CONSIDERANDO I
I. 1. Antecedentes del proceso.
I.1.1. Sentencia. –
Que, tramitado el proceso laboral, la Juez de Partido del Trabajo y Seguridad Social Sexta del Tribunal Departamental de La Paz, emitió la Sentencia N° 20/2020 de 11 de febrero, cursante de fs. 258 a 274 de obrados, declarando probada en parte la demanda de fs. 1 a 9, subsanada a fs. 13-14 de obrados; debiendo la parte demandada Vicente Carlo Vda. de Jove, cancelar en favor del actor, la suma de Bs. 103.009,34.-, por concepto de desahucio, aguinaldos 2013, 2014 y 2015, duodécimas 2017, pago doble, doble aguinaldo 2013, 2014 y 2015, vacaciones 2015 – 2016, duodécimas 2016-2017, bono de antigüedad y feriado 20 días. I.1.2 Auto de Vista
En grado de apelación deducida por ambas partes de fs. 283 a 286 de obrados, la Sala Social Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista N° 024/2022 SSA-II, de 1 de febrero, cursante de fs. 333 a 339 de obrados, confirmó en parte la Sentencia N° 20/2020, de 11 de febrero de fs. 258 a 274, sea con costas y con la siguiente modificación en la liquidación final. La suma de Bs. 383.070,71.-, por indemnización, desahucio, aguinaldo 2013, 2014, 2015 y duodécimas 2017 más la multa, segundo aguinaldo 2013, 2014, 2015 y multa, segundo aguinaldo 2013, 2014, 2015 y multa, vacaciones 2015, 2016 y duodécimas 2016, 2017, bono antigüedad, feriados 20 días, dominicales, horas extras y la multa del 30%.
I.2 Motivos del recurso de casación en el fondo y en la forma.
El Auto de Vista motivó el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 341 a 350 de obrados, interpuesto por Vicenta Carlo Vda. de Jove en representación del Restaurante Chuma Llajta, manifestando, en síntesis:
En el Fondo.
Refiere que, el Auto de Vista recurrido ha violado el art. 17-II de la Ley 025 del Órgano Judicial que expresamente dispone: “En caso de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse solo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”. Artículo que concuerda con el art. 265 del Código Procesal Civil (CPC), que señala: “I. El auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación. II. No podrá modificar el contenido de la resolución impugnada en perjuicio de la parte apelante, salvo que la contraparte hubiere apelado en forma principal o se hubiera adherido. III. Deberá decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiera solicitado aclaración, complementación o enmienda, siempre que en los agravios se hubiere reclamado pronunciamiento sobre tales agravios”.
Señala de igual manera que, el Tribunal de segunda instancia sobre pasó lo apelado por el actor en los siguientes puntos:
1.- Con relación al punto uno de los horarios trabajados y sueldo promedio indemnizable; sobre el punto manifiesta que en el Auto de Vista se incrementó el SUELDO PROMEDIO INDEMNIZABLE, sin ningún fundamento, siendo que el actor en su demanda indicó que ganaba Bs.4.600, en la Sentencia de primera instancia la Juez A quo sentenció con un cálculo de Bs.4.216, siendo que el Tribunal de Alzada realizó un incremento de Bs. 6.001,76, sin mayor fundamento y ningún tipo de prueba, EXTREMO NO SOLICITADO, NO APELADO, NO CUESTIONADO POR LA PARTE ACTORA, demostrándose una violación de las normas expresas del mencionado art. 265-I del CPC y art. 17-II de la Ley 025.
Es más, refiere que el primer punto apelado por el actor se refería al horario de trabajo, que según lo manifestado por el demandante era de ocho horas continuas; lo cual, no fue demostrado por ningún medio probatorio, más al contrario se demostró que el trabajo que realizaba era de manera discontinua, es decir, un día sí y otro no, motivo que no se consideró en el auto de vista, no tomándose en cuenta las actas de asistencia de cada día que se trabajaba, las mismas que están adjuntas en 7 anexos, extremo que se respalda por el Auto Supremo 572/2015 de 15 de agosto.
Asimismo, señaló que el Tribunal Ad quem no valoró las pruebas en el marco del principio de verdad material, incurriendo en error de hecho y de derecho, vulnerando la garantía del debido proceso prevista en los arts. 115 y 117 de la CPE, así como los principios de Seguridad Jurídica y Legalidad consagrados en los arts.178 y 180 de la CPE.
