AS/1806/2023-RRC

En el caso presente, la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Auto de Vista omitió dar respuesta objetiva y fundamentada a los cinco agravios denunciados en apelación restringida, ingresando en contradicción con los precedentes invocados.

IV.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.

De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se debe identificar plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para en segundo término, analizar si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”.

IV.2. Actividad procesal defectuosa, nulidades procesales y principios que las rigen.

Antes de analizar el caso concreto, es preciso tener presente que el régimen de nulidades procesales está sujeto a determinados principios, cuya observancia es obligatoria a tiempo de analizar si una actuación amerita ser anulada por constituirse en una actuación defectuosa no susceptible de convalidación, lesiva de derechos y garantías, para lo cual es preciso considerar lo establecido por esta Sala en el Auto Supremo 218/2015-RRC-L de 28 de mayo que señaló: “En materia penal, las nulidades procesales se encuentran reguladas a partir del art. 167 al 170 del CPP, bajo el nomen iuris “ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA”, tiene como fin asegurar la efectivización de la garantía constitucional de defensa no sólo en juicio; sino, desde el inicio de las investigaciones hasta la última etapa del proceso; pues, busca castigar con eficacia los actos jurídicos llevados a cabo sin la observancia de requisitos legales establecidos para su validez. Para que se haga aplicable la sanción, es requisito indispensable que las partes, que pretendan la nulidad o se deje sin efecto un acto o resolución, impugnen las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento con fundamento en el defecto que le causó agravio (art. 167 del CPP), de lo que se establece que únicamente se puede pretender la nulidad, cuando existe agravio cierto (ofrece certidumbre respecto al perjuicio efectivo que ocasionado) e irreparable (que tenga como único remedio la nulidad del acto o fallo). Respecto a la finalidad de las nulidades, Luis Maurino sostiene que “las nulidades procesales tienen como misión esencial enmendar perjuicios efectivos que, surgidos de la desviación de las reglas del proceso, pueden generar indefensión” (Maurino, Luis: Nulidades Procesales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2001, pág. 44).

Sin embargo, respecto a lo anterior, es importante tomar en cuenta que el derecho procesal, está conformado por un conjunto de formas diseñadas por el legislador, con la finalidad de desarrollar los procesos; el apartamiento de esas formas, siempre que sean necesarias, puede tener como sanción la nulidad, debiendo distinguirse en consecuencia las formas esenciales que buscan la efectivización de derechos y garantías de las que implican mera formalidad; para ello, el régimen de nulidades se encuentra regulado por principios que guían a la autoridad jurisdiccional en su objetivo de impartir justicia y que le permite, en algunos casos, dejar pasar el incumplimiento de ciertos formalismos por su irrelevancia frente a los demás derechos y garantías protegidos; pues lo contrario, se constituirían en simples actos dilatorios.

En cuanto a los principios que rigen las nulidades, este Máximo Tribunal de Justicia, desarrolló amplia doctrina, así el Auto Supremo 550/2014-RRC de 15 de octubre, precisó:

´El principio de legalidad o especificidad, señala, no hay nulidad sin texto (pas de nullite sans texte); es decir, que el acto procesal irregular reclamado, debe estar castigado con nulidad de manera expresa en la ley, no siendo suficiente que la ley procesal establezca ciertas formalidades, y que ante su omisión o incumplimiento, se produzca la nulidad, sino, ella debe estar específicamente predeterminada en aquella Ley.

(…)

El principio de trascendencia (pas nullite sans grief), que significa que ´no hay nulidad sin perjuicio`; es decir, que únicamente es posible declarar la nulidad, cuando los defectos procedimentales denunciados provoquen un daño de tal magnitud que dejen en indefensión material a las partes y sea determinante para la decisión adoptada en el proceso judicial, debiendo quedar claro que de no haberse producido dicho defecto, el resultado sería otro, o que el vicio impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido. Para que opere la nulidad (art. 169 del CPP), quien la solicite debe: i)  Alegar el perjuicio o daño, señalando de forma clara, cuál el acto que no pudo realizar o que se realizó incumpliendo las formas procesales, no resultando suficiente una invocación genérica de algún defecto, sin explicación clara y precisa de dichas circunstancias; ii) Debe acreditar de forma específica la existencia de perjuicio cierto, concreto y real en desmedro de sus derechos y/o garantías constitucionales, demostrando que la única forma de enmendar el error es por medio de la declaratoria de nulidad; iii) Debe existir interés jurídico en la subsanación, por lo que  quien solicita nulidad, debe explicar por qué la solicita, toda vez que el argumento de impetrante es el que permite, al juzgador, establecer el ámbito de pronunciamiento. 

