TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 262/2022-RRC
Sucre, 21 de abril de 2022
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: La Paz 95/2021
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
I. DATOS GENERALES
Por memorial presentado el 1 de abril de 2021, Evert Choque Quispe, promovió recurso de casación impugnando el Auto de Vista 20/2021 de 11 de marzo, pronunciado por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido contra suya por el Ministerio Público y Miriam Chuquimia Blanco, por el delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
II.1 Sentencia
El Tribunal de Sentencia Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Primero del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por medio de Sentencia 26/2019 de 13 de marzo, aplicando la parte in fine del art. 359 del Código de Procedimiento Penal (CPP), ante la existencia de votos divididos, declaró a Evert Choque Quispe, autor de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, condenándolo a cumplir la pena privativa de libertad de trece años de reclusión, más costas y daños civiles a favor del Estado y la víctima respectivamente.
II.2 Apelación restringida
Miriam Chuquimia Blanco, presentó apelación restringida, expresando que la Sentencia incurre en errónea aplicación de la Ley sustantiva, al condenar por el delito de Abuso sexual previsto en el art. 312 del CP, considerando que se tenía demostrada la existencia de acceso carnal y que los informes psicológicos fueran contradictorios. La apelante señaló que en todo caso correspondía aplicar el art. 308 Bis del CP, en razón de los siete informes psicológicos judicializados, identificados con MP-7, MP-8, MP-9, MP-10, MP-11, MP-15 y AP-3, que concluyen en la existencia de estrés post traumático severo, inclusive con tendencia suicida de la víctima por la violación y las amenazas de su atacante, aspectos coincidentes con la declaración informativa de la víctima identificada, que además reconoció a su agresor.
II.3 Auto de Vista
El recurso de apelación restringida fue resuelto por Auto de Vista 128/2009 de 16 de diciembre, dejado sin efecto por Auto Supremo 818/2020-RRC de 8 de diciembre; con lo cual y en cumplimiento a dicho Fallo se emitió el Auto de Vista 20/2021 de 11 de marzo, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que resolvió declarar admisible el recurso planteado, declarar su improcedencia, así como invocando el art. 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) anular la sentencia, ordenando la reposición del juicio por otro Tribunal, señalando la presencia de defectos absolutos en restricción del art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE) .
III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo 644/2021-RA de 16 de agosto, en juicio de admisibilidad, esta Sala advirtió que el recurrente fundamentó de manera suficiente un supuesto de agravio relacionado con la restricción de derechos jurisdiccionales de tutela constitucional, alegando que el Tribunal de apelación obró ultra petita e incongruente, al resolver un motivo no formulado, vulnerando lo previsto por los arts. 17 de la LOJ y el art. 124 del Código de CPP, alegando que no es viable la revisión de oficio.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
El recurrente considera que el Auto de Vista que impugna incurrió en indebida fundamentación, motivación y congruencia, pues por un lado no respondió a las denuncias de modo argumentado y justificado; utilizó argumentos distintos a los pedidos en la apelación restringida suyos; así como, de manera discrecional procedió a analizar “…la determinación asumida por el Tribunal A-quo, en cuanto al voto divergente de sus miembros integrantes y el resultado adoptado” (sic) cuestionando que la parte resolutiva en la Sentencia no emergería de la aplicación de las reglas de la sana crítica, ni de las máximas de la experiencia y sobre todo lo previsto por el art. 359 del CPP; aspecto, que no hubiera sido reclamado en el recurso de apelación restringida, confundiendo la competencia el Tribunal de alzada; en este caso, el Auto de Vista hubiera incurrido en vulneración del principio de congruencia.
IV.1
(Actuaciones procesales vinculadas al recurso)
En fase de deliberación, la Juez técnico Aguilar, consideró que el testimonio depuesto por la víctima hizo plena prueba y era suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado, así como la relación de hechos se veía respaldada por otro tipo de prueba tanto en afirmar la credibilidad de esa versión como en precisar circunstancias de tiempo y lugar, concluyendo que, “se demostró que [el acusado] con el uso de violencia física y violencia psicológica realizó con [la víctima] actos sexuales que importaron acceso carnal vía vaginal y oral. De esta manera, el acusado atentó contra la libertad sexual de [la víctima] quien en el momento del hecho tenía 13 años de edad” (sic). El citado voto finaliza por la aplicación del art. 308 bis del CP, y la imposición de una pena de reclusión de 23 años.
Por su parte el Juez técnico Quiroga, estimó que en autos era aplicable el principio iura novit curia, proponiendo variar la calificación jurídica de Violación de Niña, Niño o Adolescente vista en el art. 308 bis del CP, por la de Abuso Sexual contenida en el art. 312 de igual norma, ello teniendo en consideración, que a su juicio el acceso carnal exigido por el art. 308 bis, no había sido demostrado con elementos de convicción suficiente, ya sea por no reportarse alteraciones o lesiones traumáticas en el himen de la víctima, conforme certificado médico forense; así como, tener presente que, “la información proporcionada por [la víctima] en los diferentes escenarios donde se obtuvo su versión…no son persistentes, son inverosímiles…y no guardan coherencia…entre si…” (sic).
Contra la mentada Sentencia la víctima promovió apelación restringida, reclamando, por una parte, errónea aplicación del art. 312 del CP, precisando que, “…existieron 7 informes psicológicos identificados como pruebas codificadas MP-7, MP-8, MP-9, MP-10, MP-11 y AP-3…al unísono señalan la existencia de un Estrés Post Traumático severo inclusive con tendencia suicida por parte de la víctima, como consecuencia de haber sufrido una Violación…según estos informes, fue amenazada por su atacante para que no cuente nada a nadie, informes coincidentes con la prueba MP. 5, donde la propia víctima cuenta lo sucedido llegando inclusive a reconocer a su agresor con la foto que le es exhibida por el asignado al caso, a Evert Choque Quispe como el autor de ese hecho” (sic); agregando que, aquella declaración “…es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia…puesto…que…cumple con los siguientes requisitos:
Persistencia en la incriminación, toda vez que en todas las declaraciones con sus propias palabras refirió la agresión sexual,
Declaración de la víctima contenida en la MP-5, de fecha 10 de febrero de 2015…
…la prueba MP-9 (Informe Psicológico) de fecha 4 de marzo de 2015 …Finalmente la declaración de la víctima contenida en la MP-12 (Acta de Entrevista de Declaración) de fecha 25 de mayo de 2015…
…resulta evidente que su declaración goza de persistencia en la incriminación. Puesto que…es prolongada tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.
Ausencia de incredibilidad subjetiva, puesto que, en la declaración de (…) no se evidenció la existencia de un móvil que prive (a su declaración) de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Verosimilitud…En el presente caso de la prueba judicializada se puede evidenciar que se ha generado convicción en el tribunal sobre la existencia del delito de Violación previsto en el Art. 308 Bis del Código Penal” (sic).
Por otro lado, con base en el art. 370 núm. 6) del CPP, reclamó que la sentencia se basó en valoración defectuosa de la prueba, acotando que, [las] “pruebas no pueden de ninguna manera establecer que existe un delito de Abuso Sexual, estas pruebas lo que generan es convicción de que existió una penetración vaginal lo que se adecúa al tipo penal de Violación previsto y sancionado por el Art. 308 BIS del Código Penal.
