VISTOS
El recurso de casación de fs. 768 a 772, interpuesto por la Empresa Unipersonal "Global de Telecomunicaciones”, representada por Ilsen Rosario Ferrufino Severich de Olmos, contra el Auto de Vista N° 45/2022 de 1 de abril, emitido por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de fs. 757 a 764; dentro del proceso de laboral por pago de beneficios sociales seguido por Miriam Liberia Valeriano Jurado contra la Empresa recurrente; la contestación de fs. 776 a 781; el Auto Interlocutorio N° 98/2022 de 7 de julio que concedió el recurso de fs. 782; el Auto de 28 de julio de 2022 de fs. 790 que admitió el recurso y todo cuanto fue pertinente analizar:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Sentencia.
El Juez Primero del Trabajo, Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Tarija, emitió la Sentencia N°19/2019 de 18 de enero de fs. 699 a 706, declarando PROBADA en parte la Excepción de Pago planteado de fs. 390-395 y PROBADA en parte la demanda de fs. 17-43 con costas, debiendo la Empresa Unipersonal "Global de Telecomunicaciones” cancelar a favor de la demandante la suma de Bs.55.169,45 (Cincuenta y cinco mil ciento sesenta y nueve 45/100 Bolivianos) por los conceptos de indemnización, reintegro de navidad 2005 al 2014, multa por reintegro aguinaldo navidad 2005 al 2014, reintegro aguinaldo Esfuerzo por Bolivia 2013 y 2014, multa reintegro aguinaldo Esfuerzo por Bolivia 2013 y 2014, primas gestión 2003 al 2014. En ejecución de Sentencia se dará aplicación de la multa del 30% establecido en el art. 9 del Decreto Supremo (DS) N° 28699, más la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda UFVs.
Auto de vista.
Interpuesto los recursos de apelación de fs. 707 a 711 y de fs. 719 a 731 por Global de Comunicaciones Tarija y Mirian Liberia Valeriano Jurado respectivamente, la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dictó el Auto Vista N° 45/2022 de 01 de abril de fs. 757 a 764; que REVOCÓ parcialmente, la Sentencia N° 19/2019, sin costas, debiendo la Empresa demanda cancelar a la demandante la suma de Bs.104.270,15, reiterando los mismos conceptos identificados en la Sentencia, pero incorporando el pago por recargo nocturno 2003 al 2007, horas extras 2005 a 2007, y modificando el salario indemnizable de Bs.3.804,76 a Bs.4.095,76.
Contra el Auto de Vista, el demandado, interpuso recurso de casación; ante ello, el Tribunal de Alzada emitió Auto Interlocutorio N° 98/2022 de 7 de julio de 2022 de fs. 782, concediendo el recurso.
II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN.
Recurso de casación en la forma.
1.- El Auto de Vista recurrido carece de sustento legal y es nulo porque confunde la parte demandante con la parte demanda.
El Auto de Vista N°45/2022 al momento pronunciar su fallo, concretamente en el Considerando I: Antecedentes Relevantes: señala de manera textual: “1. que, mediante memorial de fs. 17-43 se apersonó "Ilcen Rosario Ferrufino Severich de Olmos" interponiendo demanda laboral de pago de beneficios sociales en contra de la Empresa Unipersonal "Global de Comunicaciones Tarija", solicitando que en Sentencia declare probada la demanda en todas sus partes y en consecuencia se ordene el pago de Bs. 660.771,90, situación irregular que no se ajusta a lo previsto por el art. 213 del CPC que de manera clara establece que la Sentencia, Auto de Vista y Auto Supremo necesariamente deberá contener los siguientes elementos:
1. El encabezamiento, con determinación del proceso, nombre de las partes intervinientes y sus generales y, objeto del litigio.
2. La parte narrativa con exposición sucinta del hecho y del derecho que se litiga.
3. La parte motivada con estudio de los hechos probados y en su caso los no probados, evaluación de la prueba, y cita de las leyes en que se funda, bajo pena de nulidad. Esta parte, para el caso de fundarse en jurisprudencia ordinaria o constitucional, se limitará a precisar de manera objetiva las razones jurídicas del precedente, sin necesidad de hacer una transcripción del fallo que oscurezca la fundamentación.
4. La parte resolutiva, con decisiones claras, positivas y precisas sobre la demanda o la reconvención en su caso, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo total o parcialmente.
5. El plazo que se otorgare para su cumplimiento.
6. El pronunciamiento sobre costos y costas.
7. La imposición de multa en el caso de declararse temeridad o malicia por parte de los litigantes, abogadas o abogados.
8. El lugar y fecha en que se pronuncia.
9. La firma de la autoridad judicial, la autorización de la o el secretario con los sellos respectivos del juzgado.
En el caso, el Tribunal de apelación en ninguna otra parte del Auto de Vista recurrido, infirió el nombre verdadero de la actora, es decir Miriam Liberia Valeriano Jurado, defecto que hizo que el fallo carezca de sustento legal y de motivación que deben contener todas las resoluciones judiciales, lo cual constituye un deber jurídico consagrado constitucionalmente como uno de los elementos del debido proceso, que se convierte en una garantía de legalidad procesal para proteger la seguridad jurídica, es que implica que todo administrador de justicia a momento de debe identificar de manera precisa a quien corresponde los derechos que su fallo está otorgando o está denegando; para el caso estarían ante una inseguridad absoluta; toda vez que, se dejó entender que su persona estaría siendo beneficiada por este fallo en calidad de actora, lo cual no puede ser concebido en un Auto de Vista como un error que se deje pasar por alto, razón por la cual corresponde que se declare su nulidad.
2.- Acusa como otro, vicio de nulidad del Auto de Vista recurrido es que, tendría la misma fecha y número del Auto de Vista pronunciado dentro del proceso laboral con NUREJ: 6072045 que siguió Jesús Esteban Pimentel Orozco en contra de la Empresa INCOTAR S.R.L y la Empresa UN3 S.R.L., situación que también constituiría un vicio de nulidad.
Recurso de casación en el fondo.
1.- El Auto de vista recurrido otorgó más de lo pedido en los agravios expuestos por la actora; y negó de manera absoluta los agravios expuestos por su parte, pues modificó el monto correspondiente al promedio indemnizable, sin sustentar su decisión y peor aún, en ninguna parte del Auto de Vista, refirió a la excepción de pago documentado que fue planteada y declarada en Sentencia probada, consignando la totalidad de los montos que efectivamente fueron cancelados a la actora; además, el recurrido Auto de Vista vulneró el derecho a la defensa y de manera inexplicable argumentó que la excepción perentoria de prescripción fue presentada fuera de plazo; siendo que, la amplia jurisprudencia ha establecido que esta excepción puede ser planteada incluso en ejecución de sentencia, sin considerar que este instituto se encuentra claramente normado por el art. 120 de la Ley General de Trabajo (LGT) y que a la letra dice: "Las acciones y derechos provenientes de esta ley, se extinguirán en el término de dos años de haber nacido ellas", normativa sustantiva ampliamente corroborada por el art. 163 del Decreto Reglamentario de la Ley General de Trabajo (DRLGT) que establece: "Las acciones y derechos emergentes de la ley que se reglamentase, se extinguirán en el término de dos años a partir de la fecha en que nacieron", normativas violentadas por el Auto de Vista recurrido; aclarando que, la aplicación de lo dispuesto por el art. 120 de la LGT y 163 de su Decreto Reglamentario, se encuentra reservado sólo para casos en los que el cómputo de los dos años se hubiere producido antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 07 de febrero de 2009 guardando relación con el art. 123 de la misma Norma fundamental en cuanto a la irretroactividad de la Ley, constituyendo un hecho probado que la actora, ingresó a trabajar bajo dependencia de la Empresa demandada, el primero de enero del año 2003, y de la revisión minuciosa de toda la documentación de cargo y de descargo cursante en el expediente, evidencia que, no existe ninguna actuación documentada que haya sido efectuada por la actora en la que hubiere solicitado a su empleador el pago de la Prima, de los periodos de enero de 2003 a enero de 2007; situación que hace previsible la operatividad de la prescripción establecida en el art. 120 de la LGT y art. 163 de su Decreto Reglamentario, no aplicando correctamente la prescripción de la prima correspondiente de las gestiones 2003 a 2006, solicitando sea enmendado al momento de dictar Auto Supremo.
2.- El Auto de Vista al revocar la Sentencia apelada y conceder los agravios expuestos por la actora, ha efectuado una inadecuada aplicación del (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, en relación a la imposición de la multa del 30%, aplicable ante el incumplimiento del plazo de los 15 días establecidos para cancelar los beneficios sociales y derechos laborales que se reconozcan a favor de un trabajador o trabajadora a la conclusión de la relación laboral, sea por retiro intempestivo, indirecto, voluntario, conclusión a contrato, conclusión por las causales de Ley u otras formas de desvinculación laboral, castigando la negligencia de la parte patronal y protegiendo el adecuado sustento ante una eventual cesantía laboral como emergencia de la desvinculación laboral. En el presente caso se encuentra debidamente demostrado con el recibo firmado por Miriam Liberia Valeriano de 19 de diciembre de 2015 cursante a fs. 254 de obrados que se le canceló de manera oportuna sus beneficios sociales, situación reconocida por la actora al momento de presentar su demanda, por lo que corresponde, el Máximo Tribunal deje sin efecto el pago de la multa del 30% que indebidamente se estableció en la Sentencia apelada y el Auto de Vista, aplicando indebidamente el núm. 2) del art. 9 del D.S. 28699 del 1 de mayo del 2006.
3.- El Auto de Vista incurrió en error de hecho y derecho en cuanto a la valoración de prueba de descargo, referente al salario promedio indemnizable de la demandante en la suma de Bs. 4,095,76.-, pues esta afirmación deriva en error de hecho, por cuanto no se valoró correctamente y adecuadamente la prueba documental de cargo de fs. 8 a 16 y el finiquito de fs. 257 que acredita el promedio indemnizable de Bs.- 3.156,76, en el que se encuentra incluido el bono de antigüedad de la actora, en consecuencia el Tribunal de apelación incurrió en incorrecta valoración de la señalada prueba documental de descargo.
4.- El Auto de Vista recurrido establece el pago de la prima a favor de la actora correspondiente a la gestión 2003 a la gestión 2014 presumiendo que la empresa demandada obtuvo utilidades al finalizar la gestión anual, sin tomar en cuenta que la prima está sujeta a las utilidades, por lo tanto no es un derecho adquirido, toda vez que podría pagarse entre un salario, medio salario, o no podría pagarse monto alguno, si no existió utilidad demostrada contablemente y en el caso se demostró que la empresa demanda no tuvo utilidades conforme se acredita con los balances que se adjuntaron.
Petitorio.
Solicita, case el Auto de Vista recurrido, confirmando la Sentencia de primera instancia o en defecto anule obrados hasta la emisión de una nueva resolución.
CONTESTACIÓN.
Mirian Liberia Valeriano Jurado contestó el recurso mediante escrito de fs. 776 a 781, señalando que:
En cuanto al recurso de casación en la forma.
Respecto al primer agravio; referido a que el auto de vista recurrido carece de sustento legal y es nulo porque confundió la parte demandante con la parte actora.
En ese contexto, lo reclamado por la demandada gira alrededor de este error en el Auto de Vista; empero, este error involuntario al redactar los antecedentes del presente proceso (y al momento de resolver el fondo de los agravios de los recursos de apelación), no ocasionó que en el fondo del Auto de Vista recurrido se altere o confunda la parte demandada con la parte demandante o viceversa.
Afirmo que bastaría con únicamente leer el contenido completo del Auto de Vista (no solamente una única parte de forma aislada e intencionada) para poder verificar que no se ha ocasionado ninguna vulneración a algún derecho, menos una vulneración a los derechos de la parte demandada.
Por otro lado, el error que señala la demanda en su agravio, es material, no de fondo; ya que en ninguna parte del Auto de Vista se dispone reconocer a Ilcen Rosario Ferrufino Severich de Olmos en calidad de demandante, ya que la decisión de fondo del Auto de Vista impugnado no tiene ninguna relación con determinar quién es el demandado o demandante; sino, resolver los agravios de las apelaciones planteadas, los cuales son resueltos a cabalidad.
Por otra parte, la recurrente señaló que este error material constituiría una vulneración al art. 231 del CPC; el cual establece el contenido que debe tener una sentencia o en este caso el Auto de Vista Impugnado, empero, el Auto de Vista recurrido, se comprueba que cumple con lo exigido por el señalado art. 231 del CPC, por lo que, no existe vulneración a dicha norma.
En lo concerniente, al segundo supuesto agravio, referido a que el Auto de Vista tiene el mismo número y fecha que otro Auto de Vista pronunciado en un proceso laboral diferente, se evidencia que la parte demandada no señaló cual es la vulneración al debido proceso o a sus derechos que ocasiona el supuesto agravio. Pues, no basta con limitarse a señalar que un determinado acto debe ser anulado; sino también, se tiene la carga procesal de manifestar la forma en la que dicho acto vulneró el debido proceso o el derecho a la defensa, etc.
Por otra parte, el demandado no adjuntó ningún tipo de prueba, certificación o informe que respalde su agravio, por lo que tampoco cumplió con la carga procesal de demostrar lo acusado.
Señaló que, en caso de ser ciertas las afirmaciones de la parte recurrente, se constituiría en un error material, debiendo aplicarse lo señalado en el art. 226 del CPC, no siendo posible anular el Auto de Vista por los motivos señalados.
Recurso de casación respecto a los agravios de fondo.
Respecto a los agravios de fondo del recurso de casación, se observa que carece de las técnicas recursivas; pues, no se sujetó a la forma y los casos en los cuales se deben presentar y argumentar los agravios, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Debiendo, desestimarse los agravios de fondo del mencionado Recurso de Casación, por no cumplir con una correcta técnica recursiva en su planteamiento.
Respecto a que "sin fundamentos jurídicos claros, se deniega de manera absoluta los agravios expuestos por la parte demandada".
Este primer agravio es un ejemplo claro de la falta de técnica recursiva de la parte recurrente; pues, no manifestó específicamente que agravios han sido denegados y por qué considera que no tienen fundamentos jurídicos.
Sin embargo, se puede observar que cada uno de los agravios expuestos en su recurso de apelación; han sido considerados y resueltos de forma motivada y argumentada.
Respecto a que "el Auto de Vista no habría considerado la excepción de pago documentado.
Lo señalado no es cierto, ya que a fs. 764, al momento de resolver estableciendo la indemnización que le correspondía; se tomaron en si cuenta los finiquitos que se le cancelaron, habiendo sido descontados del monto final pagado.
Sin embargo, puntualizó que la revisión del Recurso de Apelación de la parte ahora recurrente; no planteó ningún agravio respecto de la excepción de pago documentado.
Respecto a la excepción perentoria de prescripción.
El Auto de Vista, fue claro al indicar que, en el presente caso, se aplicó lo señalado por el art 133 del CPT, y la línea jurisprudencial señalada en el Auto Supremo No. 41/2014; es decir, la excepción planteada por la parte demandada debió ser presentado de inició antes de la sentencia con su primer apersonamiento al proceso; y después de la sentencia solo proceden excepciones por hechos sobrevinientes.
En ese entendido, el recurrente, presentó su excepción de prescripción fuera del plazo y forma establecido por la norma procesal. Por lo que su derecho a solicitar la prescripción precluyo.
Respecto a la multa del 30%.
Respecto al agravio relacionado con la multa del 30%, de igual forma que el agravio sobre la excepción de prescripción; únicamente se ha repetido los fundamentos del recurso de apelación.
El Auto de Vista señaló que si bien pagó sus beneficios sociales; se verificó que este pago fue parcial, pues, para dicho pago se calcularon sus beneficios de forma incorrecta y otros (como la prima) no cancelados.
En ese entendido, el Auto de Vista es claro en cuanto a su motivación y fundamentos; respecto a que, sobre el saldo que falta pagar de sus beneficios sociales, se debe aplicar la multa del 30%.
Respecto a que el Auto de Vista habría incurrido en un error de hecho y derecho; en la valoración de la prueba de descargo para determinar mi salario indemnizable.
Esta aseveración es infundada, ya que el Auto de Vista realizó una valoración de cada uno de la prueba documental mencionada por la parte demanda. Asignándole a cada uno un valor probatorio específico, en relación a un correcto cálculo de salario indemnizable, habiendo únicamente reconocido en el Auto de Vista el bono de antigüedad que le correspondía.
Sin embargo, el recurso de casación, no hizo referencia a cuál sería el supuesto error de hecho y derecho a momento de valorar prueba documental y únicamente se limitó a repetir lo señalado en su recurso de apelación.
Respecto a las primas.
El Auto de Vista señaló que le correspondía el pago; ya que el demandado dentro de la tramitación del proceso, tenía la carga procesal de producir prueba documental y pericial para demostrar que tenía o no utilidades.
Sin embargo, no cumplió con dicha carga, por lo que se presumió la existencia de utilidades; siendo, correcto lo determinado en sentencia y el auto de vista recurrido.
Por lo argumentado, pidió se declare infundado el recurso de casación planteado.
Admisión.
Por Auto de 18 de julio de 2022 de fs. 790, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso planteado. En ese sentido, se pasa a resolver, de la siguiente manera:
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Doctrina aplicable al caso:
El recurso de casación es considerado como un medio impugnatorio vertical y extraordinario, procedente en supuestos estrictamente determinados por Ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal ordinario, revise, reforme o anule las resoluciones expedidas en apelación, que infringen las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales; la legislación prevé en el art. 270-I del Código Procesal Civil (CPC-2013), que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por Ley”; por consiguiente, se establece que el recurso de casación tiene como finalidad la objeción de los fundamentos que contiene el Auto de Vista; no así, las consideraciones efectuadas en la Sentencia, contra la cual la normativa procesal, prevé el recurso de apelación. Tampoco puede alegarse nuevos hechos que no fueron discutidos en primera y segunda instancia, por haber precluido las mismas en aplicación de los arts. 3-e) y 57 del CPT.
En materia laboral, siendo manifiesta la desigualdad existente entre el trabajador y el empleador a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales; como, por ejemplo, la prueba documental, el legislador con el ánimo de compensar esta situación, ha previsto que, en los procesos laborales, la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador, conforme disponen los arts. 3-h), 66 y 150 del CPT.
Es decir, que rige el principio de inversión de la prueba, correspondiendo al empleador, desvirtuar los hechos afirmados por el trabajador; o en su caso, demostrar con suficiencia los argumentos aducidos en su defensa, siendo simplemente una facultad del actor trabajador, la de ofrecer prueba; más no, una obligación.
El trabajador que en justicia busque se le reconozca un derecho, por el principio de buena fe y lealtad procesal, imbuidos en el de honestidad proclamado en el art. 180-I de la CPE y refrendado en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0112/2012 de 27 de abril; en ese sentido, es que las partes y sobre todo el empleador, deben aportar las pruebas suficientes, con la finalidad de demostrar la verdad objetiva, que le dé certeza al juzgador de la realidad en la confrontación, del medio de prueba, con el objeto de la comprobación de los hechos, respetando y difundiendo los valores y principios que proclama la CPE (art. 108-1, 2 y 3).
Por cuanto, “un derecho no es nada sin la prueba del acto jurídico o del hecho material del cual se deriva” (Planiol y Ripert, “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Civil”. Tomo VII, pag. 747); puesto que, el demandado debe desvirtuar con prueba suficiente los argumentos del actor; prueba que debe ser valorada de acuerdo al art. 158 del CPT; es decir, inspirada en los principios científicos que informan la sana crítica y formando libremente su convencimiento.
Por otra parte, el art. 180-I de la CPE, prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta; entre otros, en el principio procesal de verdad material, que ha sido desarrollado por el art. 30-11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) N° 025 que establece que, el principio de verdad material obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones, con la prueba relativa solo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en estricto cumplimiento con las garantías procesales.
En ese contexto, la SCP No. 1662/2012 de 1 de octubre, definió al principio procesal de verdad material, cuando precisó “…Entre los principios de la jurisdicción ordinaria consagrados en la Constitución Política del Estado, en el art. 180.I, se encuentra el de verdad material, cuyo contenido constitucional implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derecho y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que todas las autoridades del Órgano Jurisdiccional y de otras instancias, se encuentran impelidos de dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal”.
Finalmente, el art. 2 del Decreto Supremo (DS) N° 28699 de 1 de mayo de 2006, detalla las características esenciales de la Relación Laboral, estableciendo: “a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto al empleador. b) La prestación de trabajo por cuenta ajena. c) La percepción de remuneración y salario, en cualquiera de sus formas y manifestaciones”.
Resolución del caso concreto:
Conforme se evidencia, la problemática que fue traída en el recurso de casación interpuesto, se resume en que, si el Auto de Vista recurrido, revocó la Sentencia de forma correcta al modificar el salario promedio indemnizable, consecuentemente realizar otra liquidación mayor a la arrojada en Sentencia y que los errores formales de identificación de las partes procesales y el número de Auto de Vista, generaron la nulidad del mismo.
Recurso de casación en la forma.
La motivación en las resoluciones judiciales emitidas en revisión de un fallo impugnado, constituye un deber jurídico, consagrado constitucionalmente como uno de los elementos del debido proceso, que se convierte en una garantía procesal para proteger la seguridad jurídica, misma que debe permitir vislumbrar con claridad las razones de decisión por las cuales se confirmó o se modificó el fallo de instancia; esto implica que todo administrador de justicia a momento de resolver una controversia sometida a su conocimiento, debe inexcusablemente exponer los hechos, los razonamientos relacionados con el análisis y valoración del cúmulo de pruebas, realizando una fundamentación legal citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma, y en alzada se debe resolver todos los agravios expuestos en la apelación observando las reglas de congruencia, pertinencia y exhaustividad.
El art. 265-I del CPC-2013, establece: “El auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación”, norma aplicable a la materia de conformidad al art. 252 del Código CPT; donde claramente se señala que el Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación debe ceñirse a lo objetado en el recurso de apelación, no pudiendo el Auto de Vista disponer cuestiones que no han sido pedidas, como tampoco omitir el análisis y/o resolución de ningún agravio expuesto en apelación; además, la Resolución de vista debe contener una debida motivación y fundamentación, respecto de la posición que asuma, más aún, si el Tribunal de segunda instancia se constituye en un Tribunal de conocimiento y no así de puro derecho, teniendo la potestad y obligación, de analizar todos los agravios expuestos en el o los recursos interpuestos contra la Sentencia.
Esta fundamentación y motivación, al que están compelidos los juzgadores, teniendo en cuenta que fundamentar implica indicar con precisión la norma que justifica la emisión del acto o resolución y motivar una decisión, consiste en describir las circunstancias de hecho que hacen aplicable dicha norma al caso concreto, expresando con claridad de qué manera en el caso resuelto, debiendo explicarse la manera en que se opera la adecuación lógica del supuesto de derecho a la situación subjetiva del particular; para cuyo efecto corresponde señalar con precisión las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se tuvieron en consideración para estimar que el caso puede subsumirse en la hipótesis prevista, estableciendo la normativa que respalda esa decisión.
Para el caso, el Auto de Vista da respuesta puntual a los agravios expresados en la apelación; nótese que, el hecho de que el juzgador hubiera confundido la parte demandante con la parte demandada en el Considerando I de Antecedentes Relevantes, de ningún modo significa que incurra en una causal de nulidad, por cuanto no se evidencia relevancia alguna o trascendencia en ese hecho, debido a que es insulso creer que pueda generar confusión a tiempo de ejecutarse la Sentencia, cuando las partes procesales y la Autoridad jurisdiccional de primera instancia, conocen quien es la demandante y contra quien se demandó y porque, aspecto que no crea inseguridad jurídica, máxime si el error fue consignado, sólo en el apartado de antecedentes y cuando correspondió resolver el recurso de apelación de la demandante, se consignó de forma correcta su nombre Miriam Liberia Valeriano Jurado, lo cual aclaró tácitamente el error de identificación de la demandante.
En lo referido al supuesto vicio de nulidad del Auto de Vista recurrido que, tendría la misma fecha y número del Auto de Vista pronunciado dentro del proceso laboral con NUREJ: 6072045 que siguió Jesús Esteban Pimentel Orozco en contra de la Empresa INCOTAR S.R.L y la Empresa UN3 S.R.L.
Sobre el particular, conforme lo señalado en el apartado precedente, no se evidencia que este error constituiría un vicio de nulidad, porque no acarrea relevancia o trascendencia, nótese que, este tipo de errores numéricos, gramaticales o mecanográficos que no afectan el fondo de la resolución, pueden ser corregidos aun en ejecución de sentencia. Pues, así lo dispone la propia norma procesal; ya que, si bien una sentencia o cualquier otra resolución judicial no los debería tener, estos no afectan el fondo de la decisión tomada.
Por otra parte, la recurrente señaló que este error material constituiría una vulneración al art. 231 del CPC; el cual establece el contenido que debe tener una sentencia o en este caso el Auto de Vista Impugnado. Señalando que, soló existiría vulneración a la mencionada norma, si faltara alguno de los requisitos de este artículo, en cuanto a su contenido y estructura; empero de la revisión del Auto de Vista recurrido, se comprueba que cumple con lo exigido por el señalado art. 231 del CPC, por lo que, no existe vulneración a dicha norma, que amerite la nulidad impetrada, deviniendo los argumentos contenidos en el recurso de casación en infundados.
Recurso de casación en el fondo.
La recurrente, de inició acuso que el Auto de Vista recurrido, modificó el monto correspondiente al promedio indemnizable, sin sustentar su decisión.
Al respecto corresponde resolver este punto, debido a que la modificación del monto del promedio indemnizable tuvo como efecto multiplicador, el recalculo de los beneficios y derechos sociales correspondientes, por lo que, de la razón jurídica o no de esta modificación, corresponderá su resolución.
Revisado el Auto de Vista, -este a efectos de la revocatoria de la Sentencia- reconoce el trabajo nocturno por el periodo comprendido entre enero de 2001 a junio de 2007, con un recargo del 40% conforme lo establece el art. 3 del DS N° 90 de 24 de abril de 1944, que en mérito a los sueldos percibidos de dicho periodo y conforme al porcentaje reconocido, arrojo la suma de Bs.291, que fueron sumados al haber básico de Bs.2681,56 y al Bono de Antigüedad de Bs.1123,20, que dieron el sueldo indemnizable de Bs.4095,76, vale decir que al sueldo promedio señalado en la Sentencia de Bs.3804,76, se aditamento los repetidos Bs.291, por recargo nocturno, conforme al señalado DS N° 90.
El art. 3 del Decreto Ley N° 90 de 24 de abril de 1944, señala: El trabajo nocturno de mujeres mayores de 18 años, que se realice en las condiciones previstas por el Decreto Supremo de 22 de enero del presente año, se remunerará con un recargo del 40 por ciento.
A su vez el Decreto Supremo de 22 de enero de 1944, en su art. 1, referido al objeto de la misma, manifiesta que: “mientras dure la actual contienda bélica, las empresas mineras podrán emplear a mujeres mayores de 18 años en trabajos nocturnos ligeros y compatibles con su estado y condición.
Queda terminantemente prohibido — aún para las labores diurnas — el empleo de mujeres en trabajos que deban cumplirse en galerías subterráneas, hornos decalcinación, molinos de minerales, labores de secadura y ensacadura de minerales, y en general en todos aquellos trabajos que presenten peligro de intoxicación, que desprendan gases o vapores deletéreos o emanaciones nocivas, que desprendan polvos nocivos o peligrosos, o que ofrezcan evidente peligro.”
El art. 2 señala que el Ministerio del Trabajo a Salubridad y Previsión Social determinará la lista de los trabajos insalubres y peligrosos prohibidos a las mujeres.
El art. 3 indica que, con el mismo carácter transitorio, la jornada de 40 horas establecida por el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, podrá ser excedida hasta totalizar un máximum de 9 horas por día y de 48 horas por semana. La jornada de trabajo nocturno a tenor del mismo artículo 46, no excederá de 7 horas, entendiéndose por trabajo nocturno el que se desarrolla entre horas 20 y seis de la mañana.
El art. 4 manifiesta que las horas que excedan a la jornada de 40 horas establecidas para mujeres, se considerarán como horas extraordinarias de trabajo y serán remuneradas de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley General del Trabajo, esto es, con recargo del 100 % sobre el salario normal. El trabajo nocturno será, además, remunerado con un salario adicional del 40 %, según lo prescrito por el artículo 55 de la misma ley.
El art. 5 señala, las empresas mineras que emplean mujeres, están obligadas a llevar un registro según el modelo que apruebe la Inspección General del Trabajo, y en el que se indique principalmente los nombres y fechas de nacimiento, clase de trabajo, número de horas de trabajo diurnos o nocturnos, remuneración.
En este contexto legal se evidencia que la normativa en la que el Auto de Vista se basó para calcular el 40 % por recargo nocturno, es para el área minera, no siendo aplicable al caso de autos, por cuanto la demandante trabajo en una empresa cuyo rubro de actividad es la comunicación. Por lo que se evidencia error de derecho en la aplicación normativa de un Decreto Supremo aplicable al ámbito minero. Lo que sin duda alguna generó un erróneo cálculo sobre el total ganado y sueldo promedio indemnizable.
Cabe señalar que este error de hecho y de derecho repercutió directamente en la sumatoria de los otros beneficios y derechos sociales, por lo que corresponde acoger el argumento casacional en este punto, no correspondiendo adicionar el monto señalado por recargo nocturno al sueldo promedio indemnizable.
Sobre las horas extras, cabe señalar que el Auto de Vista reconoció 13 horas de trabajo diarios de la demandante lo que le hizo acreedora a una hora más por exceder a las 12 horas permitidas por Ley; sin embargo, de la revisión de antecedentes no se constató aquello, por cuanto, si bien el art. 46 de la LGT, establece que la jornada efectiva de trabajo no excederá 8 horas por día y 48 horas por semana, pero el parágrafo II de este artículo reconoce como excepción a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza o que trabajen discontinuamente, que realicen labores que por su naturaleza no pueden someterse a jornadas de trabajo. Los que, para estos casos, tendrán una hora de descanso dentro del día y no podrán trabajar más de 12 horas diarias.
Ahora, en el caso no se ha demostrado el horario real de la trabajadora, por cuanto, ella manifestó que era de 20:30 a 10:30; sin embargo, por el memorándum de fs. 295 se constata que la misma se encontraba autorizada a pernoctar en su lugar de trabajo, por lo que se infiere que su actividad laboral, no era precisamente de vigilancia o sereno, en la que no se podría dormir por la naturaleza de esas funciones.
Además, no podría considerarse que cumplió las horas de trabajo, todos los días de los años demandados en este rubro; toda vez que, conforme a la documental de fs. 244 a 246, 248 a 249 y 251, se demostró que uso sus vacaciones, como también de licencias por salud conforme consta de fs. 289 a 292; siendo que, las características de las horas extras, radican en que, sólo son reconocidas por los días efectivos trabajados de forma extra, por lo que no constituyen ineludiblemente en parte habitual del salario del trabajador, sino están sujetas para su pago, a la eventualidad del trabajo extra.
Adicionalmente como lo señaló la Sentencia de instancia, el recibo de fs. 254 firmado por la demandante, en base al detalle de fs. 255 acreditó el pago de Bs.21.637,06 por recargo nocturno, infiriendo también, el pago de horas extras.
En ese sentido, existió error de hecho y de derecho en el reconocimiento de pago de horas extras, correspondiendo casar el Auto de Vista en este punto.
Sobre la prescripción planteada, corresponde aclarar que la misma no fue planteada a tiempo de asumir la defensa en el proceso, conforme señala el art. 133 del CPT, es decir las excepciones perentorias serán resueltas juntamente con la causa principal. En ejecución de sentencia sólo podrán oponerse las excepciones perentorias sobrevinientes y fundadas en documentos preconstituidos, consecuentemente, la misma precluyo.
En lo referido a las primas reconocidas, las mismas, para su descargo sólo requieren conforme al art. 57 de la LGT concordante con el art. 50 del DRLGT, se acredite la existencia o no de utilidades, para lo cual, sirve como prueba fehaciente el balance general de ganancias y pérdidas debidamente aprobado por la Entidad Fiscal, lo que no fue demostrado ni el pago realizado por este concepto a la trabajadora, correspondiendo su pago.
En lo concerniente a la multa del 30% está demostrado que el recurrente no canceló el total de los beneficios y derechos laborales dentro de los quince días calendario que ordena el art. 9 del DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006, haciendo pasible a la referida multa del 30%, aplicada de forma correcta.
Consecuentemente, habiéndose demostrado la aplicación indebida o errónea de la Ley en la apreciación de la prueba, alegado en el recurso de casación, se evidenció que el Auto de Vista no se ajustó a derecho, correspondiendo resolver en el marco del art. 220-IV del CPC-2013, por permisión del art. 252 del CPT.