuncia expuesta con anterioridad, el Tribunal de alzada advierte que no se logró establecer que los acusados hubiesen cometido los delitos endilgados, ya que por el contrario se hubiera generado la duda razonable al no existir prueba suficiente; empero, resulta evidente que tanto en la Sentencia como en el Auto de Vista existe la errónea aplicación de la Ley Sustantiva, vulnerando el debido proceso y a la seguridad jurídica, teniendo en cuenta que se opera la incorrecta calificación legal de la conducta de los imputados, dejando en el olvido el principio de protección, el interés superior de los derechos de los niños, niñas y las garantías constitucionales establecidos en la Constitución y los tratados y convenios internacionales y el establecimiento de los arts. 60 y 167 de la Constitución Política del Estado (CPE), entiéndase que el Auto de Vista impugnado no efectúa un correcto análisis sobre la correcta interpretación y aplicación de las normas vigentes, menos efectuaron el debido control sobre la valoración de las pruebas aportadas y menos las declaraciones de las menores víctimas.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
IV.1. Obligación de los Tribunales de emitir resoluciones fundadas en derecho y motivadas adecuadamente.
Las resoluciones, para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentar y motivar adecuadamente las mismas; debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación, el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.
En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta)."
Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal, pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.
VI.2. Sobre el principio de congruencia.
Como una consideración previa a los fines de la resolución del presente recurso, resulta pertinente señalar, que uno de los elementos del debido proceso es la congruencia en virtud de la cual la autoridad jurisdiccional o administrativa en su fallo debe asegurar la estricta correspondencia entre lo resuelto con lo peticionado, así respecto a este principio el Auto Supremo 325/2013-RRC de 6 de diciembre, señaló que: “En teoría general del proceso, el principio de congruencia constituye una regla que condiciona la competencia de las autoridades judiciales, en el sentido de que sólo pueden resolver sobre lo solicitado y probado por las partes. De tal suerte que el juez, no puede otorgar o resolver lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita). De allí la necesidad de fijar con precisión, desde el comienzo, el objeto del reclamo o litigio.
En materia procesal penal, este principio adquiere mayor relevancia debido a su íntima conexión con el ejercicio del derecho de defensa. De tal suerte que no se trata de una simple directriz, llamada a dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado; pues, el principio de congruencia adquiere una connotación especial, en la medida en que, coadyuva al respeto del principio de igualdad de armas, entendido como la posibilidad que tienen las partes enfrentadas, de acudir ante el juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas a fin de convencerlo de sus pretensiones procesales, pero para el efecto debe existir igualmente una congruencia fáctica entre lo que se solicita y se resuelve, porque de lo contrario el derecho de defensa del imputado estaría limitado de manera desproporcionada.
Por tal motivo, la exigencia de la mencionada congruencia es de orden fáctico, lo cual implica que el juez o tribunal de apelación está limitado a resolver únicamente el punto o los puntos apelados, la respuesta que dé al reclamo o reclamos debe ser clara y fundamentada en derecho, pues la esencia interpretativa del principio de congruencia procesal reside en la observación del principio de legalidad”. (El resaltado nos corresponde).
En este sentido, el principio de congruencia se constituye en una regla que limita y condiciona la competencia de las autoridades jurisdiccionales, en el sentido de que solamente pueden resolver lo solicitado por las partes; es decir, que el juez no puede otorgar o resolver lo que no se le ha pedido (extra petita), ni más de lo pedido (ultra petita), por ello la necesidad de fijar con claridad, el objeto del reclamo o litigio; destacándose, que la congruencia como elemento constitutivo del derecho, garantía y principio del debido proceso, responde a las pretensiones jurídicas de las partes traducidas en los puntos en los que reúne una acción o recurso, la autoridad jurisdiccional para resolver el mismo está impelida y en el deber de contestar y absolver cada una de las alegaciones y denuncias expuestas, reflejadas a partir de una armonía lógico-jurídica entre la fundamentación y valoración efectuadas por el juzgador y la decisión que asume; situación que encuentra su base legal, no solo en la voluntad del constituyente, sino también del legislador a partir del alcance jurídico previsto por los arts. 398 del CPP que refiere: “Los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos de la resolución.”; y, 17.II de la LOJ, que establece que: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”.
