AS/0003/2022-RC

Impugnando la indicada Sentencia, la empresa FCA SA, a través de recurso de casación de fs. 695 a 702, acusó las siguientes infracciones:

Violación e interpretación errónea de los arts. 519 y 520 del Código Civil (CC)

Alegó que, la Sentencia afirmó que el Concesionario hizo precluir su derecho a pedir las compensaciones, por no haber cumplido con el plazo de presentar las proyecciones de compensación, en el mes de octubre de cada año, continuó argumentando, que del análisis efectuado: “(…) se concluyó que la excepción de prescripción planteada por la parte demandada se encuentra debidamente justificada, por lo cual se dio lugar a la misma".

Consiguientemente, la FCA SA en su calidad de Concesionaria, habría incumplido términos y condiciones del Contrato de Concesión al no presentar las proyecciones de compensación en octubre de cada año y que de forma voluntaria e implícita habría hecho precluir su derecho a pedir compensaciones y, de ese modo, se llega a la errónea conclusión que la excepción de prescripción planteada por la ATT se hallaría debidamente justificada.

Alegó que, si bien es cierto que el inciso a) de la Cláusula 6 (relativa a la Tasa de Regulación), refiere la obligación de FCA SA, de pagar en forma anual la tasa de regulación que se debe calcular de los ingresos brutos totales anuales y al que se deben incluir las compensaciones; también es cierto, que las compensaciones a ser incluidas no son compensaciones en abstracto, sino "las compensaciones recibidas", como textualmente expresa la sub Cláusula 6 a).

Por consiguiente, al eliminar el concepto de recibidas, se hace aparecer como que hubiera incumplido su obligación, al no incluir el monto de las compensaciones a tiempo de proyectar los ingresos brutos totales anuales, para efectos del pago de la tasa de regulación; sin embargo, al expresar la Cláusula indicada que debe incluir "las compensaciones recibidas'", FCA SA, no ingresó en ningún ámbito de incumplimiento, toda vez que en esos cálculos no pudo incluir montos de compensaciones que nunca recibió.

Respecto al término fatal de octubre de cada año, la Sentencia interpretó de manera equivocada los alcances del numeral 8.7 en el mismo subtitulo VI y sin ningún discernimiento, repitiendo los argumentos que la parte demandada expresó en su contestación a la demanda y siguiendo exactamente, ni más ni menos, la descontextualizada línea trazada por la ATT en su memorial de fojas 536-546, la Sentencia N° 35/2021 llega a la conclusión que FCA SA, habría incumplido la sub Cláusula 8.7, efectuando las solicitudes de compensación fuera de plazo. Reforzando esta falsa premisa, señaló que "consiguientemente su redamo de pago de compensaciones había precluido, operando la prescripción", a lo que agrega que habría incurrido "en inobservancia del plazo acordado para la presentación de ésta solicitud".

En el desarrollo de la relación contractual entre FCA SA y la Superintendencia de Transportes (actual ATT), el Concesionario siempre presentó sus solicitudes de compensación, "cuando correspondía", en base a la sub Cláusula 9.5 a) del Contrato de Concesión; y esta forma de presentarlas, en ningún momento fue observada por la entidad reguladora a tiempo de otorgar las compensaciones correspondientes: por lo que FCA SA, no incurrió en inobservancia de plazo alguno, para la presentación de sus solicitudes de compensación, simplemente porque ese plazo nunca fue acordado entre las partes contratantes.

Si bien a través de la sub Cláusula 8.7, se acordó un plazo hasta fines de octubre de cada año, ese plazo fue únicamente para la presentación de proyecciones de compensación y sólo para fines presupuestarios del sector público: pero no para presentación de "solicitudes de compensación, con el cómputo de la compensación correspondiente al transporte ejecutado", que es un concepto completamente diferente y con otros efectos jurídicos, que sin embargo; tanto la ATT como la Sentencia 35/2021, han considerado que ambos conceptos son idénticos.