(…)

El principio de Subsanación, que establece que no hay nulidad si el vicio alegado, no influye en el sentido o resultado del fallo o en las consecuencias del acto viciado, por lo que puede ser objeto de subsanación sin que afecte al fondo del proceso.

Todos estos principios (y otros que no fueron citados) orientadores de las nulidades, deben ser interpretados de manera restrictiva cuando se alegue nulidad. Se debe tomar en cuenta el interés y la magnitud del detrimento ocasionado, toda vez que “no hay nulidad por la nulidad misma”, sino, requiere para su declaración, que el incumplimiento de las formas se traduzca en un efectivo detrimento a los intereses de la defensa; es decir, que este tenga relevancia constitucional, lo contrario implicaría aceptar nulidades con base en un excesivo formalismo, que en muchos de los casos daría lugar a la invalidación de una gran cantidad de actos y en algunos casos de procesos, afectando con ello la búsqueda de la verdad material, por errores u omisiones involuntarias, en clara infracción al principio de celeridad (art. 115.II de la CPE).

Respecto a los defectos absolutos, este Tribunal de justicia, en el Auto Supremo 021/2012-RRC  de 14 de febrero de 2012, señaló: ‘El Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad regular la actividad procesal, en cuyo trámite pueden presentarse dos tipos de defectos, los absolutos y los relativos, que se diferencian en que los primeros no son susceptibles de convalidación y los otros quedan convalidados en los casos previstos por la norma; destacando, que la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica que el defecto absoluto, implica el quebrantamiento de la forma vinculado a la vulneración de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo al no afectar al fondo de las formas del proceso, pueden convalidarse si no fueron reclamados oportunamente, si consiguieron el fin perseguido respecto a todas las partes y cuando quien teniendo el derecho a pedir que sean subsanados, hubiera aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto defectuoso; a esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía constitucional se constituye en absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto denunciado de ilegal”. 

IV.3. Sobre la violencia de género.

El Auto Supremo 266/2022-RRC de 21 de abril sobre la materia destacó los siguientes aspectos:

“La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará", fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.

Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

En el marco normativo nacional, la CPE en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.

La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “la ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.

El 2013, a iniciativa de OACNUDH (Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para Derechos Humanos) y ONU Mujeres, se presenta en Panamá, el Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio), documento que establece que, “la muerte violenta de las mujeres por razones de género, tipificada en algunos sistemas penales bajo la figura del femicidio o feminicidio y en otros como homicidio agravado, constituye la forma más extrema de violencia contra la mujer. Ocurre en el ámbito familiar o en el espacio público y puede ser perpetrada por particulares o ejecutada o tolerada por agentes del Estado. Constituye una violación de varios derechos fundamentales de las mujeres, consagrados en los principales instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en especial el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y sexual y/o el derecho a la libertad personal. Esta definición incluye hechos violentos dirigidos en contra de las mujeres por su pertenencia al sexo femenino, por razones de género, o que las afectan en forma desproporcionada”.

Con relación a la violencia de género, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre ´Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia´ en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.

Ahora bien, de acuerdo al art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - "Convención de Belém do Pará", estableció que todos los Estados partes, deben condenar toda forma de violencia contra una mujer y acordaron adoptar políticas destinadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y teniendo entre sus deberes, entre otros, el de “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”; Convención que fue ratificada por Bolivia mediante la Ley de 18 de agosto de 1994, que es de cumplimiento obligatorio y de primordial aplicación en este tipo de delitos contra las mujeres, gozando este artículo de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, al ser parte del Bloque de Constitucionalidad, conforme el art. 410 de la CPE; pues, tutela derechos reconocidos a este sector vulnerable por la propia Ley Suprema y por la normativa internacional en materia de Derechos Humanos; por lo que, es deber del Estado Plurinacional de Bolivia de garantizar la prioridad de condenar todo tipo de violencia contra la mujer.