Más adelante y formulado el recurso de apelación restringida, el Tribunal de alzada, desestimó aquel recurso, expresando que en cuanto al pedido de aplicación del art. 308 bis del CP, por errónea aplicación de la norma sustantiva, no se había cuestionado de manera puntual y fundamentada la interpretación efectuada por el Tribunal de origen en la forma de que la norma reclamada sería incorrecta o erróneamente aplicada. En similar proporción, los de apelación declararon la improcedencia del reclamo vinculado al art. 370 núm. 6) del CPP, al señalar que, no se puntualizó cómo la prueba habría sido incorrectamente valorada al no presentarse fundamentado sobre el error en torno a la inobservancia de las reglas de la sana crítica.
Así las cosas, la parte querellante promovió recurso de casación, motivando la emisión del AS 818/2020-RRC de 8 de diciembre, dejando sin efecto el anterior Auto de Vista, al considerar que el recurso de apelación opuesto por la querellante:
“…refiere que la Sentencia N° 26/2019 de 13 de marzo, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Nº 1 del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, incurre en defectuosa valoración de la prueba, específicamente de las signadas con MP-5, MP-6, MP-7, MP-8 y MP-9, por considerar que las mismas demuestran la existencia de penetración vaginal y, por ende, la comisión del delito de Violación tipificado y sancionado por el art. 308 Bis del CP y no así el delito de Abuso Sexual calificado por el Juez de primera instancia, detallando y explicando el por qué considera que el Tribunal de Sentencia, al momento de pronunciar la Sentencia, incurrió en defectuosa valoración de cada una de las pruebas MP-5, MP-6, MP-7, MP-8 y MP-9; pese a ello, el Auto de Vista resuelve de manera escueta que no puede ingresar a la revalorización de la prueba y que el argumento es general, y no constituye agravio, omitiendo que el contenido del mismo merece una respuesta fáctica y jurídica acorde a la normativa prevista al efecto, es decir, en cumplimiento al art. 124 del CPP y consiguiente resguardo de los derechos al debido proceso en su elemento, motivación y fundamentación, tutela judicial efectiva y el principio de seguridad jurídica.”
IV.2
(Argumentos del Fallo impugnado)
Luego de declarar la improcedencia del recurso de apelación restringida, en similares argumentos a los emitidos en un primer momento, el Fallo en comento, invocando el art. 17 de la LOJ, revisa de oficio los antecedentes del caso, para concluir que los derechos de la víctima no habían sido tomados en cuenta en fase de deliberación, considerando además que un eventual control de convencionalidad sobre el caso apuntalaba toda esa operación legal. A continuación, por la importancia de contenido, reproducimos en extenso el citado pasaje.
(Referencias)
“…evidenciándose que existe un empate entre los votos de ambos jueces técnicos corresponde dar aplicación a la parte in fine del art. 359 del CPP, la cual establece que en caso de igualdad de votos se adoptará como decisión la que más favorece al imputado. En el caso de autos, la decisión que más favorece al imputado es subsumir los hechos demostrados al delito de Abuso Sexual…
…este párrafo a la postre, determinó el resultado concretado en la parte dispositiva de la sentencia, he ahí el motivo que habilita la revisión excepcional eventual de oficio por este tribunal de alzada, con ello nos referimos al párrafo traído a colación textual, puesto que, en la sentencia impugnada, se tienen votos divergentes entre los integrantes del tribunal de sentencia a-quo…que concluyó en asumir criterios diametralmente diferentes, uno de ellos (Dra. Patricia M. Aguilar) se inclinó por advertir la concurrencia del delito de Violación, y el otro (Dr. José L. Quiroga) se inclinó por diferir el postulado propuesto por el Ministerio Publico e hizo permisible acoger como criterio la concurrencia del delito de abuso sexual, siendo los votos de las autoridades totalmente diferentes se comprende que las mismas aunaron criterios determinando encaminar la sentencia en lo que fuere más favorable al procesado. En todo caso, el apartado “VII.2” de la sentencia apelada, tiene un evidente y notable margen de discrecionalidad asumido, el cual fragmenta las vertientes establecidas por los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos vinculados a la violencia contra las mujeres, considerándose además el especial énfasis del caso presente al intervenir una menor de edad, aspectos advertidos que hacen permisible a este tribunal de alzada, emitir pronunciamiento.” (sic)
(Fundamentos sobre la revisión de oficio)
“…la Ley 025, en su art. 17…se puede inferir que, la norma de forma expresa habilita una revisión de las actuaciones procesales de oficio, aspecto que no debe comprenderse como un capricho o criterio discrecional y subjetivo de estas autoridades, puesto que, como se refirió en la parte final del punto precedente, la razón de una revisión de oficio está vinculada al criterio asumido por el a-quo, respecto a haberse encaminado como postura la aplicación de una conducta ilícita que le fuere más favorable al acusado, obviando por completo que las mujeres cuentan con una protección reforzada, al pertenecer al grupo de personas vulnerables, acotando a ello el especial énfasis de que se tiene en el caso, la intervención de la víctima como menor de edad.
Es así que, la interpretación efectuada en cuanto al art. 17.1 de la Ley 025, tiene como base los antecedentes expuestos en el párrafo que antecede y en especial lo previsto por el art. 256.I de la norma constitucional…En todo caso lo que está velando por este tribunal de alzada, es ejercer un control de convencionalidad, respecto a los convenios y tratados internacionales en materia de protección de las mujeres víctimas de violencia, y más aun tratándose de menores de edad, respecto a las cuales nuestro Estado ratificó su adhesión.
Por otro lado, en cuanto a la revisión de oficio, la línea jurisprudencial pronunciada por la extinta Corte Suprema de Justicia señalo a través del Auto Supremo 34/2004 de 22 de enero de 2004, lo siguiente: “…Que, la revisión excepcional y eventual de oficio procede cuando existen violaciones flagrantes al debido proceso y existen defectos absolutas de procedimiento insubsanables o de la sentencia, conforme disponen los arts. 169 y 370 del Código de Procedimiento Penal...” (sic.), razonamiento que fue replicado por el Auto Supremo N° 386/2012 de 21 de diciembre.
En el caso que nos ocupa, la determinación asumida en todo caso se constituye en defecto absoluto previsto por el Art. 169.3 del Código de Procedimiento Penal, siendo que erróneamente se aplicó la previsión contenida en el art. 359 de la referida norma Procesal penal, inobservando lo previsto por el art. 256.I de la norma constitucional, respecto a la prevalencia de los tratados y convenios internacionales, tratándose la Causa en particular, de un delito de violencia Contra la mujer con especial énfasis al tratarse de una menor de edad.” (sic)
(Respecto a la prevalencia de Derechos Humanos, vinculados a la ponderación de derechos, motivo de observación).
La norma constitucional…en su art. 410.II…reconoce a los tratados y convenios internacionales como parte del bloque de constitucionalidad, norma que queda plenamente concordada con lo previsto en el art. 256.1 de la norma constitucional, en cuanto a la aplicación preferente de los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos.