VI.3. Sobre el protocolo para juzgar con perspectiva de género.
De conformidad al art. 50 núm. 1) del CPP, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia tiene competencia para conocer y resolver los recursos de casación; en cuyo efecto, el art. 419 dispone que: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivo el recurso, se devolverán actuados a la Sala Penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”; en ese sentido, el Estado a través del legislador a establecido en la Constitución Política del Estado distintos derechos y garantías constitucionales, que abarca a toda la sociedad en su conjunto, pero principalmente respecto a la sociedad vulnerable que resulta ser la que se encuentra en desarrollo y cuyo núcleo se constituye en los menores de edad, que tiene asidero siguiendo a Juana María Ibáñez Rivas abogada peruana candidata a doctora en derecho internacional, habiendo desarrollado en la revista-IIDH, sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo siguiente:
“iii. Los responsables del cumplimiento de los deberes con relación a la niñez y adolescencia. De acuerdo con lo expresamente señalado en el artículo 19 de la Convención Americana, el Tribunal ha resaltado que la protección respecto a los niños, niñas y adolescentes vincula no sólo al Estado sino también a la familia y a la sociedad. Así, por ejemplo, ha indicado que “[e]l niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas”. Es importante que tratándose de NNA, la Convención haya hecho esta precisión de manera expresa en cuanto al deber de protección que vincula a la familia y a la sociedad. Si bien resulta implícito que no sólo el Estado está obligado a respetar los derechos de los individuos bajo su jurisdicción, el que el artículo 19 de la Convención señale que este deber trasciende la esfera estatal constituye un mensaje en cuanto a la especial protección que aquellos ameritan desde las primeras etapas de su vida y respecto de todos los que conforman su entorno. iv. Las “medidas de protección” a favor de los niños, niñas y adolescentes. En el caso “Niños de la calle” la Corte citó algunas de las medidas que implicarían el cumplimiento de los deberes de protección en términos del artículo 19 de la Convención Americana, sin que la identificación de tales medidas represente una referencia taxativa de las mismas. Así, estableció “que dentro de las medidas de protección a que alude el artículo 19 de la Convención, se debe incluir la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar, la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, el derecho a un nivel de vida adecuado y la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explotación”. De acuerdo con lo expuesto por la Corte en esta sentencia, “[e]l Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño”. En este punto agregaríamos que, en cumplimiento del deber de respeto y garantía y en la línea de la jurisprudencia ya consolidada del Tribunal, las medidas a adoptar por el Estado no sólo comprenden las de naturaleza positiva sino también las de negativa, entendidas éstas como las que exigen la abstención del Estado para evitar supuestos en los cuales se vulneren los derechos de los NNA.”
Ahora bien, el art. 19 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, estableció que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Por su parte el Estado Boliviano a través de la Constitución Política del Estado sigue el adepto descrito líneas arriba.
Artículo 8.II. “El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien”. Art. 15.III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado. Art. 58. “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”. Art. 60. “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”. Art. 61.I. “Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad”.