Continuando con la importancia del bloque de constitucionalidad en un Estado de Derecho como es el boliviano, resulta pertinente señalar que el Tribunal Constitucional de aquel entonces, emitió la Sentencia Constitucional (SC) N° 1662/2003-R, que estableció: “(…) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda”; criterio o entendimiento jurisprudencial que fue ratificado por las Sentencias Constitucionales Nos. 1420/2004-R y 045/2005, entre muchas otras, dejando claramente sentado que el bloque de constitucionalidad está conformado por el texto de la Constitución, así como los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos y posteriormente fue plasmado de manera expresa en el texto constitucional actual (art. 410.II de la CPE). (Las negrillas y subrayado son añadidos).

De lo anteriormente expuesto, el Estado Plurinacional de Bolivia, forma parte de numerosos convenios internacionales dedicados a proteger y promover los derechos humanos de sus habitantes. Un convenio de gran relevancia es el de la CEDAW (Convention on the elimination of all forms of discrimination against women), que en español se traduce como la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” la cual es considerada como “La Carta Magna de los Derechos Humanos de las Mujeres” dado que contempla los derechos políticos, económicos, sociales, culturales, civiles en los ámbitos público y privado de la vida de la mujer, por lo que, dicha protección fue recogida por la CEDAW en Bolivia, mediante las reformas legislativas emitidas, con la finalidad de proteger a este sector vulnerable (mujeres víctimas de violencia) desde la promulgación de a la actual Constitución, que establece categóricamente la igualdad entre hombres y mujeres, penaliza la violencia por razón de género y contiene garantías específicas de los derechos de las mujeres, tal como lo establece la ya citada Ley N° 348 de 2013 (Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia), la cual se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir todo tipo violencia, realizar la correspondiente persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos, libres de todo tipo de violencia; cuyo único fin es mejorar su marco institucional y normativo destinado a acelerar la eliminación de la discriminación contra la mujer y a promover la igualdad entre los géneros.

En ese sentido, la Convención CEDAW en Bolivia dio cumplimiento a la finalidad de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, reformando sus leyes en protección de este sector vulnerable de las mujeres, brindándoles una real igualdad de oportunidades a partir de la referida Ley hacia adelante en el Estado boliviano; sin embargo, debe ser considerada al momento de administrar justicia por los servidores judiciales, conforme el carácter obligatorio del Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, que señala que la perspectiva de género deberá ser aplicada desde el primer momento del proceso, tanto para hombres como para mujeres, y con mayor intensidad si es que en éste, intervienen o están involucradas mujeres, niñas o adolescentes, sean víctimas, demandantes, accionantes, recurrentes o demandadas.

La incorporación de la perspectiva de género en la labor jurisdiccional, implica cumplir el derecho a la igualdad, remediando las relaciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad, así como visibilizar la presencia de estereotipos discriminatorios de género en la producción e interpretación normativa y en la valoración de hechos y pruebas, eliminando el sesgo de género en la fundamentación y argumentación de las decisiones judiciales, principio de igualdad que se encuentra establecido en los arts. 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8.II de la CPE, debiendo el Estado boliviano garantizar a todas las personas, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta la Ley Suprema, las Leyes y los Tratados Internacionales en Derechos Humanos, bajo los principios ético-morales ñandereko (vida armoniosa) y teko kavi (vida buena) de todo ciudadano.

A su vez, el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar “no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades” y que estas situaciones de violencia están fundadas “en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Asimismo, la Convención Belém Do Pará, que es parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional conforme el citado art. 410.II de la CPE, considera a la violencia de la mujer, como cualquier conducta que genere daño en la integridad física de una mujer o su muerte; por consiguiente, este Alto Tribunal Supremo de Justicia asumió la protección al sector de mayor vulnerabilidad de víctimas mujeres de violencia mediante la jurisprudencia establecida sobre la problemática en cuestión, como el Auto Supremo 179/2020-RRC de 17 de febrero, contribuyendo a la eficacia y eficiencia del servicio de justicia en Bolivia, hacia el avance del desarrollo de la Política de Género, impulsada desde el Órgano Judicial, en la promoción del derecho de las mujeres y otros sectores vulnerables a vivir una vida libre de violencia, debiendo el Estado, conforme la propia Ley Suprema boliviana, brindar mayor protección a este sector, latente y constantemente vulnerable, a efectos de dar cabal cumplimiento a los Tratados y Convenios suscritos y evitar la impunidad de este tipo delitos cometidos contra la mujer y erradicar toda tolerancia sobre los mismos, a efectos de tutelar materialmente a este sector vulnerable.