[Partiendo del contenido de los arts. 15, 60 y 60 parág. I) de la CPE] se puede afirmar que la postura asumida por el tribunal a-quo, respecto a haber aplicado una conducta ilícita que le fuere más favorable al acusado, omitiendo considerar el criterio de protección reforzada, de la cual están revestidas las mujeres, sin considerar la intervención de una víctima como menor de edad, es desacertada, puesto que, toda autoridad jurisdiccional que tenga conocimiento de una causa similar a la presente, debe considerar como parte de su “iter lógico” la ponderación de derechos, por un lado los de la víctima y por el otro los del procesado, Para tal labor, es sencillo recurrir al lineamiento jurisprudencial, el cual es de conocimiento de las autoridades judiciales por imperio del Art. 203 constitucional, Siendo estos de carácter “erga omnes”, entre las cuales con bastante amplitud ya razonaron criterio respecto a similar problemática, entre ellas, el Auto Supremo 51/2013 de 25 de febrero, que señaló “...Sobre la ponderación de derechos en los casos de agresión sexual es preciso traer a colación lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia Constitucional Nro.1015/2004 de 2 de julio de 2004…
…los derechos de los menores de edad, cobran mayor fuerza cuando estos intervienen como víctimas de agresión sexual, ello frente a los derechos de igualdad y de defensa del procesado, este criterio expuesto, tiene un estrecho vínculo en el razonamiento referente a que las mujeres gozan de una protección reforzada, para tal apreciación debe tomarse en cuenta lo establecido a través del Auto Supremo 897/2019-RRC de 7 de octubre…
No obstante, no debe comprenderse que se desmerece el derecho de presunción de inocencia del procesado, ni debe comprenderse una animadversión en contra del mismo, lo único que se busca es un equilibrio; para dicha consideración debe tenerse presente lo señalado por la Sentencia Constitucional Plurinacional 1630/2014 de 19 de agosto…” (sic)
(Argumentos del decisorio)
“En este sentido, es necesario la remisión integra a los puntos descritos en el presente acápite de análisis, siendo que los fundamentos son expuestos en los mismos, no obstante, deber acentuarse que, la determinación del a-quo pueda asimilada como desacertada al no haber considerado la prevalencia de los derechos de la mujer víctima de violencia con especial énfasis de intervención de una menor de edad, y tal como se manifestó, la misma goza de una protección reforzada, en todo caso, la determinación adoptada por el tribunal a-quo en base a la parte in fine del Art. 359 del Código de Procedimiento Penal, resulta configurarse en defecto absoluto contemplado en el art. 169.3 de !a referida norma procesal, puesto que la misma se asumió en inobservancia de los derechos previstos en los arts. 15 parágrafos II y III, 60 y 61.1, con relación a los arts. 115.II y 256.1, todos de la Constitución Política del Estado.
El análisis efectuado tiene por objeto brindar un derecho efectivo de acceso a la justicia, siendo que el Estado debe actuar con la debida diligencia en casos de violencia en contra de las mujeres y más aún en protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, materializando y priorizando el interés superior de los menores, tal como establece el art. 60 de la norma constitucional, y el art. 148.1 de la Ley 548 (Código Niña, Niño y Adolescente), y en caso de apreciarse un criterio lato y divergente en cuanto a los medios probatorios (como en el presente caso), las autoridades a-quo deben tener en cuenta en su razonamiento, el ampuloso criterio sentado por la jurisprudencia interna como externa que ha sido invocada, misma que es relativa a los casos resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; así por ejemplo debe considerarse el caso Espinoza Gonzales vs. Pert, sentencia de 23 de junio de 2015 (párrafo 153), al margen de ello debe observarse el protocolo para juzgar con perspectiva de género. Finalmente este tribunal de alzada, hace reminiscencia a que como ad-quem se encuentra impedido de poder conocer cuestiones fácticas del proceso puestas a su conocimiento, así como de revalorizar elementos probatorios, en consecuencia no puede emitir un criterio directo que permita concretar responsabilidad penal del acusado por uno u otro delito, siendo que estas autoridades ad-quem no se configuran en una segunda instancia, por lo que pretender asumir criterio de fondo en el caso, sería inobservar y desconocer las labores inherentes a cada autoridad jurisdiccional respecto a las facultades que el Estado otorgo a cada cual, no obstante, si puede efectuar un control de logicidad y de legalidad, en las determinaciones asumidas por el a-quo, labor que ha sido expuesta a lo largo del presente acápite, los cuales hacen permisible ver la imperiosa necesidad de anular la determinación del tribunal de origen, ello en razón a los motivos ya señalados, debiendo en todo caso tenerse presente por el nuevo tribunal de sentencia, cada uno de los extremos expresados en el apartado “IX” de la presente determinación, con lo que deba brindarse un efectivo acceso a la justicia, cumpliendo en respetar el derecho al debido proceso, en base a una nueva determinación fundamentada y motivada, cumpliendo con el art. 124 del Código de Procedimiento Penal, y sobre todo cumpliendo en juzgar con perspectiva de género.” (sic)
IV.3
(El caso en análisis)
El recurrente, refiriendo antecedentes del proceso señala que el Auto de Vista, al momento de responder de forma ultra petita y discrecional procede a realizar un análisis del contenido del punto IX, lo que resultaría una revisión extraordinaria de la sentencia, en la que cuestiona que su parte resolutiva no emergería de la aplicación de las reglas de la sana crítica, ni de las máximas de la experiencia y sobre todo lo previsto por el art. 359 del CPP, refiriendo que la Sentencia es discrecional; aspecto, que no hubiera sido reclamado en el recurso de apelación restringida, confundiendo su competencia el Tribunal de alzada cuyo margen se encuentra previsto en los arts. 17 de la LOJ y 398 del CPP, que establecen que no procede la revisión de oficio y más al contrario el Tribunal de alzada sólo puede pronunciarse sobre las denuncias planteadas; en este caso, el Auto de Vista hubiera incurrido en vulneración del principio de congruencia siendo que la normativa prevé que sólo puede resolverse lo solicitado por las partes; aclara, que la congruencia se encontraría resguardada por el debido proceso en su triple dimensión; en consecuencia, el Auto de Vista al haber realizado dicha argumentación también hubiera incurrido en una indebida fundamentación, lo cual vulnera su derecho al debido proceso e incumple lo previsto en los arts. 124 y 398 del CPP.
En perspectiva, el reclamo traído a casación, tiene inherencia tanto a un supuesto de quebrantamiento de la regla procesal de congruencia, como también, y tal vez con mayor profundidad, con la forma en la que el Tribunal de apelación en este caso concreto aplicó el art. 17 de la LOJ y más aun con las razones que sustentaron tal decisión. De cualquier forma, salta a la vista un evidente actuar fuera del contorno delineado por el 398 del CPP, pues la decisión de nulidad amparada en el resguardo de normas de orden constitucional, pese a su importancia y obligatoriedad de observancia, no escapa a ser considerada una decisión más allá de lo solicitado; que sin embargo, a la par no es ajena a la opinión de esta Sala, abierta que ha sido su competencia.
Es liminar dejar establecido que esta Sala comparte la inquietud motivante del Auto de Vista 20/2021, claro ello, dentro su faz discursiva, pues no queda argumento sostenible ante la difícil labor de ponderar dos tipos de situaciones que eventualmente antagonistas convergen dentro de un proceso polarizado, como lo es el penal, así el caso del presentado ante la Sala Penal Cuarta, en ponderar, bien el principio de favorabilidad o bien el principio de interés superior del niño. El escenario descrito, es sin duda, el menos deseado para quienes habitan tribunales y juzgados, empero, es también componente de su labor cotidiana.