De la misma manera el Estado Boliviano a través de la Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de violencia, Ley 348 en su art. 2. “La presente Ley tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”, art. 7 “Igualdad de Oportunidades. Las mujeres, independientemente de sus circunstancias personales, sociales o económicas, de su edad, estado civil, pertenencia a un pueblo indígena originario campesino, orientación sexual, procedencia rural o urbana, creencia o religión, opinión política o cualquier otra; tendrán acceso a la protección y acciones que esta Ley establece, en todo el territorio nacional”, art. 6.”1. Violencia. Constituye cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer. 2. Situación de Violencia. Es el conjunto de circunstancias y condiciones de agresión en las que se encuentra una mujer, en un momento determinado de su vida. Art. 7.”7. Violencia Sexual. Es toda conducta que ponga en riesgo la autodeterminación sexual, tanto en el acto sexual como en toda forma de contacto o acceso carnal, genital o no genital, que amenace, vulnere o restrinja el derecho al ejercicio a una vida sexual libre segura, efectiva y plena, con autonomía y libertad sexual de la mujer”, art. 33. “(REVICTIMIZACIÓN). Los procedimientos judiciales o administrativos de protección a mujeres en situación de violencia deberán aplicar el principio de trato digno contenido en la presente Ley, bajo responsabilidad en casos de inobservancia”. Art. 65. “(CERTIFICADOS MÉDICOS). Para establecer el estado físico de la mujer que hubiera sufrido una agresión física o sexual, cualquier profesional de salud que preste servicios en instituciones públicas o privadas acreditadas deberá extender un certificado médico, de acuerdo al protocolo único de salud integrado al formulario único que se establezca. Para fines judiciales, este certificado médico se lo tendrá como un indicio respecto a los delitos establecidos en la presente Ley, una vez homologado, adquirirá valor probatorio. El certificado deberá ser homologado por un experto o una experta forense, quien deberá entrevistar en primera instancia a la o el profesional que extendió el certificado, y solamente en caso de que exista necesidad fundada e ineludible, podrá practicar otro examen médico a la mujer”. Art. 58. “(ATRIBUCIONES DE LAS SALAS EN MATERIA PENAL). Las atribuciones de las salas en materia penal son: 1. Substanciar y resolver conforme a Ley los recursos de apelación de autos y sentencias de juzgados en materia penal y contra la violencia hacia las mujeres”, Art. 310. “(AGRAVANTE). La pena será agravada en los casos de los delitos anteriores, con cinco (5) años cuando: a) Producto de la violación se produjera alguna de las circunstancias previstas en los Artículos 270 y 271 de este Código; b) El hecho se produce frente a niñas, niños o adolescentes; c) En la ejecución del hecho hubieran concurrido dos o más personas; d) El hecho se produce estando la víctima en estado de inconsciencia; e) En la comisión del hecho se utilizaren armas u otros medios peligrosos susceptibles de producir la muerte de la víctima; f) El autor fuese cónyuge, conviviente, o con quien la víctima mantiene o hubiera mantenido una relación análoga de intimidad; g) El autor estuviere encargado de la educación de la víctima, o si ésta se encontrara en situación de dependencia respecto a éste; h) El autor hubiera sometido a la víctima a condiciones vejatorias o degradantes. i) La víctima tuviere algún grado de discapacidad; j) Si la víctima es mayor de 60 años; k) Si la víctima se encuentra embarazada o si como consecuencia del hecho se produce el embarazo; Si como consecuencia del hecho se produjere la muerte de la víctima, se aplicará la pena correspondiente al feminicidio o asesinato; y art. 312. “(ABUSO SEXUAL). Cuando en las mismas circunstancias y por los medios señalados en los Artículos 308 y 308 bis se realizarán actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal, la pena será de seis (6) a diez (10) años de privación de libertad. Se aplicarán las agravantes previstas en el Artículo 310, y si la víctima es niña, niño o adolescente la pena privativa de libertad será de diez (10) a quince (15) años”.
En mérito a lo referido supra, este Tribunal adopta la normativa ordinaria y constitucional a efectos de conocer y resolver los procesos penales que tienen por finalidad la atención oportuna y resolución de causas por violencia de género atribuibles a los parámetros descritos en la Ley 348, para cuyo efecto los Tribunales Departamentales deben adoptar medidas que coadyuven a la investigación y sanción penal respecto a la incidencia de ilícitos penales contra las mujeres en su conjunto, teniendo para ello los mecanismos normativos, jurisprudenciales y toda Ley venidera que tenga por finalidad sancionar, proteger y cuidar a toda víctima de violencia, principalmente a niños, niñas y/o adolescentes y toda sociedad vulnerable, de conformidad a los arts. 256 y 410 de la CPE.
IV.4. Análisis del caso en concreto.
La parte recurrente advierte que el Tribunal de alzada no efectuó su labor de control de logicidad y legalidad respecto a las pruebas testificales de cargo de Patricia Torrico Torrico, Ilze Amanda Pérez Vargas, la declaración anticipada de las menores víctimas M.N.H., D.N.H., J.M.S., E.C.Q. y otros, que develan relatos desgarradores, dejando en estado de indefensión a las víctimas, ya que las declaraciones testificales de las menores no fueron consideradas por el Tribunal de Sentencia y menos en el Auto de Vista impugnado, teniendo simplemente que el Tribunal de apelación advirtió que no se logró establecer la culpabilidad de los acusados; empero, existe la errónea aplicación de la Ley Sustantiva, vulnerando el debido proceso y la seguridad jurídica.