Según la Cláusula 8.7, FCA SA, debe presentar en el mes de octubre de cada año "las proyecciones de compensación", a ser otorgadas por el Poder Ejecutivo (actual Órgano Ejecutivo) y "sólo para fines presupuestarios del sector público", a lo que se agrega que, "el Superintendente de Transportes acordará con el Concesionario la forma específica de presentar la información solicitada".

El texto contractual es claro y categórico, sólo para fines presupuestarios del sector público, es decir, es un criterio administrativo contable, pero de manera alguna es una condición sine qua non, para solicitar y dar curso a las compensaciones; mucho menos, para computar un término fatal inexistente, cuyo vencimiento daría lugar a sancionar automáticamente al Concesionario, con la pérdida de su derecho a percibir las compensaciones que le corresponde por derecho.

Es más, en ninguna parte de la sub Cláusula 8.7, así como en ninguna parte del Contrato de Concesión, se establece que de manera perentoria FCA SA, tenga que presentar en octubre de cada año sus solicitudes anuales de compensación. Por tanto, las solicitudes de compensación planteadas, nunca estuvieron reatadas a la obligación de ser presentadas en un mes o en una fecha prestablecida, ni siquiera el DS N° 24179, ni la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA-0002/2006, de 03/01/2006, estableció la metodología para calcular el monto a ser compensado y para verificar la información relacionada con las solicitudes de compensación de FCA SA, tampoco instituyeron alguna disposición que indicara una fecha determinada para la presentación de las solicitudes de compensación de FCA SA.

Por tanto; afirmó que, ni legal ni contractual mente se estableció algún plazo o término fatal, para que FCA SA, presente sus solicitudes de compensación correspondiente al transporte ejecutado por determinadas gestiones anuales.

Alegó que, la forma específica de presentar la información relativa a las solicitudes de compensación, fue acordada sin ninguna observación por parte de la Superintendencia de Transportes; toda vez que desde un principio la ST (actual ATT), aceptó que dichas solicitudes de compensación, sean presentadas conforme a la sub Cláusula 9.5 a) del Contrato de Concesión, sin exigir en ningún momento, que se las presente en base a la sub Cláusula 8.7, cuya aplicación no correspondía, porque lógicamente su alcance sólo se refería a las proyecciones de compensación.

Consiguientemente, el Concesionario presentó directamente al Concedente, las solicitudes de compensación con el cómputo de la compensación pretendida, correspondiente al transporte ya ejecutado y adjuntando; a su vez, toda la documentación de respaldo; toda vez, que las proyecciones de compensaciones no tenían el aval de los Estados Financieros auditados y aprobados por la Junta de Accionistas de FCA SA, con el que sí contaban las solicitudes de compensación.

La sub Cláusula 9.5 a), no estableció término, plazo ni condición alguna para que FCA SA, presente a la Superintendencia de Transportes (Ahora ATT), las respectivas solicitudes de compensación correspondientes a los servicios de transporte ejecutados, pero sí estableció que podría hacerlo "cuando corresponda"; es decir, que podía hacerlo indistintamente en cualquier mes del año y no sólo en octubre como se estableció para la presentación de proyecciones. Desde un principio y periódicamente FCA SA, solicitó a la ST la compensación por el servicio público ferroviario del Ramal Potosí-EI Tejar ya ejecutado, adjuntando la documentación correspondiente e incluyendo el cálculo demostrativo y el cómputo de la compensación pretendida, por el período anual correspondiente.

Al efecto, se tiene como antecedente de jurisprudencia administrativa regulatoria, que la Superintendencia de Transportes y también la ATT emitieron sendas Resoluciones Administrativas (como por ejemplo, 03/01/2006; R.A. N° 0029/2007 de 02/02/2007; R.A. N° 0280/2007 de 23/11/2007; R.A. N° 0380/2008 de 20/11/2008: R.A.R. N° 0112/2009 de 23/11/2009 y R.A.R. N° 0499/2010 de 08/11/2010), que aprobaron las compensaciones solicitadas por FCA SA, determinando los importes a ser pagados a su favor mediante Notas de Crédito Fiscal; sin formular ninguna objeción ni reparo alguno en cuanto a las fechas de presentación de las notas de solicitud.

