CONSIDERANDO III
Fundamentos jurídicos del fallo
Antes de ingresar a la consideración de los elementos del recurso, es importante precisar que se trata de un memorial superficial, carente de técnica procesal y que jurídicamente no tiene ninguna relevancia; pues el único argumento en torno al cual gira su impugnación, es la consideración que tanto en la Sentencia como en el Auto de Vista incurren en la errónea interpretación del artículo 2 del DL 16187 en relación a que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo; y, a la continuidad de los contratos suscritos; no obstante, no se efectúa, como corresponde, una CRÍTICA LEGAL del Auto de Vista, sino que se acude a argumentos de protección de las normas laborales en una suerte de queja, olvidando que el recurso de casación es uno extraordinario que la ley concede a los litigantes para que puedan invalidar una sentencia o un auto definitivo, o anular el proceso, cuando la resolución recurrida hubiese sido dictada violando las formas esenciales señaladas por ley. Es así que el Tribunal de Casación, es un tribunal de puro derecho, que no le corresponde apreciar las pruebas, excepto que se hubiese demostrado la existencia manifiesta del error de hecho o de derecho.
II.1.2. Argumentos de derecho y de hecho.
En cuanto al argumento de la violación del artículo 2 del DL 16187, y Resolución Ministerial 193/72, así como de las normas que protegen el derecho al trabajo y al trabajador establecido en los arts. 46 y siguientes de nuestra Norma Suprema; previamente se debe realizar el análisis de los contratos suscritos entre las partes.
Al respecto el art. 1 del Decreto Ley Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido ha establecido que: “El contrato de trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita, por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condicional o eventual. A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario”. Así también el artículo 2 del mismo cuerpo legal, establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa; en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno de tiempo indefinido.
Ahora bien la frase labores propias y permanentes de la Empresa, está regulado por la normativa precitada, el artículo 2 de la Resolución Administrativa 650/07 de 27 de abril, emitida por el Ministerio de Trabajo, prevé que: “Las tareas propias y permanentes, son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica; en cambio las tareas propias y no permanentes, son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales” .
De la compulsa de obrados, se tiene que entre el recurrente y la entidad demandada, se suscribieron tres contratos de prestación de servicios; el primero DCH 1221/2014 de 24 de julio a 20 de octubre de 2014; el segundo DCH 1522/2014 de 10 de noviembre de al 31 de diciembre del mismo año; y finalmente el contrato DCH 74/2015 con vigencia del 05 de enero de 2015 al 30 de junio de igual año; en los cuales se advierte que son contratos de prestación de servicios de procurador y a plazo fijo; que se constituyen en trabajo no permanente y habitual de la Entidad demandada.
Al respecto, el art. 3. de la Ley del Estatuto del Funcionario Público Nº 2027, prevé: “El ámbito de aplicación del presente Estatuto abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado” de igual manera el artículo 4 señala: “Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley…”. Por su parte, el artículo 6, dispone: “No están sometidos al presente Estatuto ni a la Ley General del Trabajo, aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública…”. De acuerdo a la normativa señalada precedentemente, el ex trabajador no está enmarcado en los términos de la normas de la administración pública, no encontrándose dentro de las características que enmarcan la calidad de servidor público, ni se encuentran amparado por la Ley General del Trabajo.
En ese sentido la misma Ley 2027 diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, indicando que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70.I del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios. Así, en relación a funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional'.
Debe tenerse presente que más allá de otras consideraciones acerca de la naturaleza de la Entidad demandada, que puede realizar la contratación en diferentes ámbitos, por lo cual no es posible afirmar que cualquier contratación que realice a efecto de lograr el desarrollo de una tarea o un trabajo, necesariamente deba ser hecha de acuerdo con las previsiones de la Ley General del Trabajo; por cuanto puede hacer la contratación de bienes y servicios, en el ámbito de aplicación del Decreto Supremo N° 181, Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, correspondiendo en este caso la suscripción de un contrato administrativo.
Si la contratación se halla referida a personal para el trabajo en el área de su actividad específica, cual es la de prestar servicios como procurador, entonces la contratación se realizará bajo el marco de la norma señalada precedentemente, bajo una partida presupuestaria 12100 de personal eventual como refiere los contratos adjuntos en antecedentes; siendo innecesario la distinción sobre los periodos de interrupción de uno y otro contrato.