Por lo que reitera, que el promedio salarial tiene un margen de diferenciación, ya que su salario básico es de Bs. 4.000.-, bono de antigüedad es de Bs. 100.-, de acuerdo a lo establecido en el art. 60 del D.S. 21060, ya que su rubro era de servicio, y tiene 5% de esa bonificación, siendo que el salario mínimo nacional en ese año (2017) era de Bs. 2.000.-, siendo su básico de Bs. 4.100.-.
2.- Manifiesta sobre el punto dos, las vacaciones, que el Auto de Vista sin mayor fundamentación ni pruebas fehacientes, determinó que le corresponde las vacaciones al actor, calculándolas (las vacaciones) sobre un salario inventado, sin considerar que el art. 182 h) del Código Adjetivo Laboral determina: “h) Demostrado el pago de las remuneraciones de las vacaciones por el último año de trabajo, se presumirá, salvo prueba en contrario. Que están pagadas las causadas por los años anteriores”.
Concluye señalando que, la vacación solo le corresponde únicamente de la última gestión y sobre el haber básico indemnizable de Bs. 4.100.-, correspondiéndole la suma de Bs. 2.050.-.
3.- Referente al punto tres, horas extras, diurna y nocturna; arguye que se ha demostrado con pruebas documentales y testificales que lo reclamado por el actor no corresponde; toda vez que, como obligación del demandado en este caso el empleador, se demostró por la inversión de la prueba que el demandante no sobrepasaba el horario de trabajo, extremo no considerado por en el Auto de Vista ahora recurrido.
Asimismo, refiere que en el Auto de Vista ahora recurrido existe presunción de horas extras, violando lo establecido por el D.S. 28699, no tomando en cuenta la comisión que percibía el demandante del 7.5% de la venta diaria.
Concluye diciendo que no corresponde el pago de las horas extraordinarias, ya que se pagaba una comisión del 7.5% de las ventas diarias de todo, esto de acuerdo a lo establecido en el art. 6 del D.S. 28699.
4.- Sobre los puntos cuatro y cinco, horas extras diurnas y nocturnas por los días sábado y domingos; señala que en estos puntos existe contradicción en el Auto de Vista, otorgando más de lo solicitado y no estando contemplado en la apelación, como ser el pago triple de los días domingos.
Asimismo, manifiesta que se violó el art. 46 de la LGT, por el tipo de trabajo; ya que, estos días domingos y feriados, se trabajaba si deseaban, es decir, no era obligatorio, sino para incrementar el porcentaje del 7.5% que eran otorgados de las ventas del día. Así determinó el Auto Supremo N° 362/2015 de 27 de octubre que dice: “Si bien el demandante colaborara de forma eventual en la animación de las fiestas, no era trabajador de la misma; toda vez que, se demostró que concurría a la discoteca de forma esporádica los viernes y sábados que podía, razón que determina la inexistencia de la relación laboral”. Para el caso de los garzones de igual manera, no es continua, no existía un contrato laboral, ni verbal, asistía ayudar cuando podía y quería y por cada día que trabajaba se le otorgaba el 7.5% del ingreso neto, sin descontar su comida, pasajes ni nada que proporcionaba el restaurante, esto aplicado a los días domingos y feriados y no olvidar que el trabajo era día por medio.
En la Forma.
Señala que la resolución impugnada, vulneró el derecho al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y congruencia, citando al efecto los arts. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).
Refiere también que, el Auto de Vista hoy recurrido no fundamentó en que basa sus determinaciones; es decir, en que normas concretas y que pruebas le han llevado al convencimiento del hecho a determinar el monto de TRESCIENTOS MIL OCHENTA Y TRES MIL BOLIVIANOS, no existiendo de esta manera motivación ninguna como la ley lo exige; teniendo que cuenta que, el juez o tribunal en materia laboral, está obligado a la búsqueda principalmente de la VERDAD MATERIAL, que está establecida en el art. 180 de la CPE.
Asimismo, manifiesta que el Auto de Vista N° 024/2022 SSA-II de 1 de febrero, incurrió en error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, violación de la ley y falta de pronunciamiento sobre agravios sufridos y falta de fundamentación y congruencia.
En conclusión, sintetiza los puntos incongruentes de fondo:
1.- El promedio salarial tiene un margen de diferenciación, ya que su salario básico es de Bs. 4.000, en bono de antigüedad es de Bs. 100, de acuerdo al art. 60 del D.S. 21060, porque su rubro es de servicios y tiene 5% de esa bonificación, siendo que el salario mínimo nacional el año 2017 era de Bs. 2.000 y su haber básico es de Bs. 4.100. El promedio base del cálculo es del total de los tres meses anteriores al despido, se calcula conforme a la norma de 9 de noviembre de 1.940.
2.- En cuanto a los aguinaldos supuestamente impagos, se debe aplicar el Inc. g) del art. 182 del Código Adjetivo Laboral, que refiere: “…g) Demostrado el pago del salario ordinario correspondiente a seis meses consecutivos según la periodicidad convencional, reglamentaria o acostumbrada en la respectiva empresa, se presumirá salvo prueba en contrario, que los salarios ordinarios por el tiempo han sido igualmente pagados…”. Por lo que no corresponde el retroactivo de aguinaldos, correspondiendo únicamente la última gestión.
3.- En cuanto a la vacación, igualmente únicamente se refiere al último año, en aplicación del art. 182 de la Ley del Trabajo inc. h): “Demostrado el pago de las remuneraciones de las vacaciones por el último año de trabajo, se presumirá, salvo prueba en contrario, que están pagados las causadas por los años anteriores”. La vacación únicamente corresponde a la última gestión.
4.- En cuanto a los dominicales, los mismos han sido compensados por el trabajo interdiario, y en ningún caso se excedió lo establecido por el art. 46 de la Ley General del Trabajo, mismo que se aplica a feriados conforme la norma de 29 de diciembre de 1.944.
5.- En cuanto a las horas extraordinarias, no corresponden porque se pagaba además una comisión del 7.5% de las ventas diarias, todo de acuerdo a la última parte del art. 6to del D.S. 28699.
CONCLUSIÓN.
De los datos del proceso, Tiempo de servicios es de 4 años, 2 meses y 9 días.
Salario Base más Bono de Antigüedad: Bs. 4.100.
Indemnización: 4 años Bs. 16.400
2 meses Bs. 683.33
9 días Bs. 102.50
Total Indemnización Bs. 17.185,83
Horas extras – diurnas, nocturnas –
Feriados y domingos Bs. 11.575,31
Desahucio Bs. 12.300
Última vacación Bs. 2.050
Total a pagar Bs. 34.283,51
I.2.1 Petitorio
Concluyó el memorial solicitando que este Tribunal Supremo CASE el Auto de Vista, por consiguiente, dicte nuevo fallo en lo principal del litigio, ordenándose el cálculo de los beneficios sociales de acuerdo a Ley, sea con costas y multas.
Responde a Recurso de Nulidad o Casación.
David Martin Riveros Quenallata, mediante memorial de fs. 352 a 358 vta., responde al recurso de casación de fs. 341 a 350 de obrados.
1.- Sobre el salario básico indemnizable, se estableció como haber el monto de Bs. 4.600, por mes, pero el mismo no contemplaba bonos y otros que deben ser parte del salario promedio indemnizable, y esto es por mandato de la Ley de 9 de noviembre de 1940 y lo establecido en el art. 10 y 11 del D.S. N° 1592 de 19 de abril de 1949, que señala: “… El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de retribuciones en dinero que percibía el trabajador incluyendo comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y, trabajo en días feriados” y, es precisamente la aplicación de esta normativa legal, que he establecido el promedio indemnizable.
2.- Respecto a las vacaciones, se debe tener en cuenta el D.S. 12058, de 24 de diciembre de 1974, que establece: “…Después del primer año de antigüedad ininterrumpido, los trabajadores que sean retirados forzosamente… antes de cumplir un año de servicios tendrán derecho a percibir la compensación de las vacaciones en dinero por duodécimas en proporción a los meses del último periodo”. Por lo anteriormente señalado, corresponde percibir el pago de las vacaciones que por gestión seria 15 días, siendo que trabajó cuatro años, dos meses y un día, de lo que se adeuda conforme lo establecido en la demanda principal.
3.- Sobre las horas extras, diurna y nocturna, el art. 47 de la LGT, establece: “… Jornada efectiva de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono”. Asimismo, el art. 55 de la LGT., señala: “… Las horas extraordinarias y los días feriados se pagarán con el 100% de recargo; y el trabajo nocturno realizado en las mismas condiciones que el diurno con el 25 al 50% según los casos” (sic).
4.- Referente a la falta de motivación y fundamentación lógica y congruente, refiere que el art. 48 parágrafo II de la LGT., establece que: “… Las normas laborales e interpretaran y aplicaran bajo los principios de protección de las trabajadoras y trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad, de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y de trabajador”.
Concluye solicitando se declare infundado el recurso de casación interpuesto por Vicenta Carlos Vda. de Jove.
II.1 Fundamentos jurídicos del fallo.
En la Forma. -
Bajo estas premisas, es innegable que la motivación de las resoluciones judiciales constituye un deber jurídico que hace al debido proceso, por el cual el Juez o Tribunal al resolver una causa, debe inexcusablemente cumplir con tres componentes, que son: exponer los hechos; efectuar la fundamentación legal; y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma, conforme determinó la SCP 0092/2012 de 19 de abril: “La motivación de las resoluciones es un requisito elemental del derecho al debido proceso, conforme se encuentra establecido en la SC 1057/2011-R de 1 de julio, refiere que: (…) las resoluciones que emiten las autoridades judiciales, deben exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de esas resoluciones, exigencia que se torna aún más relevante cuando el Juez o Tribunal debe resolver en apelación o casación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades inferiores…”.
La fundamentación, fue modulada por el Tribunal Supremo de Justicia, en los Autos Supremos N° 867 de 3 de marzo de 2015 (Sala Social Segunda), estableciendo que: “…la debida y suficiente fundamentación de los fallos que supone exponer no sólo el razonamiento, sino respaldar el mismo con las normas jurídicas tanto sustantivas como adjetivas que sean aplicables al caso por resolverse, implica la obligación para que el juzgador absuelva todos los reclamos sometidos a su consideración, de modo tal que le permita al impetrante, en este caso, al recurrente, impugnar la decisión en esos puntos, pues privarle de ellos vulnera el derecho al debido proceso y con ello a la defensa, consagrados y protegidos por los arts. 115 y 119 de la Constitución Política del Estado”.
A su vez, el art. 213.I del citado adjetivo civil, dispone que: “La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia, recaerá sobre las cosas litigadas en la manera en que hubieren sido demandadas, sabida que fuere la verdad material por las pruebas del proceso”, esta norma de aplicación general, impone además que los tribunales de alzada ajusten sus resoluciones de segunda instancia decidiendo la controversia en función del art. 265 del Código Procesal Civil, con apego a los principios de congruencia, pertinencia y exhaustividad, dentro del marco jurisdiccional que le impone la resolución recurrida y la expresión de agravios del recurso, enmarcando su decisión a las formas de resolución previstas en el artículo 218.II del adjetivo civil.
Sobre el tema, analizado el contenido textual del Auto de Vista N° 024/2022 SSA-II, de 1 de febrero, cursante de fs. 333 a 339 de antecedentes, se advierte que el mismo, resolvió todos los agravios expuesto en el recurso de apelación deducido por la parte demandada, cumpliendo a cabalidad con lo previsto en el art. 265 del Código Procesal Civil, de donde se deduce que este reclamo, no es más que el reflejo de la disconformidad de la parte recurrente con el fallo emitido por el Tribunal de segunda instancia, no teniendo asidero legal ni fáctico, lo solicitado por la parte demandante, no siendo por tanto atendible la nulidad solicitada, porque este hecho no afecta la esencia ni el fondo de la causa.
En este contexto, y en consideración a la impetrada nulidad, no existe fundamento convincente para que la misma opere merced a que para la procedencia de la nulidad deben concurrir principios que deben ser observados por el juzgador, estos son, los principios de especificidad, trascendencia, convalidación y protección.
Por su parte, el principio de trascendencia, en virtud del cual no hay nulidad de forma, si la alteración procesal no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio. Es decir, que se impone para enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación del proceso y que suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes. Responde a la máxima "no hay nulidad sin perjuicio", es decir, que no puede hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un gravamen.
Finalmente, el principio de protección, que establece que la nulidad sólo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella quedan indefensos los intereses del litigante, sin ese ataque al derecho de las partes, la nulidad no tiene por qué reclamarse y su declaración carece de sentido, en este contexto no resulta procedente la nulidad solicitada por la parte recurrente, al no evidenciarse la concurrencia de ninguno de ellos, en el caso de autos.
En el fondo.
1.- En relación al argumento que el salario promedio indemnizable fue determinado de manera discrecional, y que se produjo una inadecuada valoración de la prueba; de la compulsa de las pruebas de descargo consistentes en 7 libros de actas, los mismos que contenían registros de las ventas desde el año 2012 hasta el 2017, establece que el sueldo básico del actor fue de Bs. 4.216.50, y no de lo que se advierte respecto al promedio indemnizable establecido por las autoridades de instancia a su turno.
Respecto al argumento que el supuesto haber básico que hubiere percibido en su calidad de garzón, manifestando que la documentación aportada como prueba va contra el sentido común. Al respecto de la revisión de las literales adjuntas al proceso, se tiene que de los libros de ventas, del personal permanente del restaurante Chuma Llajta, evidencian que el demandante percibía un sueldo promedio detallado en líneas precedente, no evidenciándose que el actor haya percibido una salario de Bs, 4.600, peor aún de Bs. 6.001,76, salario básico indemnizable determinado por el Tribunal de Alzada; sino se advierte que en los últimos tres meses de salario percibido por el demandante era de Bs. 4.216 como lo determinó la Sentencia de primera instancia.
