III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
1) El recurrente manifiesta que el Tribunal de alzada incurrió en actividad procesal defectuosa vulneración dispuesta por el art. 169 núm. 3 del Código de Procedimiento Penal (CPP) inobservancia y violación a sus derechos Constitucionales al manifestar en su considerando IV núm.7 que no produjo pruebas de descargo alguno dentro del caso; siendo que durante la tramitación del juicio oral los padres de la menor formularon desistimiento de la acción penal razón por la cual abandonaron su condición de víctimas, hechos expuestos por el recurrente que fueron judicializados en la producción de pruebas de descargo para que el Tribunal tome convicción sobre su versión de los hechos; sin embargo, el Tribunal de Sentencia negó ese derecho Constitucional a la defensa constituyendo un defecto absoluto imposible de convalidación.
Denuncia que para asumir la determinación de condenarlo los miembros del Tribunal no produjeron ningún tipo de deliberación conforme la previsión de lo dispuesto por el art. 52 núm. 1 del CPP limitándose a emitir una determinación vulneradora de condenarlo a 20 años de presidio, generando un vicio procesal incompatible con sus garantías legales y usurpando funciones delimitadas en la Constitución Política del Estado (CPE); manifiesta también que conforme a lo dispuesto por el CPP correspondía que en audiencia pública el Pleno del Tribunal hubiese expuesto sus fundamentos y criterios para motivar su resolución aspecto no acaecido, puesto que el presidente determinó solo la procedencia de la prueba extraordinaria, aspecto que es nulo de pleno derecho y que genera actividad procesal defectuosa defecto imposible de convalidar, por haber atentado derechos y garantías constitucionales, establecidas en el art. 119.I.II de la CPE que establece la inviolabilidad de la defensa, así como también se vulneró sus arts. 117.I y 120.I de la misma normativa el derecho a ser oído y escuchado por autoridad competente.
Manifiesta también que el Auto de Vista vulneró lo dispuesto por el art. 315 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA) en su inciso a) puesto que en su considerando III, determinó que el imputado no era responsable del ilícito de violación y que también no consideró el argumento de su apelación relativo a la inobservancia o errónea aplicación de la Ley, no identificando porqué la autoridad jurisdiccional no aplicó lo dispuesto por el art. 308 del CP; cuando la función del Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, es demostrar de manera objetiva en base a elementos de prueba que han sido objeto de debate en juicio oral, la participación y responsabilidad del imputado en el hecho de violación.
Expresa además que por la violación de sus derechos Constitucionales y las previsiones dispuestas en el art. 169 del CPP, se establece que los actos vulneratorios realizados por el Tribunal de origen y validados en alzada no son susceptibles de subsanación, motivo por el cual solicita la nulidad del Auto de Vista; toda vez que la determinación asumida por un solo miembro de este Tribunal incurre en defectos absolutos no convalidables.
2) Denuncia que el Auto de Vista incurrió en vulneración del art. 370 núm. 1 del CPP al validar la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva del Tribunal de Sentencia, manifestando que el quantum de la pena no es coherente con la aplicación de la ley sustantiva, porque fue producto de la restricción, ya que no se consideró el documento transaccional y el desistimiento, la pena a aplicarse debía ser de encubrimiento al delito conforme las atenuantes dispuestas por el art. 39 del CP, que el Tribunal de Sentencia debió haber admitido y judicializado como extraordinaria, sin embargo al haber sido denegada sin fundamentación reforzó la errónea aplicación de la pena en cuanto a su Quantum, aspecto también en la prueba testifical de la víctima que fue tomada sin la participación del Ministerio Público aspectos que configuran la vulneración denunciada, arguye que el Tribunal de origen debió haber permitido la producción y judicialización de la prueba extraordinaria, siendo denegada por un solo miembro del Tribunal, quien sin fundamentación ni motivación, excluyó la producción de la prueba extraordinaria, lo que en definitiva forzó la errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto al quantum de la pena, lo que generó la nulidad puesto la declaración de la víctima fue excluida mediante el procedimiento de exclusión probatoria, por haber realizado la psicóloga del SEDEGES la entrevista de la menor sin observar la legalidad formal que al tratarse de una menor vulnerable debió ser asistida por el Ministerio Público aspecto por el que los vocales de la Sala Penal Tercera incurrieron en la vulneración del art. 370 núm.1 del CPP lo que constituye en un acto de nulidad expresa absoluta del Auto de Vista.