Alegó que, la Cláusula 9.5 del Contrato de Concesión, otorgó al Superintendente de Transportes (actual Director Ejecutivo de la ATT), la facultad de revisar el cómputo de las compensaciones pretendidas y auditar la información presentada por FCA SA.

Suponiéndose, que antes de emitir las resoluciones de la jurisprudencia administrativa regulatoria citada, tanto la Superintendencia de Transportes como la ATT, habrían activado la prerrogativa de revisar el cálculo demostrativo y el cómputo de cada una de las solicitudes de compensación pretendidas por FCA SA que fueron planteadas en el marco de la sub Cláusula 9.5 del Contrato de Concesión; las que se presentaron considerando los servicios de transporte ya ejecutados; si la revisión del cómputo y la documentación respaldatoria de la solicitud de compensación se hubieran procesado "mecánicamente" y "limitándose a la verificación del cómputo de la compensación y la documentación que avale los gastos de operación", como sostiene la Resolución Administrativa Regulatoria N° ATT-DJ-RA TR 0089/2012 de 27 de marzo de 2012 (que forzadamente rechazó la solicitud de compensación por la prestación del servicio de transporte de pasajeros en el bus carril del tramo Sucre-Potosí y revocó las seis resoluciones administrativas citadas), la responsabilidad no era del Concesionario; tampoco era una responsabilidad compartida entre Concedente y Concesionario; todo lo contrario, la responsabilidad por procesar información de forma mecánica o no mecánica era de exclusiva responsabilidad del Concedente, quien antes de emitir las resoluciones que otorgaron las compensaciones a favor del Concesionario, tenía el derecho de aplicar la sub Cláusula 9.5 b) del Contrato de Concesión y revisar exhaustivamente e incluso auditar la información de las solicitudes de compensación, hasta que se emitió la RAR N° 0089/2012 de 27/03/2012, que de manera irregular alteró el régimen de compensaciones previsto en el Contrato de Concesión y en el DS N° 24179, que reglamentó la prestación del servicio público ferroviario.

Al invocar de manera tan caprichosa y arbitraria la sub Cláusula 8.7 del Contrato de Concesión, e ignorar deliberadamente la sub Cláusula 9.5 a), la parte demandada ha distorsionado por completo los alcances del Contrato de Concesión.

De esta manera, se ha confundido el concepto de presentación de "proyecciones de compensación sólo para fines presupuestarios del sector público" de la sub Cláusula 8.7, con el concepto de presentación del cómputo de la compensación pretendida, correspondiente al transporte ejecutado durante el periodo acordado" de la Cláusula 9.5 a), que no estableció ningún término, plazo ni condición para que se presente a la ST (hoy ATT) sus solicitudes de compensación.

No existe documento alguno en el que la Superintendencia de Transportes o la ATT hubiesen requerido a FCA SA, la presentación de "proyecciones de compensación'"

Teniendo en cuenta el análisis que se ha efectuado, con relación al primer agravio de la Sentencia N° 35/2021 se concluye que, no hizo precluir de forma implícita y voluntaria su derecho a pedir compensaciones y tampoco incumplió los términos y condiciones del Contrato de Concesión.

Por consiguiente, la excepción de prescripción planteada por la parte demandada, no se encuentra debidamente justificada (tal vez se encuentre "debidamente distorsionada" pero no debidamente justificada); toda vez que, forzando al máximo se ha pretendido aplicar los institutos jurídicos de la preclusión y de la prescripción a circunstancias ajenas; es decir, que se ha pretendido aplicar para el caso de presentación de solicitudes de presentación de proyecciones de compensación. Dicho en otras palabras, los alcances que de forma limitada sólo estaban previstos para el caso estipulado en la sub Cláusula 8.7. se pretendió aplicar de forma extensiva para el caso previsto en la sub Cláusula 9.5 c).