A efectos de verificar dicha denuncia es preciso advertir que efectuado el juicio oral sobre la incidencia de situaciones que tienen efectos ilícitos de actividad sexual contra menores de edad en el Hogar “San Ignacio de Loyola” de la ciudad de Cochabamba y que tuvo como resultado por parte del Tribunal de Sentencia la absolución en favor de los acusados porque supuestamente la prueba aportada no hubiese generado convicción en el Tribunal para cambiar su determinación, se advierte de los antecedentes que la dependencia del SEDEGES dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, como parte del proceso penal, activó el mecanismo de apelación restringida conforme al art. 407 y ss. del CPP, en el que denunció que a pesar de la existencia de informes psicológicos de las víctimas, certificados médicos forenses avalados por el IDIF, acta de audiencia de reserva de anticipo de prueba de 12 de diciembre de 2010, declaraciones testificales, informes de inspección y denuncia de agresiones sexuales en el Hogar San Ignacio de Loyola, el Tribunal de juicio simplemente hubiese analizado la prueba de descargo de la parte acusada y no así la prueba aportada por la acusación particular que no fueron valoradas y que ello representaría que la Sentencia contenga los defectos insertos en los incs. 1), 4) y 6) del CPP, que además se hubiese aplicado de manera errónea los arts. art. 308 bis, 310 y 312 del CP, que viene a ser un fundamento jurídico idóneo para que los juzgadores apliquen la sana crítica bajo el principio de congruencia para la redacción objetiva de la Sentencia por lo que se vulnerarían los arts. 13, 71, 167, 172, 173, 216, 217, 218 y 333 del CPP.
En base a ello el Tribunal de alzada advirtió que las denuncias de apelación restringida no tienen mérito en el entendido que: i) El Tribunal de juicio a través de la valoración integral de la prueba conforme al art. 173 del CPP, no logró establecer que los acusados hayan cometido los delitos endilgados, por el contrario se habría generado la duda razonable, inexistiendo prueba suficiente conforme consta en la Sentencia apelada, lo que de ninguna manera puede tenerse por errónea aplicación de la Ley Sustantiva. ii) La parte apelante no individualizó los elementos que considera fueron incorporados ilegalmente al juicio o en los que se hubiese basado el Tribunal de Sentencia para fundar su fallo absolutorio, teniendo que en el acta de juicio se evidencia que tanto la acusación fiscal y particular, además de la defensa propusieron y produjeron prueba testifical, documental y prueba extraordinaria, no existiendo evidencia que la prueba de cargo y descargo haya sido obtenida por medio ilegal o ilícito y que tenga como resultado su ineficacia demostrativa de acuerdo al art. 13 del CPP, que tampoco se demostró que el fallo de mérito estuviese basada únicamente en la valoración de la prueba de descargo. iii) El Tribunal de alzada no puede valorar nuevamente las pruebas, por lo que se circunscribe a los razonamientos del juicio, por cuanto la parte apelante no indicó cuáles son las reglas de la sana crítica que fueron inobservados por el Tribunal de mérito, tampoco se menciona en qué parte de la valoración se hubiese incurrido en apreciaciones ilógicas e irracionales, por lo que no resulta posible ingresar a analizar el iter lógico del fallo, ya que existe coherencia entre los fundamentos acusatorios con los fundamentos fácticos probatorios y jurídicos, guardando una secuencia lógica de conformidad al art. 173 del CPP.