3) Expresa que los vocales de la Sala Penal Tercera validaron una Sentencia que se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio e incorporados en violación de las normas procesales, al respaldar la ilegalidad de que la Sentencia no se basó exclusivamente en el medio probatorio observado sino en un conjunto de pruebas que cumplen con los requisitos legales, incurriendo con este accionar en vulneración de lo previsto en el núm. 4 del art. 370 del CPP, según lo manifestado por el recurrente este argumento no goza de certeza jurídica observando el referido informe de la psicóloga que no contó con la supervisión del titular del SEDEGES motivo por el cual no debió incorporarse como prueba válida para la emisión de la Sentencia, habiendo incurrido con este acto en violación a las normas penales, que determinan que las literales no pueden ser incorporadas por su lectura en violación a los presupuestos de admisibilidad, aspecto acontecido en caso de autos respecto a la prueba codificada MP-7 consistente en la declaración de la menor víctima por la Psicóloga de la Defensoría Municipal de la Niñez y Adolescencia, no debió ser admitida conforme dispone el art. 333 del CPP, aspecto planteado por la defensa del imputado mediante la exclusión probatoria dentro los alcances del referido art. 333 del CPP; toda vez que los menores deben prestar declaración ante personas especializadas; sin embargo, se rechazó la exclusión probatoria planteada, incurriendo el Tribunal de Sentencia en vulneración del art. 172 del CPP actuando fuera del marco legal, manifiesta el recurrente que el juicio Oral se sustenta en la judicialización de los elementos probatorios y no de elementos colectados por el Ministerio Público, expresa que cuando se realiza la presentación de las pruebas estas deben acompañarse del autor de su emisión ya que para su comprensión se requiere de su explicación, reitera que la ausencia del SEDEGES durante la realización de la declaración informativa de la víctima determinó su invalidez al haber afectado su derecho a la defensa por lo tanto esa prueba aportada careció de validez, por lo tanto con su admisión los vocales de la Sala Penal Tercera incurrieron en la emisión de un auto de vista nulo de pleno derecho en su componente del debido proceso dispuesto en el art. 115 núm. II de la CPE; en su vertiente de motivación y fundamentación; motivos por los cuales siendo un defecto absoluto no convalidable conforme establece el art. 169 núm. 3 y 4 del CPP, corresponde la anulación total del Auto de Vista impugnado en todas sus partes.
IV. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL PARA EL ANÁLISIS DE ADMISIBILIDAD
El art. 180.II de la CPE, garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determina el art. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; es así, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que: “Los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de los recursos efectivos y las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de éstas”, Por su parte, este Tribunal Supremo de Justicia, precisó que: “(…) se constituye no sólo en un derecho humano sino también en un principio, que debe ser observado en la administración de justicia, lo que importa, el deber de toda autoridad judicial de asegurarlo y garantizarlo en el curso de cualquier proceso sometido a su conocimiento, convirtiéndose, a su vez, en una garantía fundamental que debe ser otorgada por el Estado en la administración de justicia”.2
Debe agregarse que el derecho de impugnación si bien está reconocido constitucionalmente, está desarrollado por las normas de desarrollo constitucional, debiendo atenerse en cada caso a lo que establezcan las mismas; en cuyo mérito, los sujetos procesales tienen la carga de formular los recursos que la norma adjetiva regula, cumpliendo con las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley, de acuerdo a las previsiones del art. 396 inc. 3) del CPP.
Además, debe tenerse presente, que el art. 17-II de la Ley del Órgano Judicial, dispone que: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”.
Con relación al recurso de casación, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; en tanto que, el art. 417 del Código de Procedimiento Penal, establece los requisitos que deben ser observados para su formulación. El primero relativo a una exigencia temporal, en sentido que debe ser presentado dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.
El segundo requisito relativo a su contenido, que exige la invocación de un precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, cuya mención y cita no resulta suficiente, al tener la carga procesal el recurrente de señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; debiendo exponer fundadamente la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia; a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos, de modo que resultará insuficiente la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal.
En cuanto a la prueba, la única admisible es el precedente contradictorio que deberá ser invocado a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte y por lo tanto aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio al formular el recurso de casación.
El incumplimiento de estos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.
Sin embargo, existen situaciones de flexibilización de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente la competencia en aquellos casos en los que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: a) Que el fin último del derecho es la justicia; b) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo referida precedentemente; c) La necesidad de precautelar, entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa, consagrados en el art. 115.II de la CPE y observar el principio relativo a la actividad procesal defectuosa conforme el art. 167 del CPP; d) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ.
Este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: a) proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; b) precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; c) detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y, d) explicar el resultado dañoso emergente del defecto.
Cabe destacar que esta doctrina de flexibilización de los requisitos de admisibilidad y permisibilidad de activar el recurso de casación ante la denuncia de defectos absolutos adoptada por este Tribunal, ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en las Sentencias Constitucionales 1112/2013 de 17 de Julio, 0128/2015-S1 de 26 de febrero y 0326/2015-S3 de 27 de marzo, entre otras, al señalar que guarda conformidad con los valores de justicia e igualdad y el principio de eficacia de los derechos fundamentales, entre ellos el acceso a la justicia y la justicia material, última que exige adoptar criterios que permitan enmendar y reparar la afectación grave de derechos y garantías constitucionales ocurridas en la tramitación de los procesos.