Contrariamente a lo que presupone la Sentencia N° 35/2021, el derecho de FCA SA, a solicitar o reclamar Compensaciones no se ha extinguido en ningún momento, por el transcurso del tiempo o por efecto de la falta de su ejercicio; puesto que, FCA SA, como titular de ese derecho nunca ha mostrado inactividad o negligencia en exigir su pago.

No se puede desconocer que el art. 519 Código Civil, es consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad consagrada en el art. 454 del citado compilado de Leyes. El contrato es para las partes contratantes una Ley, con la misma fuerza y autoridad que cualquiera norma, obliga exclusivamente a los contratantes.

La sentencia también viola el art. 520 del Código Civil, norma que establece que el contrato debe ser ejecutado de buena fe; y obliga no sólo a lo que se ha expresado en él; sino también, a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza,

Violación e interpretación errónea de los arts. 510 y 514 del CC

El art. 510 del CC, establece la regla de interpretación de un contrato; es decir, fijar su sentido y alcance; determina en qué términos y hasta qué grado se obligaron las partes; no se discute la necesidad de la interpretación para el normal funcionamiento del derecho. La norma establece que debe averiguarse la intención de las partes, apreciando el comportamiento de éstas y las circunstancias del contrato. De donde resulta que un contrato debe ser apreciado, para su interpretación, en su existencia, en su verdad, en su naturaleza, en su intención y en su forma.

El principio fundamental de la interpretación es "a tanto se obliga el hombre o cuánto quiso obligarse". En ese "a cuánto quiso", está toda la clave; la necesidad de la interpretación y la subjetividad de la misma.

De igual manera el art. 514 del CC, establece que las Cláusula de un contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulta del conjunto del acto.

Alegó que, la sentencia recurrida viola los arts. 510 y 514 del Código Civil, omitió las reglas establecidas en dichas disposiciones legales al invocar de forma tan caprichosa y arbitraria la sub Cláusula 8,7 del Contrato de Concesión e ignorar deliberadamente, la sub Cláusula 9.5 a).

Al debido proceso, consagrado en el art. 115-1 de la CPE, en su vertiente de congruencia

Haciendo referencia al principio de congruencia, citó parte de la SCP N° 1302/2015-S2 de 13 de noviembre y la SCP N° 1083/2014 de 10 de junio, cuestionando que; en la sentencia recurrida, se evidencia incongruencia interna; porque se declaró improbada la demanda, sobre la base del argumento que supuestamente operó la prescripción; es decir, se confundió la institución de la prescripción con el fondo de la controversia y se declaró improbada la demanda, con consideraciones contradictorias entre sí, que indudablemente afecta a la decisión o parte dispositiva, por lo que la violación es flagrante al debido proceso en su vertiente de congruencia, lo que hace que la sentencia sea nula.

Se incurrió en error de derecho y de hecho en la apreciación de la prueba

La Sentencia 35/2021, incurrió en error de hecho y de derecho en la interpretación del Contrato de Concesión, específicamente en su sub Cláusula 9.5 c) referida al término para la presentación de solicitudes de compensación por servicios de transporte ya ejecutados.

Se ha incurrido en error, al interpretar erróneamente que el plazo estipulado en la sub Cláusula 8.7, es aplicable sólo para la presentación de proyecciones de compensación, también puede ser aplicado extensivamente para las solicitudes de compensación por el transporte ya ejecutado que, según la sub Cláusula 9.5 c), no establece ningún plazo para su presentación.

El Tribunal de instancia equivocó el texto de la Cláusula 9.5 c) del Contrato de Concesión, que tiene diferente conceptualización, es errónea y viola Cláusulas expresas del contrato de Concesión y; lo que es peor, vulnera los derechos de FCA SA, a que se reconozca su derecho a percibir las compensaciones solicitadas.