De ahí que, en el orden optado por el Tribunal de apelación para justificar su decisión, queda a esta Sala analizar la pertinencia, oportunidad y legalidad de lo obrado.
IV.3.1
(Aplicabilidad del art. 17 de la LOJ)
La Ley 025, promulgada la gestión 2010, abrogó su antecesora 1455, previendo como mandato orgánico a los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria la aplicación del principio procesal de indisponibilidad de las normas procesales; por este principio, presente en el art. 17 de la LOJ la revisión de las actuaciones procesales ciertamente es oficiosa, empero limitada a aquellos asuntos previstos por ley, y no aplicable en los casos de Tribunales de alzada, dado que la misma norma en su segundo parágrafo impone que en grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos; es decir, que el tribunal debe limitarse a lo solicitado por las partes de manera exclusiva y restrictiva.
Si bien es cierto, que bajo el halo de la Ley 1455, la revisión irrestricta de actuaciones judiciales fue amparada por su art. 15, así como en el lema de comprender a la norma bajo el dogma: ‘orden público y cumplimiento obligatorio’ fue cierto que las actuaciones de jueces y tribunales rebasaban las posibilidades de aplicación de tal norma. En tal sentido el señalado art. 15 a la letra disponía:
Artículo 15°.- (Revisión de oficio) Los tribunales y jueces de alzada en relación con los de primera instancia y los de casación respecto de aquellos, están obligados a revisar los procesos de oficio, a tiempo de conocer una causa, si los jueces y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos para aplicar en su caso las sanciones pertinentes.
Aquella disposición, por un lado se hallaba inmersa dentro la parte primera de la Ley en su Título I (Principios y disposiciones fundamentales de la Ley de Organización Judicial) ocupando su Capítulo II (Normas Generales), precisión que ayuda a comprender que la revisión de oficio supuesta en la regla del art. 15 de la Ley 1455, no tenía un afán, menos un fin de comprometer a las autoridades judiciales de alzada con la libre determinación de una nulidad al menor quebrantamiento visible de una norma procesal, sino como se lee de su última parte, tenía más bien un carácter disciplinario, con base sí en la regulación de cumplimiento de la norma procesal, empero de ninguna manera con libertad absoluta de opinión sobre el fondo del litigio; es más, la referencia precisa al control de cumplimiento de plazos, es argumento por demás suficiente para corroborar lo expresado en este párrafo.
Así pues, la subsiguiente norma, como se dijo atrás, en materia orgánica, se trató de la Ley del Órgano Judicial, numerada 025, derogándose la redacción anterior, y estableciendo en su art. 17 -sin profundidad distinta a lo previsto por la norma antecesora- tres ámbitos de acción y un deber de resultado:
Artículo 17. (NULIDAD DE ACTOS DETERMINADA POR TRIBUNALES).
La revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley.
En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos.
La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales y reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos.
En caso de nulidad de obrados o una reposición de actuados, el tribunal deberá comunicar de oficio la decisión al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Así pues el parágrafo I, ordena y otorga potestad a los Tribunales de alzada en revisar las actuaciones procesales de manera oficiosa imponiendo el límite en aquellas cuestiones previstas por Ley. El parágrafo II, condiciona aquella revisión en los supuestos de tratarse de cualesquier sistema de recursos, orientando que cuando ello suceda (apelación, casación o nulidad), los de alzada emitirán opinión únicamente sobre las cuestiones reclamadas en los recursos. El parágrafo III, reitera la comprensión en torno al instituto de las nulidades y su dictamen sólo en casos de agravio reclamado oportunamente, lo que lleva a concluir que la orientación del Legislador se orientó más por la permanencia del principio dispositivo en el obrar de juzgados de alzada. Finalmente el parágrafo IV, retoma la orientación del ya derogado art. 15 de la Ley 1455, al señalar que los casos de nulidad de obrados o reposición de éstos es entendida como una cuestión de control a través de las instancias que correspondan, recordando que a partir de la promulgación de la Ley 025, los Tribunales de alzada, pese a su composición jerarquizada, piramidal y próxima, no son los llamados a brindar disciplina a jueces de inferior jerarquía.
Hasta aquí, considera la Sala no queda terreno incierto en torno al alcance general del art. 17 de la LOJ como norma integrante de una Ley de tipo orgánica, o bien una norma de carácter general en todo tipo de procesos la interior de la jurisdicción ordinaria, con lo cual restaría su entrever con normas de derecho especial.
Debe tenerse presente que, si bien existen amplias posibilidades de revisabilidad de una sentencia condenatoria, dicha amplitud es posible sobre aspectos que no involucren inmediación, como al mismo tiempo, en proporción a las maneras, formas y argumentos en las que se planteó el recurso, no cabiendo aquí ningún tipo de actuar oficioso de parte de los Tribunales de alzada, pues si bien el debate contradictorio finaliza con la emisión de una Sentencia, no es menos cierto, que la naturaleza polarizada y confrontacional del proceso penal persiste en fase de recursos, constituyendo el escenario donde el órgano jurisdiccional persiste también como tercero imparcial, debiendo someter sus actos y decisiones a los principios de imparcialidad e igualdad de partes ante el juez (arts. 3.3 y 30.13 de la Ley 025), de ahí que, las formas dispuestas en norma como criterios predeterminados de actuación procesal, no son un formulismo como tampoco un fin en sí mismas, ellas deben ser entendidas como mecanismos que resguardan derechos a las dos partes en contienda; el diseño emanado de la Ley 1970, hace que el proceso no sea uno de sorpresas, sino uno regido por reglas claras, en igualdad de armas, transparente y sumido en un ambiente de imparcialidad.
Parte de lo expresado en la jurisprudencia ordinaria, entiende que si bien el procedimiento y la jurisdicción penales desarrollan sus mandatos dentro de un sistema jurídico cuyo pináculo normativo es la Constitución, no es menos real que la jurisdicción penal, tanto es un componente del ordenamiento jurídico boliviano, como es en sí misma un sistema jurídico propio, estructurado a través de relaciones dogmáticas genéricas y típicas especiales, que a su turno responden a las formas y motivaciones con las que fueron creadas; de modo que, la aplicación sobre temas concretos es materia excluyente de la Ley penal, no solo por su condición teórica de materia especializada, sino más que todo porque de ella dimana, no un derecho, sino un poder, que no es otro que el de castigar. En ese sentir, esta Sala tiene dicho también que a más de formulaciones doctrinarias el ejercicio del derecho penal en la práctica constituye un acto delegado de gobierno, por el que se legitima tanto el derecho del Estado a imponer una sanción, como a la vez y de manera casi autónoma garantiza que esa sanción sea impuesta dentro de las condiciones más legítimas y transparentes posibles, sin responder a un universo de factores ajenos a la Ley penal.
Retomando la idea que la jurisdicción penal es un sistema en sí mismo, donde interactúan normas que responden a una garantía estatal en específico, así como pretenden materializar un derecho postulado desde la organización y fines del Estado, se entiende que el todo no será ajeno a la parte que lo justifica. En ese sentido el art. 6 del CP, dispone una suerte de escalafón de aplicabilidad normativo tendiente a regular circunstancias en las que una situación de hecho pueda ser resuelta en un mismo tiempo por normas de tipo general y especial, aquel articulado prevé:
“Si la misma materia fuere prevista por una ley o disposición especial y por una ley o disposición de carácter general, prevalecerá la primera en cuanto no dispusiere lo contrario”.