De acuerdo con lo precedentemente señalado, las formas de contratación que pueden darse no son incompatibles en virtud del status jurídico o características de una empresa, o que por tal condición sólo pueda realizar una forma de contratación y no otras, pues ello dependerá del ámbito de aplicación en que ocurran.
Los contratos de fs. 2 a 7, son prueba producida dentro del proceso, de cuya revisión se verifica los mismos son contratos administrativos de prestación de servicio de carácter eventual; por lo que su designación no se realizó a través de convocatorias públicas para adquirir la calidad de funcionario permanente, que es un requisito que exige la Ley 321.
Ahora bien. El parágrafo III del artículo 48 de la Norma Fundamental del Estado, en cuanto que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, señala: “Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.” De acuerdo con la norma constitucional citada, debe tenerse presente que señala, los derechos y beneficios reconocidos, es decir, que para considerar que esos derechos y beneficios son irrenunciables y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos, primero tienen que estar constituidos y reconocidos, lo que en el presente caso no se probó.
Sobre los principios del derecho laboral y la invocación del recurrente al principio de verdad material, se debe precisar que en esta materia, como se encuentra descrito en el inciso d) del parágrafo I del artículo 4 del Decreto Supremo N° 28699 de 1 de mayo de 2006, se aplica el principio de primacía de la realidad, el que al decir de Antonio Vásquez Vialard en su obra, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, significa que: “Conforme a él, cuando no hay correlación entre lo que ocurrió en los hechos y lo que se pactó o se documentó, hay que dar primacía a los primeros. Prima la verdad de los hechos (no la forma) por sobre la apariencia.”
En la especie, no fue probada la existencia de relación laboral entre el recurrente y el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto y no se puede pretender a título de primacía de la realidad, que por el hecho de estar desarrollando una tarea, cualquiera que fuera en dependencias de dicha entidad, se deba considerar que son trabajadores dependientes de la misma. Precisamente el principio citado señala que debe existir contradicción entre lo que se pactó y lo que ocurrió en la realidad de los hechos; en el presente caso no existe esa contradicción; no hay más contratos que los de fojas 2 a 7, sobre los que ya se expresó que ninguno de ellos son contratos laborales, por cuanto no existen planillas de pago de sueldos y salarios, tampoco existen papeletas de pago de haberes, ni planillas de registro de asistencia. Por otro lado, no se debe olvidar sobre las características de la relación laboral, que se encuentran descritas en el artículo 2 del Decreto Supremo N° 28699: “a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto al empleador. b) La prestación de trabajo por cuenta ajena. c) La percepción de remuneración o salario, en cualquiera de sus formas y manifestaciones.” Es decir, que no existen elementos que permitan considerar que efectivamente existió la pretendida relación laboral.
Es importante asimismo considerar que si bien las normas laborales son ampliamente protectivas a favor del trabajador, no basta su palabra a efecto de articular esos mecanismos de protección; ya que, no puede pretenderse la aplicación preferente de normas, solamente por su invocación y a simple palabra del demandante; si bien es evidente que el artículo 48 de la Ley Suprema del Estado, describe las normas de protección de los derechos del trabajador y que determina que se trata de normas de orden público y por tanto de cumplimiento obligatorio; no obstante, para el ejercicio de un derecho, previamente el derecho debe estar constituido y reconocido; ese derecho debe tener existencia real y material a efecto de demandar su protección y hacer práctico su ejercicio; en el caso en estudio, como ya se ha manifestado líneas arriba, no es suficiente la presencia de los contratos de fs. 2 a 7 para determinar la existencia de relación laboral, sino, para hacer la interpretación que señala la jurisprudencia, deben existir supuestos como el de un contrato o contratos que generen duda en su interpretación, subordinación y dependencia, remuneración, prestación de trabajo por cuenta ajena, planillas de haberes, registros de asistencia, afiliación a un ente gestor de salud u otros que permitan al juzgador determinar la existencia de una relación laboral o su simulación. En consecuencia, no es posible hacer referencia a la protección de un derecho inexistente.
Que, en el marco legal descrito, el Tribunal de Alzada no incurrió en trasgresión, violación o errónea aplicación de normas, ni en la interpretación errónea y aplicación indebida de la ley al confirmar la Sentencia de primera instancia como se acusó en el recurso de fs. 305 a 309 vta., correspondiendo, en consecuencia, aplicar el parágrafo II del artículo 220 del Código Procesal Civil (CPC), con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT).