AS/0402/2022

El recurso de casación de fs. 2022 a 2029, deducido por German Herrera Barja como Alcalde Municipal, en representación del Gobierno Autónomo Municipal de Villa Vaca Guzmán (Muyupampa), impugnando la Sentencia de 13 de abril, pronunciada por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca de fs. 2013 a 2020, dentro del proceso Contencioso seguido por la empresa Constructora “Cordillera del Sur” contra el Gobierno Autónomo Municipal de Villa Vaca Guzmán (Muyupampa), el Auto interlocutorio de 02 de junio de 2022 de fs. 2033, que concedió el recurso, el Auto Supremo Nº 2038/2022-A de 13 de junio, cursante de fs. 2038 y vta., que admitió el recurso de casación, los antecedentes del proceso y,

SENTENCIA.

Cursa en obrados, la Sentencia emitida por la Sala Social y Administrativa – Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en la que se declara probada la demanda contenciosa incoada por Osvaldo Barón Guzmán, representante legal de la empresa “Cordillera del Sur” cursante de fs. 143 a 149 de obrados y aclarada a fs. 152 y Vta., disponiendo la cancelación de Bs. 521.415,32, más el pago del interés pactado en el contrato a calificarse en ejecución de sentencia, sin costas.

II.- ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACION

Recurso de Casación interpuesto por German Herrera Barja en su calidad de Alcalde y en representación del Gobierno Autónomo Municipal de Villa Vaca Guzmán (Muyupampa).

1.- Vulneración del Decreto Supremo N° 0181 en su art 89, que se refiere a las modificaciones del contrato y que las mismas se realicen mediante un contrato modificatorio que es aplicable cuando la modificación afecte al alcance, monto y/o plazo del contrato, sin dar lugar al incremento de los precios unitarios y que se puede realizar uno o más contratos modificatorios, que sumados no deben exceder del 10 % del monto del contrato principal.

Se vulnero esta norma, dice el demandante, ya que el contrato modificatorio más las ordenes de cambio llegan al 14,96 % del monto con el que la empresa Cordillera del sur debió haber llegado al 100 % de la obra, porcentaje que supera el porcentaje del 10 % establecido en la norma antes mencionada.

En ese efecto, si bien se hizo entrega definitiva de la obra, se encontraba inconclusa, ya que solo estaba en obra bruta y en ese momento debió tenerse una ejecución del 100%, cuando el compromiso era garantizar la conclusión de la obra tanto en obra bruta como obra fina conforme al contrato modificatorio. Se establece que de acuerdo al contrato modificatorio y ordenes de cambio el incremento es de 14.96 %, sin embargo, físicamente en la obra bruta más la obra fina el presupuesto supera el 60 % del contrato principal, monto que no se tenía presupuestado, alterando la esencia y condiciones de la obra en contravención del art 80 del DS 0181.

El recurrente alega que el art 70 del DS. 0181, que es base legal de la Sentencia de primera instancia, referido al art 72 de as NB-SABS no tiene que ver con la contratación directa de la obra Contratación del Coliseo Muyupampa, ya que este tipo de contratación directa está facultada por otra normativa.

2.- Errónea valoración de la prueba de descargo. –

Dice el recurrente, que no se tomaron en cuenta documentos de descargo presentados cursantes a fs. 193 – 206; 207 a 212¸ 213 a 221, fs. 428 a 832; 944 a 978; fs. 979 a 992; fs. 1012 a 1040; fs. 1041 a 1044; fs. 1045 a 1066; fs. 1067 a 1069; declaración confesoria del demandado fs. 1006 y vta.; declaración testifical de descargo fs. 1009 y 10010, respectivamente.

El contrato N° 01/2012 de 29 de octubre de 2012, en su cláusula tercera referida al objeto del contrato en el que se obliga el contratista a ejecutar todos los trabajos necesarios para la construcción del Coliseo de Muyupampa, hasta su acabado completo, sujeto a las condiciones, precio, dimensiones, regulaciones, obligaciones, especificaciones, tiempo de ejecución estipulado y características del contrato y los documentos que forman parte del contrato. Dice que es menester determinar que el estudio a diseño final para la construcción del coliseo de Muyupampa es parte indisoluble del contrato razón por la que los ítems debieron ejecutarse al 100 %. Los ítems del 31 al 48 que constituyen la obra fina, no fueron ejecutados por el contratista a tiempo de su recepción provisional y definitiva, conforme el Informe técnico INF EV/EGM/N° 01/2016 núm. 3 de 25 de enero de 2016, refrendado por el Informe legal MP-UPRE-J.U.J. N° 074/2016 de 18 de abril de 2016, que establecen, que se realizó el contrato modificatorio, una orden de cambio y una orden de trabajo incrementando a un 14,96 % indicando que dichas modificaciones deberían ser asumidas por el Gobierno Autónomo Municipal de Villa Vaca Guzmán, lo que no tiene sustento en el POA de dicha Gestión, por lo que no se cuenta con recursos para ese fin. Esos informes también refieren que con las modificaciones aprobadas el G.A.M. de Villa Vaca Guzmán, Muyupampa debió haber llegado a una ejecución del 100 % del proyecto financiado, pero el último balance presentado elimina y bajan los volúmenes a 0 de toda la obra fina no llegando al fin del financiamiento del proyecto.

Que en base al informe técnico GAMVVG-SI- 189/2916 de 31 de mayo de 2016 dice que el coliseo solo estaba construido hasta la obra bruta, ya que todos los ambientes tenían piso de tierra, la fachada principal y posterior faltaba colocar muros de ladrillos, no había instalaciones eléctricas ni sanitarias, agua potable ni puertas ni ventanas de vidrio, la cancha poli funcional no tenía arcos de futsal, ni de basquetbol, por lo que el coliseo no era funcional. Por ello se dice que queda evidente que no fue tomada en cuenta la prueba documental presentada por el ahora recurrente, que se encuentran en el expediente.

Por ello se denota que el demandante intenta cobrar un monto que no corresponde, ya que la obra no estaba concluida y no cumplió con el contrato suscrito, la recepción definitiva de la obra en esas condiciones es de absoluta responsabilidad de las autoridades anteriores de la gestión (2010 – 2015) ya que la demanda no hace mención que a tiempo de hacer la entrega definitiva el Coliseo estaba en obra bruta y no había cumplido con la ejecución del 100 % de la obra con obra fina.

Por lo que con actas de entrega provisional y definitiva se pretende por parte del demandante, cobrar una deuda que no existe y evitar su responsabilidad penal que se sustancia en el Ministerio Publico de Muyupampa.

PETITORIO. - Con esos argumentos solicita que se CASE la Sentencia N° 09/2022 por ser manifiestamente vulneratoria de los intereses del Gobierno Municipal de villa Vaca Guzmán – Muyupampa-

RESPUESTA AL RECURSO DE CASACION

Osvaldo Barrón Guzmán, responde al recurso manifestando:

1.- El recurso incumple con el requisito establecido en el art 274 parágrafo I, numeral 3, que deben realizarse en el recurso de casación y no remitirse a otros memoriales y tampoco suplirse luego, por ser el recurso de casación una nueva demanda de puro derecho, debe contener todos los requisitos que establece la norma, solo en el recurso planteado se menciona una supuesta mala interpretación de la norma y de la supuesta no valoración de la prueba de descargo, sin embargo no se especifica de qué manera se da la infracción o vulneración en la aplicación del derecho de la sentencia recurrida y tampoco de qué manera afecta estas supuestas infracciones.

Dice el demandante, que en el Considerando II, III en sus puntos 3.1, 3.2, 4 y 5 de la sentencia recurrida, se da cumplimiento con lo querido por haberse realizado un análisis y correcta correlación entre los hechos del litigio, prueba de cargo y descargo, la parte doctrinal y jurisprudencial, dando como resultado el haber declarado probada la demanda.

El recurso planteada es una reiteración sobre hechos que fueron considerados, valorados y resueltos en sentencia, al respecto menciona el demandante que Auto Supremo N° 790 de 20 de diciembre de 2016, emitido por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, expresa que el recurso de casación nace para el control de las infracciones que la sentencia pueda cometer en la aplicación del derecho; así mismo se refiere al Auto Supremo N° 20/2019 de 7 de febrero de 2019, emitido por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, que expresa que el recurso de casación debe efectuar una crítica legal de la resolución impugnada, no siendo suficiente la relación de hechos ocurridos en la tramitación del proceso, aun cuando esta incluyera cita de disposiciones legales, y que al ser una demanda de puro derecho, no puede considerarse cuestiones de hecho sino la correcta o incorrecta aplicación del derecho.

PETITORIO. - Solicita se declare INFUNDADO en su totalidad el recurso de casación planteado.

FUNDAMENTOS FACTICOS, LEGALES, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES AL CASO CONCRETO

Que así expuestos los fundamentos del recurso de casación de fs. 2022 a 2029, para su resolución es necesario realizar las siguientes consideraciones:

Que en virtud a la naturaleza jurídica del proceso contencioso, que reviste las características de juicio ordinario ya sea de puro derecho como de hecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en casación, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en una sus salas: contenciosa, contenciosa administrativa, coactiva, social y administrativa, por mandato del art. 10.I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 775 a 781 del Código Procedimiento Civil. Como se tiene dicho, al ser un proceso ordinario, se deben aplicar imperativamente lo establecido en los arts. 250 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por mandato expreso de la Disposición Final Tercera de la Ley 439 de 19 de noviembre de 2013, que mantiene vigente lo establecido en la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, relativo a la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos. Que la Disposición Final Tercera del Código Procesal Civil (Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013), taxativamente señala que los arts. 775 al 781 del CPC-1975, respecto a los procesos Contenciosos resultantes de “Contratos, Negociaciones y Concesiones del Poder Ejecutivo…”, quedan vigentes “hasta que sean reguladas por Ley como jurisdicción especializada”. Por otra parte, la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo (Ley Nº 620 del 31 de diciembre de 2014), mediante su art. 4, ratifica lo anteriormente manifestado y dispone: “Para la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013, Código Procesal Civil". En mérito de estos argumentos jurídicos se concluye que, respecto a los procesos especiales, como ser los contenciosos y contenciosos administrativos, continúa vigente lo previsto en el CPC-1975, en todo lo que sea pertinente, hasta que no sean reguladas por Ley Especial, en lo que hace a su procedimiento, situación que tiene plena concordancia con la naturaleza jurídica de esta clase de procesos.

El art. 108 de la CPE, impone a este Tribunal el deber de “Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, precepto constitucional que hace referencia al principio de legalidad previsto en el art. 180.I de la misma Ley Fundamental. Consiguientemente, toda autoridad jurisdiccional que deba emitir una resolución definitiva en un caso concreto, debe dar cumplimiento a dicho principio - que es parte del debido proceso, que fue definido en el art. 30 núm. 6 de la LOJ, como: “LEGALIDAD. Con sujeción a la Constitución Política del Estado, constituye el hecho de que el administrador de justicia, esté sometido a la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las partes”. En el contexto constitucional y normativo descrito, en principio corresponde señalar que, si bien un contrato puede definirse como el acuerdo de voluntades generadora de obligaciones de contenido patrimonial, definición que es aplicable tanto a los contratos de Derecho Privado como a los de Derecho Público; sin embargo, esto no supone que el contrato de naturaleza privada (civil o comercial) sea similar al de naturaleza pública.

En ese sentido, Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos", señala que: "…el contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado. Existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de Derecho Privado, pero con elementos diferentes que derivan de su contenido, de su fin, de los intereses distintos que afecta y de su régimen jurídico propio". A su vez, el tratadista Roberto Dromi, en su obra Derecho Administrativo, señala que: "La moderna doctrina nos enseña que la personalidad jurídica del Estado es única, no tiene doble personalidad, pública y privada, que le posibilite celebrar contratos administrativos y contratos privados, civiles o comerciales, sujetos a regímenes jurídicos diversos. El Estado tiene una sola personalidad que es pública, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el derecho privado". Por lo expuesto, se establece que, hay contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un órgano de la administración pública, el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad y que determina una regulación especial.

“…doctrinalmente se considera al recurso de casación como "aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a lograr que el máximo tribunal revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en revisión por las Cortes Superiores o las sentencias de primera instancias, en la casación por salto, que infringen las normas de derecho material, la doctrina jurisprudencial, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales (Hinostroza Minguez Alberto Jose)”

La Casación, como recurso tiene por fin principal lograr la recta aplicación de la ley y alcanzar la justicia en la resolución de controversias suscitadas, tramitadas y resueltas por Tribunales inferiores. Por ello, es que la legislación regula esta institución procesal, para que los más altos Tribunales ejerciten ese control de legalidad en las actuaciones de las instancias anteriores, siendo el recurso de casación de enorme importancia en la administración de justicia, pues gracias a este, se cuenta con un medio legal que asegura la correcta aplicación o interpretación de las normas jurídicas y la uniformización de la jurisprudencia nacional, con la finalidad de otorgar a los litigantes un debido proceso.

Por ello es que el Recurso de Casación, debe contener todos los requisitos puntualizados en el art 274 del Código de Procedimiento Civil y en lo técnico debe cumplir el numeral 3) de la mencionada norma, es decir debe “…Expresará, con claridad y precisión, la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente”. O sea, la parte sustancial del recurso de casación debe cumplir a cabalidad esta norma para, poder a su vez, cumplir con la labor del Tribunal de Casación de efectuar el análisis de legalidad del Auto Recurrido.

El Recurso de Casación interpuesto por German Herrera Barja como Alcalde Municipal de Villa Vaca Guzmán (Muyupampa) y las actuaciones procesales, dan lugar a las siguientes consideraciones:

1.- Vulneración del Decreto Supremo N° 0181 en su art 89, este aspecto del recurso de casación, se sustancia en el reclamo referido a la suscripción del contrato modificatorio, haciendo un análisis del contrato modificatorio y los documentos que lo sustentan, al respecto, se evidencia que la Sentencia explica de manera clara la no vulneración de este articulo y más bien al contrario, el cumplimiento del mismo, a tiempo de la suscripción del contrato modificatorio, sus características y los documentos respaldatorios, contando el proceso hasta la suscripción, con los informes respectivos y necesarios.

El contrato modificatorio establece claramente en su clausula Quinta el monto al que ascienden las modificaciones, siendo estas por un monto de 519.352,21 que corresponde al 9, 9,97 % que no supera la permisión que realiza la norma analizada, por lo que el reclamo de la demanda no es correcto, habiéndose verificado en el propio contrato y el análisis de los antecedentes, el cumplimiento del Decreto Supremo N° 0181 en su art 89. Por lo que se puede establecer que no existe el agravio esgrimido en relación a la falta de aplicación de la norma antes mencionada.

Ahora bien, en el caso de autos, se cumple a cabalidad con la norma, a tiempo de efectuar la modificación al contrato de obra, ya que esta modificación está destinada precisamente al cumplimiento del objeto de la contratación primigenia que es la construcción del coliseo de Muyupampa o Villa Vaca Guzmán, y además existe el informe técnico y legal que establecen la viabilidad técnica y del financiamiento, contándose también con todos los justificativos y aprobación de órdenes de trabajo y la orden de cambio. Nos referimos a todos los documentos respaldatorios, consistentes en la Orden de cambio Nro. 2, especificaciones del libro de órdenes, informes del oficial Mayor Técnico del GAMVVG, la aprobación de la Orden de Trabajo N° 1, la solicitud de la aprobación de orden de Trabajo del contratista al fiscal de obra, en la que la supervisión aprueba también la mencionada orden de trabajo, el balance económico del proyecto aprobado por el supervisor y justificación del contratista y la Resolución Municipal N° 34 / 2014 de 24 de abril de 2014, siendo estos los documentos que respaldan la suscripción del contrato modificatorio, por lo que no se evidencia vulneración alguna al art 89 del DS 181, ya que se tienen cumplidos los requisitos que establece esta norma para la suscripción de un contrato modificatorio.

2.- Errónea valoración de la prueba de descargo. –

Se alega que el estudio a diseño final de la obra es parte indisoluble del contrato y que todos los ítems debieron ser ejecutados a cabalidad siendo que entre ellos hay ítems que corresponden a la obra fina y esta no fue realizada ya que la entrega provisional y definitiva se efectiviza sin haber culminado en la realidad la obra fina y con el contrato modificatorio se determina el incremento de nuevos ítems, pretendiendo con las actas de recepción provisional y definitiva, que no reflejan la verdad, inducir en error a las autoridades y cobrar una deuda inexistente.

En relación a este reclamo del recurso de casación, no se establece en el mismo si en la apreciación de las pruebas, la sentencia hubiera incurrido en error de hecho o derecho, ya que no se tiene explicada esta situación puntual, el Tribunal Supremo de Justicia, no puede suplir la falta de fundamentos jurídicos en un recurso ni el empleo de una técnica recursiva adecuada que permita determinar con claridad la pretensión jurídica en este caso del recurrente de casación, sin embargo, a fin de no dejar irresoluto un reclamo casacional, tenemos lo siguiente:

En análisis de la Sentencia N° 9/2022 de 13 de abril de 2022 que es objeto del recurso de casación, la misma en el punto 3.2. hace un análisis de todo el proceso de contratación para la obra denominada “Construcción del Coliseo de Muyupampa”, con énfasis en la documentación que respalda, precisamente el contrato modificatorio cuyo pago es el objeto de la demanda planteada por la empresa contratista Cordillera del Sur representada por Osvaldo Barón Guzmán.

La sentencia hace un cabal análisis de la prueba existente en el expediente, con mención de los elementos probatorios que cursan en el mismo y específicamente en relación a los hechos controvertidos en el juicio, se evidencia el razonamiento en cuanto al cumplimiento de los requisitos para suscribir un contrato modificatorio y la entrega tanto provisional como definitiva de la obra, por lo que NO SE EVIDENCIA, ser cierto el reclamo de errónea valoración de la prueba, ya que la valoración efectuada en la sentencia, precisamente se basa en todas las pruebas existentes en el expediente y su relación con los aspectos facticos establecidos en la demanda, otorgando a cada prueba la valoración necesaria para llegar a la conclusión y la parte resolutiva de la sentencia incluidas las pruebas que el recurrente alega no se valoraron, sin embargo el considerando II hace la relación de los documentos presentados por ambas partes, y en los puntos 3.2 y 3.3 del mismo considerando, analiza los documentos referidos, como ser el contrato de obra N 001/2012 de 18 de octubre, el contrato modificatorio de fs 21-31 y fs. 182 – 192, la Orden de Cambio de fs. 32 a 36, las especificaciones del libro de órdenes de fs. 37 a 93, informes de fs 247, aprobación y recomendación de aprobación de la Orden de trabajo de fs. 248 a 258, la solicitud de aprobación de orden de trabajo Nro. 1 la aprobación de fs 263 – 278, el balance económico; de fs. 297 a 295 el Informe del Supervisor, aprobando la orden de trabajo N° 1. Considera también la Sentencia la prueba de fs. 362-365 que es la Resolución Municipal N° 34/2014 de 24 de abril que aprueba la solicitud de autorización de firma del Contrato Modificatorio N° 1 relacionado al Contrato de Obra N° 001/2012; la documental de fs. 366 que es la Nora del fiscal de Obra de 11 de abril del 2014 que solicita la elaboración del contrato modificatorio más la ampliación del plazo, la elaboración del contrato de fs. 367 – 417, y toda la documentación que permitió al Tribunal que emite la Sentencia, llegar a la conclusión que arribo, obviamente elementos probatorios que sustentan la decisión.

Ahora bien, el recurrente, Gobierno Autónomo Municipal de Villa Vaca Guzmán, pretende a través del presente recurso, casar la Sentencia emitida, con el argumento forzado de que no se hubiese valorado correctamente la prueba, cuando la prueba pertinente fue debidamente valorada por los Vocales de la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dado que las pruebas que se presentaron, son precisamente la base de la decisión y la reclamación de que la prueba documental de descargo no fue tomada en cuenta, primero que no hace al argumento de errónea valoración que sustenta el recurso planteado, sino una diferente solicitud que es la no consideración de la prueba de descargo, sin embargo todos los documentos presentados fueron considerados por el Tribunal para emitir la Sentencia, sino que simplemente, en base al principio de libertad de valoración de la prueba la decisión está sustentada en las pruebas que se consideran necesarias y suficientes que dan cuenta de la razón jurídica en el demandante.

Consecuentemente, al no ser evidentes las infracciones y violaciones acusadas en el recurso, corresponde resolverlo en la forma prevista en el art. 220.II del Código Procesal Civil, aplicable al caso de autos por mandato de los arts. 4 y 5 de la Ley Nº 620, es posible advertir que el tribunal de primera instancia no incurrió en trasgresión, violación o errónea aplicación de las normas previstas en los arts. 115 par. II, 180 par. I de la Constitución Política del Estado, arts. 187 y 204 del Código Procesal Civil, arts.374 -1 y 3 y 375-2 del Código de Procedimiento civil y art. 85 del D.S. 0181, ni en la interpretación errónea o aplicación indebida de la ley al pronunciar la sentencia como se acusó en el recurso de fs. 2022 a 2029.