Nótese que la orientación optada por el Legislador no es casual ni exige elucubraciones justificantes ajenas a la naturaleza de la materia, pues la operatividad del principio de especialidad normativa es tan evidente como originaria al propio desarrollo del Derecho, en consecuencia, la orientación brindada por el Tribunal de alzada sobre la aplicación del art. 17 de la LOJ, fue incorrecta.
IV.3.2
(Principios en disputa)
La base legal en el fallo impugnado, conforme fue reproducido anteriormente, puede ser sintetizada bajo el siguiente esquema:
La aplicación de la parte in fine del art. 359 del CPP, configuró en el presente caso defecto absoluto, por inobservancia de los derechos previstos en los arts. 15 parágrafos II y III, 60 y 61.1, con relación a los arts. 115.II y 256.1, todos de la Constitución Política del Estado, habiéndose en autos, omitido considerar el criterio de protección reforzada, de las mujeres, y la intervención de una menor de edad como víctima.
Así pues, primeramente la Sala, considera en este específico caso que el primer criterio rector no es el art. 256 Constitucional, que si bien dispone aplicabilidad de normativa convencional preferente a la Constitución, exige antes un criterio de favorabilidad a lo dispuesto y entendido en la norma madre; de tal cuenta en autos no se distingue la existencia de un derecho distinto a los previstos por nuestro legislador constituyente, menos aún se tiene argumentado que un derecho más favorable haya sido declarado en algún instrumento internacional en materia de Derechos Humanos. Por consiguiente, el escenario de partida, debió circunscribirse al art. 13 de la CPE.
El citado articulado, estipula:
Artículo 13.
I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.
II. Los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados.
III. La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros.
IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.
Según lo glosado, los derechos postulados en la Norma madre, son por definición, inviolables, universales, interdependientes (están vinculados unos de otros), e, indivisibles (no pueden separarse o fragmentarse unos de otros). Estas dos últimas características generan la obligación de otorgar igual importancia a todos los derechos, sean civiles, políticos, económicos, sociales o culturales, así pues, la regulación, instituye que los derechos están íntimamente vinculados entre sí, de tal cuenta que la restricción de uno pone en peligro el pleno goce de algún otro derecho.
Así pues, más allá de una jerarquización vertical o el sobredimensionamiento del derecho convencional en la práctica forense interna, la Sala comprende que el contexto del art. 410 Constitucional, define un ordenamiento jurídico estratificado, cuya norma suprema es la propia Constitución, en el que si bien se contempla un bloque de constitucionalidad conformado por otras disposiciones, no inhibe de facto la aplicación o ponderación de la segunda por sobre la primera, sino que la subordina como objeto relacional. Así pues, cualquier aplicabilidad de un derecho o interpretación por sobre la Constitución, no podría ser posible si el foco de análisis no es la propia Constitución.
Por la primera frase del art. 410 de la CPE, entendida desde el modelo de Estado postulado en su art. 1, la complexión de su Preámbulo, y el propio antecedente de un proceso legislativo constituyente fundacional, se vislumbra la existencia de un ordenamiento jurídico imperante y unitario, más no la presencia de derechos, garantías, principios u otra entelequia jurídica ajenas o independientes a ese ordenamiento, determinando así no solo un criterio de soberanía en el quehacer jurídico, sino la comprensión de un complejo sistema de normas, que recibe la denominación de ordenamiento jurídico.
En tal entendimiento, los principios fundacionales del Estado Plurinacional reconocen la unidad de la diversidad, instituyendo como valores sostén a la unidad y la igualdad, rechazando de tal cuenta exclusiones basadas en la discriminación, a la par de prohibir de manera explícita actos de segregación sectaria. Así pues, dentro de aquel ordenamiento, la misma Constitución provee la idea que los derechos no compiten unos con otros, sino que ellos se articulan en función a los fines y principios del Estado. Ello, claro, no implica desconocer situaciones de conflicto en las que es necesario ponderar los valores involucrados para establecer justificadamente qué es lo más justo en una situación concreta.
Dentro del caso de autos, el Tribunal de apelación, dispuso su decisión dentro de un contexto en el que supuso la colisión de derechos entre las partes, por un lado identificando la condición de mujer, menor y víctima, así como, derivar de esas condiciones un factor de derrotabilidad a la presunción de inocencia en el imputado, declarando implícitamente la inaplicabilidad de la regla del último párrafo del art. 359 del CPP, situación que como se viene explicando no se ajusta a los presupuestos del caso en concreto.
Así pues, contrario a lo implícitamente postulado por el AV 20/2021 de 11 de marzo, el sistema de justicia no debe elegir entre los derechos de las víctimas o los derechos de los imputados, orientando a ultranza, desacreditar la protección de derechos de los segundos, haciendo ver que éstos sean a ojos del Órgano Judicial, incompatibles con el estatus de víctima y las regulaciones de protección previstas por la Legislación, cuando en todo caso, el mandato a la jurisdicción ordinaria confía en que jueces y tribunales resuelvan los casos puestos a su consideración con estricta sujeción a la ley y el derecho, sin condicionamientos, sesgos o prejuicios de ningún orden, menos aún, en desviaciones voluntaristas que pugnen abiertamente con el principio de legalidad a partir de consideraciones metajurídicas.
En tal sentido, primeramente, la Sala aclara que la tutela constitucional de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que sean partes en el proceso penal, evidentemente se sostiene en los arts. 60 y ss. de la Constitución, como también es equivalente al contenido del art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo eje en común es la tutela prevalente del principio de interés superior, con mayor rigor, en las situaciones cuando este colectivo se identificase como víctimas de delitos. Sin embargo, en materia penal, la aplicación tajante de aquel principio o su traspolación como regla de procedimiento, exige ponderación necesaria con los demás principios rectores del sistema penal y su propia naturaleza, lo que en los hechos y según las particularidades de cada caso en concreto, exigiría que la autoridad que considere la preponderancia de un derecho sobre otro, o como sucede en autos, se diagnostique un defecto procesal basado en esa misma preponderancia, aplique un criterio fundamentado de razonabilidad, algo que abiertamente no forma parte del Fallo recurrido en casación.
(i)
Bajo tales premisas, resulta inadmisible, que un criterio no argumentado, aduciendo tutela de la persona identificada como víctima pueda vulnerar los derechos de la parte imputada, más cuando, incluso la norma convencional, en casos especialmente extremos, no dispone la derrotabilidad o inaplicabilidad de las reglas que normen el derecho de los imputados a presumir su inocencia, tal cual se extrae del Protocolo Facultativo de la Convención Sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, art. 8, num. 6), al señalar, “Nada de lo dispuesto en el propio instrumento se entenderá en perjuicio de los derechos de la persona acusada a un juicio justo e imparcial, ni será incompatible con esos derechos”.
En definitiva, la idea rectora del principio del interés superior es, justamente, que el interés del niño prime al momento de resolver cuestiones que le afecten, más no supeditar cualquier derecho a sola enunciación. En realidad, este principio exige tomar en cuenta o en consideración al niño como un ser humano, un sujeto poseedor de derechos; en orden siguiente, la calidad especial como parte en el proceso penal, demanda, sí, trato distinto a la categoría víctima, empero, de modo alguno podría traducirse, como ocurrió en autos, que el interés superior predefina cuestiones de hecho, aspectos probatorios o saltos a reglas procesales que supongan inobservancia de otro tipo de derechos de igual jerarquía.