En ese sentido, es que, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) recogió dicha protección por la CEDAW en Bolivia, mediante las reformas legislativas emitidas, con la finalidad de proteger desde la promulgación de la CPE, que establece la igualdad entre hombres y mujeres, penaliza la violencia por razón de género y contiene garantías específicas de los derechos de las mujeres; la citada Ley 348 de 2013 (Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia) y su decreto correspondiente, en 2014; la Ley No. 243 Contra el Acoso y la Violencia Política hacia las Mujeres, de 28 de mayo de 2012, que prohíbe cualquier forma de discriminación contra la mujer en la vida pública y política; la Ley No. 070 de Educación Avelino Siñani-Elizardo Pérez, de 20 de diciembre de 2010, que dispone que la educación debería ser anti patriarcal; la Ley No. 026 del Régimen Electoral, de 30 de junio de 2010, que trata la aplicación de los principios de equidad de género, paridad y alternancia en los procesos de presentación de candidaturas, preselección y elección de los órganos de poder; el Decreto Supremo No. 66, de 3 de abril de 2009, que establece incentivos para que las mujeres se sometan a reconocimientos médicos completos con vistas a reducir la mortalidad materna y en la niñez; por consiguiente, se advierte claramente la implementación de leyes en el Estado boliviano con el fin de implementar en su marco normativo, la eliminación de la discriminación contra la mujer y a promover la igualdad entre los géneros, que deben ser consideradas de manera obligatoria al momento de administrar justicia por los servidores judiciales y aplicando desde luego, el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (DEVM) y Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belem Do Para) y como lo requiere el presente caso.”

IV.4. Análisis del motivo casacional.

En cuanto a la denuncia de que, el Tribunal de alzada omitió dar respuesta objetiva y fundamentada a los cinco agravios denunciados en apelación restringida; una vez desarrollados los criterios legales, jurisprudenciales y doctrinales referidos a los requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio, corresponde ingresar al estudio del caso, a fin de subsumir sus supuestos fácticos a los precedentes y desentrañar si en efecto, el Tribunal de alzada incurrió en contradicción con los precedentes invocados.

La parte recurrente denuncia la contradicción del Auto de Vista impugnado con los siguientes Autos Supremos:

El AS 183 de 6 de febrero de 2007 fue dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso penal seguido por los delitos de Peculado y Uso Indebido de Influencias, en el que se resolvió un recurso de casación donde se acusó la falta de deliberación y valoración de las pruebas en el juicio conforme a la regla de la sana crítica; en mérito a esta denuncia se dejó sin efecto el fallo impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“Que, el juicio oral, público y contradictorio conforme dispone el Art. 1 de la Ley Nº 1970, se halla tutelado por las garantías constitucionales y las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio. En su desarrollo las partes asumen el papel protagónico de someterse a la reglas del debido proceso en igualdad de condiciones. Los Tribunales de Sentencia o el Juez deben emitir la sentencia fundamentada consignando todos y cada uno de los hechos debatidos en el juicio, con un análisis de todas y cada una de las pruebas de cargo y descargo incorporada legalmente en el proceso, debiendo la fundamentación ser clara sin contradicción entre la parte considerativa y la resolutiva, con indicación de las normas sustantivas o adjetivas que respalden el fallo, requisitos que toda sentencia debe contener, constituyendo su omisión defectos de sentencia insubsanables al tenor del Art. 370 incisos 1) 5) y 6) del Código de Procedimiento Penal.” (sic).