El error se extiende, con relación al Ramal Ferroviario Potosí-EI Tejar (Sucre), la Sentencia no ha declarado, que la compensación es un derecho emergente del Contrato de Concesión de fecha 14/03/1996, ni tampoco ha ordenado a la ATT que cumpla con atender y tramitar las solicitudes de compensación por los Servicios de Transporte Ferroviario en el Tramo Férreo de Potosí-EI Tejar (Sucre), absteniéndose en negar su procedencia invocando los fundamentos de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT- DJ-RA TR 0089/2012 de 27 de marzo de 2012, que debería dejarse sin efecto alguno mediante la misma Sentencia

Petitorio

Concluyó solicitando que, luego de una correcta y cabal compulsa se case dejando sin efecto la Sentencia N° 35/2021 de 23 de abril y deliberando en el fondo, declare probada la demanda y reconozca el derecho de FCA SA, a percibir las compensaciones solicitadas, de conformidad a las estipulaciones pactadas en el Contrato de Concesión para la prestación del Servicio Público Ferroviario en la Red Occidental suscrito con la Superintendencia de Transportes (actual ATT) en fecha 14 de marzo de 1996; o en su defecto, anule la Sentencia N° 35/2021, por haber incurrido en violación al debido proceso.

Contestación al recurso de casación

Por memorial de 6 de septiembre de 2021, presentado a este Tribunal el 7 de septiembre de 2021, (fs. 710 a 715), la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), contestó negativamente al recurso de casación, señalando que el tema en controversia tiene su origen en el Contrato de Concesión, contrato administrativo que no se asemeja a las relaciones contractuales entre particulares , ya que los contratos administrativos están destinados a la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público, encontrándose la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la que se manifiesta en las condiciones del contrato.

Alegó que, dentro del Contrato de Concesión suscrito con FCA SA, existen plazos que deben ser observados, respecto de las compensaciones; bajo esa línea, se respondió negativamente a la demanda y se planteó la excepción de prescripción de las solicitudes de compensación, toda vez que en el Contrato de Concesión, se pactó la presentación anual de cierto tipo de documentación e información ante el ente regulador para el cálculo de la tasa de regulación o compensaciones cuyo cumplimiento, de acuerdo a lo establecido en el mismo contrato, es una obligación del concesionario, extremo que debidamente valorado y analizado en la Sentencia en una correcta interpretación del mismo y de toda la normativa referente a las compensaciones; por lo tanto, es incomprensible la presunta vulneración de los artículos 519 y 520 del Código Civil.

Respecto de la controversia de la Cláusula 9.5 a) del Contrato de Concesión, señaló que se deberá considerar que esta Cláusula, establece el procedimiento a seguir a momento de presentar la solicitud de compensación, así como los elementos que deben incluirse, el término "cuando corresponda", que a decir de FCA SA, no delimita el tiempo de presentación y entiende que podría solicitarlo a su conveniencia, en un análisis integral del Contrato y considerando, que a ésa Cláusula le precede la 8.7, en la que establece el plazo para la presentación de las proyecciones de compensación, el término "cuando corresponda" no es otro que el mes de octubre de cada gestión y resulta por demás incoherente, la afirmación de FCA SA cuando niega haber acordado dicho plazo, cuando la Cláusula 8.7. forma parte del Contrato de Concesión.

Por lo anterior, señaló que queda plenamente demostrado, que de manera libre y consentida, se pactaron plazos para la presentación de documentación o solicitudes, tal cual son las Cláusulas 6 y 8.7, en las que se establecen con claridad que el plazo para la presentación de documentación referente a estados financieros y proyecciones de compensaciones a ser pagadas por el Órgano Ejecutivo, deben ser presentadas anualmente al ente regulador.

Petitorio

Concluyó solicitando, se declare infundado el recurso de casación y se mantenga firme y subsistente la Sentencia N° 35/2021 y sea todo conforme a derecho.

Admisión del recurso

El recurso de casación fue concedido por Auto de 9 de septiembre de 2021, de fs. 716, y admitido por Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de Auto Supremo N° 50/2022 de 12 de abril, de fs. 722 a 723.