En todo caso, la superioridad del interés del menor incluso en el derecho penal, se traduce, entre otros aspectos, en la obligación de las autoridades de evitar la “victimización secundaria” o “revictimización”. Esto exige que se tomen todas las medidas necesarias de resguardo ante cualquier forma de sufrimiento o situación de riesgo, intimidación, abuso o descuido (físico, mental y emocional) o de cualquier tensión innecesaria que vulnere su integridad, intimidad y seguridad.
(ii)
En igual dimensión, el AV 20/2021 de 11 de marzo, consideró que concurría también, en una suerte de riña, los derechos de la víctima entendida como mujer en un escenario de violencia sexual. Situación que a pesar de ser por demás evidente, al igual que el anterior desarrollo, no genera un efecto necesario en el juzgamiento, como tampoco impone tipos de regla a momento del juzgamiento.
A manera de contexto referir, que la política de protección hacia las mujeres y erradicación de todas las formas de violencia contra ésta, fue adoptada progresivamente por el Estado desde mediados de los años 90’s, al día de la fecha varias de esas medidas son parte de nuestra Legislación interna, incluso de las políticas internas del Órgano Judicial.
En ese sentido la interpretación que sobre los instrumentos internacionales en materia de mujeres y violencia, así como las recomendaciones que en un similar plano vienen dando los Organismos Internacionales sobre el país en el mismo tema, presenta dos tópicos de mayor reiteración y trascendencia, para los administradores de justicia, a saber, el juzgamiento con perspectiva de género y el prestar la debida diligencia en casos en los que cualquiera de las partes sea parte identitaria de un colectivo cuya protección contra la violencia ha sido protegida por Ley.
Tanto la norma convencional como la interna, en temas de mujer y escenarios de violencia, ordenan medidas de acompañamiento y prevención, marcadas ante todo por el deber de diligencia en la intervención del Estado, ya sea en sus instancias administrativas, de investigación, así como en las de juzgamiento y ejecución, empero, como el anterior caso, tampoco proscriben derechos fundacionales o implícitamente establecen medidas de prejuzgamiento o desigualdad.
Así pues, juzgar con perspectiva de género, significa hacer realidad el derecho a la igualdad material o sustantiva, y responde al mandato de las normas del bloque de constitucionalidad de combatir la discriminación, garantizando el acceso a la justicia, remediando en los casos concretos las relaciones asimétricas de poder, posibilitando que “las personas diseñen y ejecuten un proyecto de vida digna en condiciones de autonomía e igualdad” las y los jueces deben estar comprometidos y comprometidas con la búsqueda de la materialización del derecho a la igualdad y no discriminación y, en general con respeto a los derechos humanos.
La Comisión Interamericana en Derechos Humanos, señala dos importantes ideas: “La cultura patriarcal es parte de la formación de la mentalidad de gran parte de los pueblos, de forma que la violencia contra las mujeres es en realidad el síntoma y no la enfermedad”, y, “Las mujeres sólo tendrán igualdad de acceso a la justicia, y la violencia contra la mujer sólo será eliminada, cuando se construya una mentalidad que las conciba como iguales y no como inferiores, pues ésta es la causa estructural de la violencia contra las mujeres”.
Así pues, la obligación internacional en lo que a la práctica judicial llama, carga una serie de acciones tendientes, al tratamiento de una persona dentro de un sistema de justicia, requiriendo a éste el juzgamiento con perspectiva de género y brindando la debida diligencia cuando sea al caso, lo que no significa deliberadamente fallar a su favor, como tampoco trastabillar el procedimiento, sometiendo a la víctima, a diligencias que puedan afectar su capacidad sensitiva o generar cuestiones de revictimización a través de su constante llamamiento a estrados o instancias investigativos, ante todo, las medidas a tomar y ser entendidas como actuaciones de debida diligencia, incluso pues, y dentro de tal comprensión, asumir que las decisiones a tomar no sean abiertamente generadoras de un indirecto proceso de revictimización, como supondrá la realización de un nuevo juicio oral, más allá claro de que se reitera, la contienda entre derechos, no fue algo presente en autos.
Así entonces, el reconocimiento y protección constitucional de los derechos humanos de las víctimas en el proceso penal, amén de su condición etaria o de género, parte del derecho fundamental de acceso a la justicia, lo que conlleva, a su vez, el esclarecimiento de los hechos delictivos, así como ser reparada y resarcida íntegramente de todos los daños y perjuicios que le hayan sido causados. Siendo que, de lado de la autoridad jurisdiccional tiene el deber de procurar y ofrecer las condiciones necesarias para esa meta, a través de la toma de decisiones que en el marco de la Ley no generen planos de revictimización, diligencias que produzcan ansiedad innecesaria, renovación de actos redundantemente insulsos, etcétera, lo que no significa de modo alguno que la norma haya definido como regla de aplicación inminente que la víctima sea por defecto vencedora en el proceso.
La Sala considera que existe una muy notoria diferencia entre proclamar un derecho y satisfacerlo efectivamente, siguiendo a Bobbio “El lenguaje de los derechos tiene sin duda una gran función práctica, que es la de dar particular fuerza a las reivindicaciones de los movimientos que exigen para sí y para los demás la satisfacción de nuevas necesidades materiales y morales, pero se convierte en engañosa si oscurece u oculta la diferencia entre el derecho reivindicado y el reconocido y protegido
Por otro lado, suponer que facilitar la declaración de culpabilidad será el medio por el que se crea que a una víctima se le ha hecho justicia, es una falacia, como lo también lo es el convencimiento que la víctima posee el derecho de disponer la condena del imputado, en una suerte de derecho a la condena. El juzgamiento con perspectiva de género, no proclama inequidad del sistema de justicia procurando la reivindicación de los derechos de las mujeres a través de la violación de garantías del otro, lo esperado es sin duda, un juicio justo donde las víctimas no sean revictimizadas por estereotipos normativos, en el que no esté normalizada la violencia que sufren, en el que no se les culpabilice o en el que no se ponga en tela de incertidumbre ciertos hechos por reputables a conductas sociales, morales e idiosincráticas, basadas en la condición de ser mujer. La comprensión entonces, lejos del uso de terminología, marca que el trato a las partes en el proceso es desarraigado de su género o la identificación que sobre tal consideren tener, pues lo contrario supondría un abierto desconocimiento de esa condición de igualdad
(iii)
En conclusión, más allá de no poseer antecedentes argumentativos sobre los móviles que impulsaron al Tribunal de apelación a establecer tanto innecesario como inexistente escenario de derechos en pugna o colisión, teniendo como punto de partida que ellos no se hallan en disputa o prevalencia, no teóricamente, menos aún en el caso que motiva autos, que su eventual pugna debió superar antes barreras sobre la razonabilidad de la decisión, y no guiarse con sesgos ideológicos, menos aun, con suposiciones que van más allá de las competencias de los tribunales de apelación.