Ahora bien, es evidente que este Tribunal Supremo de conformidad a los acápites IV.1, 2 y 3, ha desarrollado la doctrina respecto a la debida fundamentación, congruencia e incidencia para juzgar con perspectiva de género, que tiene incidencia en el fallo de mérito y que debe ser reflejado en las Resoluciones de los Jueces y Tribunales competentes, para lo cual en base a la congruencia se advierte que la base del juicio y el presente caso se apertura con la acusación fiscal y particular en contra de Joel Grover Quisberth Venegas, Javier Alonzo Choque Ortega y Víctor Augusto Choque Ortega por la presunta comisión de los delitos de Violación de Niño, Niña o Adolescente y Abuso Deshonesto, en el que el SEDEGES junto al equipo interdisciplinario integrado por psicólogas y trabajadoras sociales, efectúa el proceso de entrevista a las niñas AAA de 14 años de edad, BBB de 7 años de edad, CCC de 6 años de edad, DDD de 5 años de edad, EEE de 9 años de edad, FFF de 12 años de edad, del que se advierte la supuesta perpetración de delitos sexuales en su contra, y conforme a las pruebas literales consistentes en informe psicológico preliminar (MP-P1), certificados médicos forenses de 27 de noviembre de 2009, efectuado por la Médico Forense Dra. Miriam Rocabado Carvajal (MP-P2, MP-P3, MP-P4, MP-P5, MP-P6, MP-P7, MP-P8, MP-P9 y MP-P10).
En mérito a esa cronología de actividad procesal en el ámbito penal se evidencia que el Tribunal de alzada no efectuó evidentemente su deber de efectuar el control de logicidad y legalidad con relación a la base del juicio oral que es justamente la acusación y la incidencia de las pruebas aportadas para que en base a ello el Tribunal de juicio emita un fallo coherente y de acuerdo a la congruencia, teniendo de por medio que el Tribunal inferior no otorgó valor alguno a las pruebas descritas líneas arriba, si bien fueron descritas; empero, no se evidencia que fueran valoradas conforme a los criterios de la sana crítica de conformidad al Auto Supremo N° 214 de 28 de marzo de 2007, que precisó “(…) El sistema de la sana crítica, otorga a las partes la libertad de escoger los medios de prueba para comprobar sus pretensiones, ya sea la hipótesis acusatoria como la tesis de defensa; en tal sentido, las características fundamentales de la sana crítica son: la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos o sobre el valor que debe otorgarse a cada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento. El avenimiento de nuestro sistema procesal a este método de valoración de prueba, exige una adecuada fundamentación de la sentencia lo que permite controlar las inferencias lógicas del juzgador, por eso que los razonamientos de los jueces deben tener un sustento acorde a las normas propias del entendimiento humano, al grado tal que una sentencia pueda ser entendida en su elemental lógica hasta por un lego. Los jueces de mérito son soberanos en la valoración de las pruebas, que las estiman o desestiman, debiendo siempre indicar las razones para admitir o desestimar determinados elementos probatorios, los razonamientos del fallo deben estar acordes a las reglas del pensamiento humano, siendo este el iter lógico de una sentencia, el que debe fundarse en las leyes del pensamiento, las que independientemente de nuestra experiencia se presentan como necesarias en nuestro raciocinio…El Tribunal de Sentencia, establece la existencia del hecho y la culpabilidad del procesado, mientras que los Tribunales de alzada tienen como objetivo verificar si el iter lógico expresado en la fundamentación del fallo se encuentra acorde con las reglas del recto entendimiento humano; analizando si la motivación es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas de la sana crítica, cuales son, la lógica, la experiencia común y la psicología, controlando si las conclusiones obtenidas responden a las reglas del recto entendimiento humano, sin que para ello les esté permitido ingresar a una reconsideración de los hechos o de las pruebas, de ahí que alegar como motivo del recurso de apelación restringida, la infracción a las reglas de la sana crítica, obliga al impugnante a señalar cuales son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio.