De lo expuesto, se evidencia que el precedente contradictorio, emergente de un proceso penal seguido por los delitos de Peculado y Uso Indebido de Influencias; siendo el supuesto fáctico concerniente a una temática procesal sustantiva referente al deber de fundamentación de la Sentencia respecto a la valoración de todas las pruebas y los hechos debatidos, evitando contradicciones entre la parte considerativa y resolutiva a efectos de no incurrir en los defectos previstos en el art. 370 incs. 1), 5) y 6) del CPP; sin embargo, en el caso en examen, el recurrente plantea una problemática de índole procesal concerniente a la falta de pronunciamiento objetivo y fundamentado del Auto de Vista respecto a los motivos de apelación restringida; de lo que se establece que no existe situación de hecho similar que haga viable la unificación de jurisprudencia, pues conforme a la línea jurisprudencial trazada por este Tribunal de Justicia extractada en el acápite IV.1 de este fallo, la situación fáctica debe ser similar; es decir, el motivo que originó el recurso debe ser análogo al del precedente; por lo que, al no visualizarse contradicción alguna, con el precedente invocado.

El AS 411 de 20 de octubre de 2006 fue dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso penal seguido por los delitos de Malversación y Peculado, en el que se resolvió un recurso de casación donde se acusó la omisión de pronunciamiento respecto a cada uno de los puntos apelados, dejándose sin efecto el fallo impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“Al no haberse pronunciado el tribunal a quo sobre todos los motivos en los que se fundaron el recurso de apelación restringida deducido por el procesado, sin que del conjunto del Auto de Vista pueda inferirse una respuesta fáctica a los mismos, hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación.

Esta actividad se constituye en vicio absoluto que atenta contra al derecho a la defensa y al debido proceso, debiendo la autoridad jurisdiccional dictar sus resoluciones respondiendo efectivamente a las cuestiones plateadas por los recurrentes, cuya omisión constituye un defecto de la resolución que no puede convalidarse, correspondiendo en consecuencia dejar sin efecto el fallo recurrido de casación.” (sic).

El AS 5 de 26 de enero de 2007 fue dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso penal seguido por los delitos de Homicidio Lesiones Graves y Gravísimas en Accidente de Tránsito y Omisión de Socorro, en el que se resolvió un recurso de casación donde se acusó que el Auto de Vista no absolvió todos los puntos apelados; en merito a esta denuncia se dejó sin efecto el fallo impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“La exigencia de motivación es una garantía constitucional de justicia, fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control del pueblo, sobre su conducta, resguardando con ello a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces; la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo brinda al Tribunal de alzada el material necesario para ejercer su control, y finalmente sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales.

De ahí que la motivación de los fallos emergentes de los recursos, debe ser expresa, clara, legítima y lógica.

a) Expresa : porque el Tribunal, no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o reemplazarlas por una alusión de la prueba. La ley exige que el juzgador consigne las razones que determinan su decisorio, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él, para arribar a la conclusión.

b) Clara: en la resolución, el objeto del pensar jurídico debe estar claramente determinado, de manera que produzca seguridad en el ánimo de quienes la conozcan, aún por los legos.

c) Completa: la exigencia comprende a todas las cuestiones planteadas por las partes en los diferentes recursos que se analizan, y a cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión. El Tribunal está obligado a considerar todas las cuestiones esenciales o fundamentales que determinan el fallo. En este sentido, cualquier aspecto de la indagación susceptible de valoración propia, asume individualidad a los fines de la obligación de motivar; y sobre la base del principio de exhaustividad habrá falta de motivación, cuando se omita la exposición de los razonamientos efectuados sobre un punto esencial de la decisión y sobre los hechos secundarios alegados en el mismo, porque la obligación de motivar alcanza también a ellos en cuanto comprenden el iter a través del cual el Tribunal llega a la conclusión sobre la causa petendi.

La motivación de los fallos emergentes de los recursos, para ser completa, debe referirse al petitum y al derecho, analizando la resolución impugnada y expresando las conclusiones a las que se arribe luego de un examen sobre la veracidad de las denuncias formuladas, resolver apartándose del petitum significa que el fallo incurre en un vicio de incongruencia.

El vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones, en definitiva constituyen el objeto del recurso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

d) Legítima: la legitimidad de la motivación se refiere tanto a la consideración de las denuncias formuladas, como a la obligación de revisar ex oficio la legitimidad del proceso. Por lo tanto, el fallo que se funda en la consideración de cuestiones alejadas del objeto particular del recurso deducido, no esta debidamente motivada.

e) Lógica : finalmente se exige que la sentencia cumpla con las reglas de logicidad, de ahí que el Tribunal valorará las cuestiones formuladas de un modo integral, empleando el razonamiento inductivo, verificando la observancia de las reglas de la sana crítica y exponiendo los razonamientos en que se fundamenta la decisión; es decir, sustentándolos en las reglas de la lógica, psicología y experiencia.” (sic).

El AS 141 de 22 de abril de 2006, fue dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso penal seguido por el delito de Homicidio y Tentativa de Homicidio, en el que se resolvió un recurso de casación donde se acusó que el Tribunal de apelación infringió los arts. 124 y 398 del CPP. En el análisis de fondo se brindó mérito a lo alegado por el recurrente, dejándose sin efecto el fallo impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“que el Tribunal de Apelación debe circunscribir su resolución a los puntos apelados o en su caso advertir el defecto absoluto; en ambos casos debe fundamentar cada punto con argumentos que soporten toda la resolución; los puntos apelados y los defectos absolutos limitan la competencia del Tribunal de Alzada; mientras que el fundamento es la descripción del hecho y explicación de derecho de las relaciones existentes en cada punto de impugnación.

Que el Tribunal de Apelación al circunscribir su competencia a los puntos impugnados o a los defectos absolutos, los mismos deben encontrarse con el fundamento respectivo, obligación que debe cumplir ineludiblemente, la falta de uno de ellos en la resolución emitida por el Tribunal de Alzada vulnera los principios de tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso.

Que los defectos absolutos no son susceptibles de convalidación, no así los defectos relativos los mismos que se encuentran claramente identificados en los artículos 169 y 170, respectivamente, del Código de Procedimiento Penal; cuando son detectados en la resolución motivo de impugnación, cada uno de ellos necesariamente debe llevar el fundamento pertinente.”

De la lectura de las problemáticas analizadas y sentadas por los precedentes, se tiene que contienen una problemática procesal análoga a la argumentada en casación contra el Auto de Vista impugnado respecto a la denuncia de incongruencia omisiva y falta de fundamentación, correspondiendo ejercer al efecto la labor nomofiláctica.

A efectos de realizar un correcto análisis, es pertinente desarrollar cada agravio de apelación de forma separada y analizar si el Auto de Vista emitió un pronunciamiento y si éste se encuentra fundamentado.

Como primer punto de análisis es pertinente destacar que conforme lo extractado en el acápite II.2. en apelación restringida se denunció como primer agravio la inobservancia del art. 19 del CPP, debido a que la víctima (mayor de edad al momento de los hechos) no presentó denuncia o querella, sosteniendo que el delito endilgado conforme al citado artículo es a instancia de parte; frente a este reclamo el Tribunal de apelación replicó explicando los alcances y el objeto del recurso de apelación restringida, remitiéndose a lo previsto por el art. 407 del CPP referente a los motivos para la interposición de la apelación restringida, relievando que el objeto de la apelación es la impugnación, ya sea por defectos absolutos, defectos de procedimiento y defectos de Sentencia, deben adecuarse en ese contexto es decir el juicio oral o la Sentencia; refiriendo, bajo estos fundamentos que, los argumentos del apelante se centraron en una supuesta falta de acción penal y que la misma debió ser planteada vía excepción en la etapa preparatoria conforme lo establece el art. 314 del CPP, pues se trataría de un defecto de procedimiento que al no haberse reclamado en la etapa preparatoria, operan los principios de preclusión y convalidación conforme lo previene el art. 167 del CPP, y no se puede reclamar estos aspectos en un recurso de apelación, pues ya se convalidó el ejercicio de la acción penal.