En ningún caso, podría la legislación ordinaria o constituyente, emitir en materia penal normas determinativas a priori, pues ello contendría abierta colusión a los principios que informan no solo el derecho penal y procesal penal, sino contra aquellos que cimentan el propio estado constitucional de derecho; así pues, la obligación tanto del órgano emisor de una norma como del órgano a quien se ha confiado su interpretación, no son matemáticamente coincidentes, pues en el primer caso, por la naturaleza misma del derecho y del fenómeno jurídico, no podría plantearse regulaciones sobre el razonamiento o percepción de cuestiones de hecho, como sucede en autos, sino brindar parámetros, que en el entorno de una deseada objetividad, garanticen a las partes un trato igualitario, predecible y racionalmente justo.
IV.3.2
(cuestión de fondo)
Conviene recordar que al presente Auto Supremo le antecede otro igual, numerado 818/2020-RRC de 8 de diciembre, siendo que, en este último, es de varias maneras, fuente del reclamo efectuado en este momento.
El AS 818/2020-RRC, dejó sin efecto el primer Auto de Vista dictado en este proceso, al considerar que los reclamos llevados en apelación restringida por la víctima, no habían merecido respuesta fundamentada, pues en ese momento el Tribunal de alzada, redujo su respuesta a imponer cierto grado de no completitud en lo reclamado. El segundo Auto de Vista, que es el que atiende estas líneas, igualmente a la primera ocasión, declaró la improcedencia del recurso opuesto por la víctima basando su negatoria en formulismos sobre los alcances de cada norma invocada, como fueron los nums. 1) y 5) del art. 370 del CPP.
Yendo atrás, el recurso de apelación que motivó la intervención de esta Sala demandaba al Tribunal de alzada respuestas ausentes de argumentación en torno a un caso de errónea aplicación de la norma sustantiva dentro de los alcances del art. 370 num. 1) del CPP, que conforme la doctrina se tratan de los supuestos enfocados en determinar la inadecuada valoración jurídica del hecho, sea por impropiedad en la definición de la norma aplicable o, por defecto que pudiera derivarse en la interpretación de la misma.
Así también, expuso que la denuncia de defectuosa valoración de las codificadas MP5, MP6, MP7, MP8 y MP9, no había sido considerada ni en juicio ni en apelación, cuando éstas, “demuestran la existencia de penetración vaginal y por ende la comisión del delito de Violación” (sic)
En postura de la Sala, por una parte, la premisa con la que el AS 818/2020-RRC, fue resuelto, fue inobservada por parte de los de apelación, generando no solo un vacío en cuanto reacción diligente en casos como los que ocupan autos, sino que principalmente, rehuyeron de total forma la labor de control de la Sentencia que en un primer momento les fue confiada, apegándose a medidas que fuera totalmente de norma, denotan en los hechos actos ausentes de debida diligencia, al reponer un escenario potencialmente revictimizante, de manera innecesaria, y cuando los antecedentes del caso dan cuenta de otro tipo de fenómeno como se pasará a detallar.
(1)
La Sentencia 26/2019, no presentó discrepancia dubitativa sobre norma a aplicar, en todo caso, si bien ambos jueces técnicos decantaron, por la aplicación de los arts. 308 bis y 312 del CP, la diferencia no radicó en distintas opiniones sobre la norma en propiedad al caso concreto, sino, se trató de una discordancia sobre materia probatoria. Por un lado la Juez Presidente, tomó como hecho probado el acceso carnal exigido como elemento constitutivo del art. 308 bis, dando efectiva credibilidad a la versión de la víctima, así como apuntalar ese extremo con referencias de apoyo en otros medios probatorios. Por su lado el Juez Quiroga, consideró que el acceso carnal no estaba probado, ya sea por el reporte negativo de lesiones y traumas otorgado por el certificado médico forense, opinando que éste fue realizado luego de sesenta días después del supuesto hecho; así también, considerar que la víctima en distintos momentos del proceso no mantuvo identidad y coherencia en los hechos relatados.
Así pues, la decisión Final tiene apoyo en el razonamiento realizado por el Juez Quiroga, procedimiento que es conforme la regla del art. 359 del CPP, siendo por ende una decisión apegada al principio in dubio pro reo, y más importante en materia de impugnaciones, la decisión a ser sometida a los controles de logicidad y legalidad, conforme el marco procesal pretendido en los recursos.
La Sentencia 26/2019, sostuvo básicamente que la no existencia de lesiones ni defloración en la víctima deslucían la aplicación del art. 308 bis del CP, postura respaldada por una serie de observaciones en las que se cuestionaron principalmente variaciones en el relato de la menor sobre pequeñas circunstancias de los hechos no necesariamente vinculadas a los elementos constitutivos del tipo, como tampoco importantes a la hora de enunciar el hecho.
En ese mismo orden de ideas, los votos que condujeron a la Sentencia de grado, no poseyeron divergencias mayores, a identificar ausencia de convicción probatoria sobre la existencia de acceso carnal; siendo que, en los demás aspectos, son compatibles no solo cuestiones de tiempo, lugar, y circunstancias propias a los hechos. Amén del voto de la Juez presidente, quien justificó su postura considerando que la versión de la víctima se adscribía a las condiciones de credibilidad compuestas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de España, brindando acto seguido como solución al caso la condena por el art. 308 bis del CP, las conclusiones del voto del Juez Quiroga Flores, son compatibles en el marco de esos mismos parámetros. De ahí que, los hechos probados son los mismos, discordando únicamente la lectura que uno de ellos hacía sobre el art. 308 bis del CP, esto es afirmar que la norma no era aplicable por la no existencia de lesiones o desfloración en la víctima como consecuencia del hecho.
(2)
Ahora bien, el art. 308 bis del CP, es una suerte de delito calificado, que tiene raíz en el art. 308 de la misma norma, describiendo en ésta la conducta matriz y en la segunda la misma conducta es traspolada a casos que involucren niñas o niños, agravando la conducta según ciertos grados descritos en la misma norma, pero manteniendo las notas típicas de lo que, básicamente, significa violar. El art. 83 de la Ley 348, modificó la tipificación del art. 308 del CP, con el siguiente texto:
“Artículo 308. (VIOLACIÓN). Se sancionará con privación de libertad de quince (15) a veinte(20) años a quien mediante intimidación, violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos; y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir.”
La Sala considera que a efectos del Derecho Penal el bien jurídico tutelado en ese tipo de delitos, no atinge a cuestiones de moral sexual, honestidad, buenas costumbres o incluso el honor sexual, que por su naturaleza no todas las veces son susceptibles de regirse por patrones objetivos; sino en los delitos contra la Libertad Sexual, se procura la tutela del derecho a no sufrir violencia sexual no consentida de manera libre, ya sea en la capacidad del justiciable de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, o bien en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea participar. De hecho la redacción del tipo en cuestión, incluye el concepto de actos sexuales no consentidos como elemento constitutivo. En efecto, el criterio normativo para fijar la relevancia jurídico penal de la acción típica no se enfoca en el contenido sexual material del acto, ya sea a través de acceso carnal, coito o actos libidinosos con fines lúbricos, sino en el entendimiento de estas normas como la prohibición de involucrar a otro en un contexto sexual sin su consentimiento, así como, en el ámbito de la Ley 348, la exclusión de toda valoración referida a la conducta de la víctima.
El art. 308 del CP, comprende dos supuestos de comisión, por un lado la presencia de violencia (física o psicológica) o intimidación, y por otro el provecho derivado de enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir; en cualquier caso, el núcleo focal del tipo se mantiene en el quebrantamiento de la voluntad de la víctima de participar en un contexto sexual no deseado por ella lesionando gravemente facultades de autodeterminación. En opinión de la Sala, la comprensión de esta modalidad de comisión condice al propósito del legislador en pretender abarcar casos que no necesariamente podían ser entendidos como un atentado violento, pero que implicaban por sí mismos, restricciones de la facultad de decidir y consentir actos sexuales que importen acceso carnal o actos libidinosos con fines lúbricos.
Otro tópico de interés y que es la causa vital del procesamiento, a más de ser el error de razonamiento tiene que ver con el entendimiento otorgado los términos ‘acceso carnal’ y ‘penetración’, pues como se tiene expuesto ni el tipo penal base ‘violación’ ni sus derivados, en los que se halla el art. 308 bis del CP, establecen como elemento constitutivo del tipo, la necesaria existencia de lesiones o integridad en el himen de la víctima, ni siquiera por muy risible que parezca, estima que el coito deba de haber concluido, por ende el tipo penal no se configura con algún grado de penetración en la víctima, con lo cual estimar que la no ausencia de lesiones en la víctima como causa justificante de la no aplicación del art. 308 bis del CP, fue a su tiempo y como lo reclamó la víctima en aplicación restringida, un caso de errónea aplicación de la ley sustantiva pues sobre una conclusión de hecho el juez brindó errónea aplicación de la norma, aditamentando un elemento no constitutivo del tipo.
La descripción típica de la violación prevista por el artículo 308 bis del CP, consiste en la introducción por vía vaginal o anal de cualquier objeto o parte del cuerpo humano distinto al miembro viril, mediando violencia física o moral, cualquiera que sea el sexo de la víctima. Sin embargo, el precepto no exige que necesariamente se cause desfloración o lesiones corporales en la víctima para tener por justificados los elementos típicos. Por ello, el resultado del dictamen pericial en cuanto a que el himen de la ofendida se observó íntegro y no presentó lesiones, no es óbice para tener por acreditados los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del imputado. Reiterándose que la noción restringida de la cópula se refiere a la introducción del órgano sexual masculino (pene) en la parte femenina (vagina o vulva), para los efectos penales resulta indiferente si la introducción o penetración sólo es parcial, pues para que se tengan por integrados los elementos del tipo penal de violación no es indispensable que se agote fisiológicamente el acto sexual, por tanto, el argumento de la Sentencia 26/2019, en el sentido de no tener certeza sobre la penetración o acceso carnal basado en lo reportado por el certificado médico forense, no es óbice para tener por acreditados los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del imputado, carencia que es extensiva con mayor implicancia al Tribunal de apelación, por cuanto desestimó la parte neural del reclamo llevado a sus estrados pese a contener un argumento por demás suficiente en relación a las posibilidades del art. 370 num. 1) del CPP, así como haber optado por el fácil expediente de no estudiar los antecedentes del caso ni la norma, optando por una nulidad, que, como se dijo atrás, no tiene razón de ser alguna.
(3)
A manera de colofón, señalar dos apuntes: La autoridad jurisdiccional, al igual que cualquier otro ser humano, no es ajena al influjo del prejuicio social de culpabilidad que genera la activación de un proceso penal cuya fuerza y atavismo hacen que la imparcialidad del juzgador quede bajo el nicho de la sospecha; por ello, en la consciencia de que ese prejuicio eventualmente hace parcial a quien juzga, la Ley obliga a presumir la inocencia del imputado, así como a tomar decisiones taxativas si ciertos presupuestos legales no son concurrentes en el caso concreto. La Sala tiene presente que, si la certeza racional determina la existencia de convicción en la autoridad jurisdiccional, la falta de aquélla se determinará por su parte en la presencia de dudas ya sea sobre la existencia misma del hecho punible o la responsabilidad del imputado, lo que no quiere decir que esa duda se desprenda de elementos tangenciales o circunstanciales del delito y del objeto del proceso, sino que la autoridad jurisdiccional manifieste certeza de que el hecho punible aconteció y que el imputado es responsable del mismo. En esta consecuencia, el principio in dubio pro reo, es un criterio interpretativo, aplicable en los casos en los que a pesar de toda la actividad probatoria, no le es posible al Tribunal subsumir los hechos acusados en el texto de la norma, o en su caso no asume convicción sobre la concurrencia de los presupuestos del tipo penal acusado, casos en los que el proceso penal, por razones de seguridad jurídica, debe concluir con una sentencia absolutoria.
En el proceso penal no se propugnan ideas u opiniones, de hecho, en la etapa preparatoria se investigan supuestos hechos, en el juicio oral se debate si los mismos existieron, si son equivalentes a delitos y la participación del encausado. En los supuestos de votos divergentes sobre la fijación de los hechos o su calificación jurídica se impone la regla procesal de favorabilidad inscrita en el art. 359 del CPP, de modo que la postura que más favorezca al imputado será la decisión de la causa, esto es, será formalmente la sentencia; de ahí que en un plano recursivo, no podría comprenderse, como intuyó el Tribunal de alzada, que deba propugnarse una u otra solución emergente en fase de deliberación, pues el objeto de impugnación dispuesto por los arts. 396 núm. 3) y 298 del CPP, perdería sentido. En todo caso, como es presente en antecedentes, en consonancia con lo señalado, fue la impugnación de las razones que motivaron la condena por Abuso Sexual, sin hacer escudo en el voto de la Juez presidente, sino enfocado primordialmente en cuestionar la lectura que la Sentencia (formal) realizó sobre el material probatorio, planteando que no puede existir una presunción de víctima que tenga un papel similar al que tiene la presunción de inocencia entendida como principio constitucional complejo. Sin embargo, podemos tener políticas públicas e instrumentos jurídicos que combatan la discriminación hacia las mujeres y que garanticen la protección integral de las mujeres violentadas, así como funcionarios públicos que contribuyan a paliar las desigualdades, incorporando la perspectiva de género y, con ella, la reflexión situada en torno a los intereses de las mujeres cuando se encuentran en un entorno que las hace vulnerables.
Los integrantes de Sala, no somos ajenos ni indiferentes a las pulsiones humanas, compartimos, la preocupación, el sopor, la ansiedad e incluso la impotencia por los devenires que contiene y arroja la realidad social; empero, somos conscientes del lugar desde el cual se nos ha confiado una labor para el ejercicio de un oficio, una ciencia al fin y al cabo, que es el Derecho, lo cual superando convicciones propias al fuero interno que nos es común a todos, lo nuestro es aplicar la Ley conforme a los principios que orientan nuestra ciencia, con el enfoque que ha brindado el estudio y desarrollo del Derecho, y por sobre todo –enfatizamos- siempre en el marco, y nunca fuera, de lo que nuestra nación ha decidido para sí.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ, lo previsto por el art. 419 del CPP, en el contexto del art. 40 parág. I de la Ley 254, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Evert Choque Quispe, a cuya consecuencia, se DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 20/2021 de 11 de marzo, pronunciado por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, disponiendo que esta misma instancia, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad a los razonamientos doctrinarios establecidos en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción, para el cumplimiento al deber contenido en el último párrafo de esa norma, bajo apercibimiento.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura, a los efectos administrativos y disciplinarios que correspondan.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
FDO.
Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretario de Sala Penal M.Sc. Rommel Palacios Guereca