Referente a lo señalado, que el haber básico del recurrente era de Bs. 6.001,76.-; sin embargó, el actor no presentó prueba alguna que ratifique dicha aseveración, tampoco mencionó cuál es la prueba que establece ese haber básico; ya que, como se señaló en el párrafo precedente, cursan planillas de ventas, que señalan los porcentajes de cada trabajador, coligiéndose que el actor percibía un haber básico de Bs. 4.216; incluyendo ya el porcentaje de todas las ventas realizadas en el restaurante; toda vez que, los últimos tres meses, esto es Noviembre de 2016 percibió la suma de Bs. 3.742, diciembre de 2016 percibió la suma de Bs. 5.040, y el mes de enero de 2017 percibió la suma de Bs. 3.868, los cuales sumados y divididos entre los tres meses suman el monto de Bs. 4.216,50, los cuales son considerados como el sueldo promedio indemnizable.
2.- Sobre las vacaciones, y respecto a la compensación de las mismas en dinero, el art. 44 de la Ley General del Trabajo, modificado por el art. 1 del Decreto Supremo N° 3150, de 19 de agosto de 1952, en el que se regula el derecho al descanso anual, del que tienen todos los trabajadores que hubieran cumplido un año de trabajo, de acuerdo a la escala establecida en el Decreto Supremo N° 17288 de 18 de marzo de 1980; por cuanto, el descanso es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el trabajador renueve la fuerza y la dedicación para el mejor desarrollo de sus actividades en su fuente laboral.
En ese sentido, entendemos que la vacación al ser considerada como un derecho expectaticio que es adquirido cuando el trabajador haya llegado al cumplimiento de un año de trabajo, siendo esta tomada al año siguiente de su cumplimiento, no esperando que esta (vacación) se acumule con otra; en ese entendido, si esto sucediera (acumulación de vacaciones), se tendría que establecer un acuerdo entre el empleador y el trabajador para usar su derecho de vacación para la siguiente gestión, lo que en el caso de autos no ocurrió; ya que, no se evidenció prueba alguna adjuntada sobre este aspecto; es decir, que no hubo ninguna solicitud por parte del demandante para tomar sus vacaciones, ni la existencia de algún convenio entre las partes para que el demandante pueda justificar la acumulación de las vacaciones, siendo que, solo le corresponde el pago de la última vacación pendiente que es desde el 15 de diciembre de 2015 al 15 de diciembre de 2016, más las duodécimas de los periodos del 15 de diciembre de 2016 al 13 de febrero de 2017, tomando en cuenta lo establecido por el art. 44 de la LGT, modificado por el D.S 17288 de 18 de marzo de 1980.
3.- Con relación a las horas extras solicitadas, se tiene que esta solicitud no corresponde ser atendida; toda vez que, todos los trabajadores del restaurante ahora demandado se les pagaba un porcentaje del 7.5% de comisión por las horas que los mismos se quedaban para seguir cumpliendo con sus servicios; asimismo, se evidenció que el trabajo realizado por el demandante era alterno; por lo que, trabajaba 3 días a la semana, hecho que fue probado en los registros de anexos 1 a 7, por lo que se considera que no corresponde el pago de las horas extras.
4.- Asimismo, por las horas extras diurnas y nocturnas; primeramente, se debe tener en cuenta que el horario nocturno está comprendido entre las 20:00 pm, a 06:00 am. En este entendido, revisados los antecedentes a fs. 197 a 198 en la confesión provocada se pudo ver que el demandante evidentemente trabajaba en horario nocturno; es decir, de 20:00 pm a 00:00 am con extensiones de horarios hasta las 02:00 am, horarios que no pueden ser tomados como horas extras nocturnas; por lo que, de acuerdo a lo establecido por el art. 50 del LGT, las horas extras no pueden ultrapasar más de dos horas por día; por lo que, se considera incongruente la solicitud presentada por el demandante, no correspondiendo otorgar el pago de horas extras nocturnas, peor aún si esta figura no se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico nacional, por lo que se deniega el pago de las horas extras nocturnas.
En virtud de estas consideraciones jurídicas, de conformidad con el principio de supletoriedad excepcional previsto en el art. 252 del CPT, corresponde emitir una decisión judicial, acorde a lo establecido en el art. 220.II del CPC.