Ante la invocación de la violación de las reglas de la sana crítica el Tribunal de alzada es el principal llamado a ejercer un control sobre la logicidad que debe imperar en los razonamientos plasmados en la sentencia, los recurrentes además de expresar las reglas de la lógica que hubieran sido inobservadas, deben vincular su crítica con el razonamiento base del fallo, de ahí que si bien los jueces se encuentran obligados a motivar debidamente sus resoluciones, es obligación de quienes motivan sus recursos en la inobservancia de las reglas de la sana critica, señalar las partes del decisorio donde constan los errores lógico-jurídicos, proporcionando la solución que pretenden en base a un análisis lógico explícito; será pues obligación del recurrente, al alegar la infracción basada en la inadecuada aplicación de las reglas de la sana crítica, atacar en sus argumentaciones el silogismo desarrollado en la sentencia y no referirse ha actuaciones procesales sin incidencia directa en la resolución de mérito, la inobservancia de estas reglas emergentes de lo expresamente determinado en la ley adjetiva penal deberán ser observadas por los Tribunales que conocen el recurso de apelación restringida previamente ha admitirse los recursos por estos motivos y en caso de no ser debidamente subsanada la observación referida, los Tribunales deberán declarar inadmisibles los recursos por este motivo, en cuyo caso no podrán reiterarse estos argumentos en el recurso de casación…Para demostrar la violación a las reglas de la sana crítica es preciso que la motivación de la sentencia esté fundada por un hecho no cierto, que invoque afirmaciones imposibles o contrarias a las leyes de la lógica, la ciencia o que se refiera a un hecho que sea contrario a la experiencia común, que analice arbitrariamente un elemento de juicio o que el razonamiento se haga sobre pruebas que demuestren cosa diferente a la que se tiene como cierta con base en ella, una prueba, de acuerdo a la sana crítica, tiene que referirse a hechos que en un momento histórico no son imposibles naturalmente, porque no se opone a ellos ninguna ley científica natural”.
En ese sentido el Tribunal de alzada no puede pasar por alto el proceso de verificación y control efectivo de la Sentencia respecto a la valoración integral de las pruebas de cargo y descargo, teniendo de por medio que la Sentencia en el Considerando V (Fundamentación intelectiva), simplemente otorga valor y efectúa criterio con relación a las pruebas signadas como MP-P16, MP-P3, MP-P19 y 20, MP-5 y 20, MP-P20 y 6, MP-P8 y 20, MP-P17 y 20, MP-20 y 14, MP-P11 y 20, MP-P19, MP-P12, MP-P8 y DP-1, 2, 5 y 6; sin que se constate el análisis integral con las pruebas (MP-P1), certificados médicos forenses de 27 de noviembre de 2009, efectuado por la Médico Forense Dra. Miriam Rocabado Carvajal (MP-P2, MP-P3, MP-P4, MP-P5, MP-P6, MP-P7, MP-P8, MP-P9 y MP-P10), respecto a las cuales es evidente que el Tribunal de alzada no efectuó el control de legalidad y logicidad a efectos de determinar si dichas pruebas tuvieron o no mérito para la emisión del fallo absolutorio; en cuyo sentido, resulta evidente la denuncia de casación en el entendido que el Tribunal de apelación no puede limitarse a indicar que no existen los defectos descritos en los incs. 1), 4) y 6) del art. 370 del CPP, soslayando las disposiciones de la Ley 348 que en su art. 92 establece “(PRUEBA). Se admitirán como medios de prueba todos los elementos de convicción obtenidos, que puedan conducir al conocimiento de los hechos denunciados. La prueba será apreciada por la jueza o el juez, exponiendo los razonamientos en que se funda su valoración jurídica”, circunstancia que no se percibe en el presente caso y que no condice con la determinación asumida en el Auto de Vista de 23 de febrero de 2021, por lo que el Tribunal de alzada debe fundamentar su fallo de conformidad a los criterios asumidos en los arts. 19 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 60 y 61 de la CPE, 33 y 58 de la Ley 348, 13, 173 y 413 del CPP y el criterio desarrollado en el Auto Supremo Nº 214 de 28 de marzo de 2007; por lo manifestado anteriormente, el recurso de casación deviene en fundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto Miguel Franco Choque Farrachol y René Mollo Mamani en su condición de representantes legales del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, de fs. 424 a 426, con los fundamentos expuestos precedentemente; en consecuencia, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista de 23 de febrero de 2021, de fs. 407 a 412 vta., disponiendo que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba de manera inmediata, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida.
A efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo y remítase antecedentes al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
FDO.
Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Msc. Olvis Eguez Oliva
Secretario de Sala M.Sc. Rommel Palacios Guereca