De lo expuesto es evidente que, el Tribunal de alzada si respondió los alegatos del primer motivo de apelación, arguyendo que su agravio no se adecúa a lo exigido en un recurso de apelación conforme lo establece el art. 407 del CPP, dado que reclamó posibles defectos de procedimiento anteriores a la realización del juicio y la emisión de la Sentencia; relievando que al no reclamar la falta de acción en su momento procesal oportuno se convalidó el ejercicio de la acción penal, aplicando los principios de preclusión y convalidación, razonamiento que fue respaldado en el art. 167 del CPP; consecuentemente, respecto al primer agravio no se advierte la contradicción con los precedentes invocados, dado que su planteamiento central fue resuelto con razonamientos respaldados en normativa procesal, fundamentando su respuesta en un adecuado entendimiento del alcance del recurso de apelación restringida y de la preclusión y convalidación de aspectos no reclamados en su momento procesal oportuno.

En atención al segundo motivo de apelación, donde se reclamó el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 3) del CPP, refiriendo como alegatos centrales que, en la acusación y relación de hechos de la Sentencia no se estableció la forma o el accionar en que el acusado cometió los delitos de Abuso Sexual y de Violación; y que la Sentencia no contempló los alegatos y conclusiones del Ministerio Público; este motivo fue atendido por el Tribunal de apelación fundamentando que, si bien la acusación fiscal lo sindicó por el delito de Violación en grado de tentativa en base a los siguientes hechos fácticos: “que el 29 de enero de 2020 la víctima R.S.A.G., de 18 años, fue a trabajar a la peluquería del denunciado, quien la ingresa adentro, cierra la puerta con llave e intenta violar a la víctima, sacándose su polera y el pantalón, ejerce violencia física y con uso de la fuerza, intenta quitarle la ropa para accederla, sin embargo la víctima opone resistencia con uso de objetos y de sus propias manos, logra zafarse y salirse del lugar, no sin antes ser amenazada por el acusado para que no diga nada y no se sepa del hecho” (sic) y que en los hechos probados o conclusión final determinó la existencia de agresión sexual relativo a toques impúdicos en la región vaginal y en los senos de la víctima no constitutivos de acceso carnal a hora 9:30 am en la peluquería; no sería patente el defecto del 370 núm. 3) del CPP pues existiría una relación de hechos probados congruentes a la acusación fiscal.

De lo expuesto es evidente que el Tribunal de alzada al atender el agravio identificó su reclamo concerniente a la falta de determinación, en la acusación fiscal y la relación de los hechos, de cómo el acusado hubiese cometido el delito de Abuso Sexual; luego, ejerciendo un control de legalidad respecto al defecto reclamado, indicó al apelante que los hechos de la acusación fiscal y los hechos probados en la Sentencia son congruentes, conclusión que fue fundamentada bajo un control de legalidad de ambos actuados tanto de la acusación como de la Sentencia; por lo que no se advierte una omisión de pronunciamiento fundamentado, pues el alegato central del motivo de apelación fue replicado con un control de legalidad de los actuados cuestionados.

También es evidente que, en el motivo de apelación denunció que la Sentencia se encuentra incompleta pues no incluyó los alegatos y conclusiones del Ministerio Público; refiriendo el de alzada que, esta situación es evidente empero, conforme lo establece el art. 360 inc. 2) del CPP, no es necesario plasmar en la Sentencia los alegatos verbales de la acusación particular y del Ministerio Público dado que no serían condicionantes para su validez, sino que la Sentencia solo debe contemplar los hechos expuestos en la acusación conforme a la normativa procesal citada, y la falta de transcripción de estos alegatos carece de relevancia pues no es una exigencia legal ni requisito para su validez; de lo que se advierte que este alegato fue respondido por el Tribunal de apelación, justificando su razonamiento en el art. 360 inc. 2) del CPP, por lo que no se advierte una omisión de una respuesta fundamentada, pues como se identificó en este párrafo, el de alzada valoró su alegato y en un ejercicio de control de legalidad le afirmo que su observación es cierta, empero infirió que la normativa procesal no contempla como requisito de validez de la Sentencia la transcripción de alegatos y conclusiones de las partes; razón por la cual no se advierte contradicción con los precedentes contradictorios invocados.

Respecto al tercer motivo de apelación, en el que se reclamó el defecto de Sentencia previsto num. 5 del art. 370 del CPP alegando la insuficiente fundamentación jurídica para aplicar el principio iura novit curia en la recalificación del delito de Abuso Sexual; y la inexistencia de fundamentación de los hechos probados respecto a los elementos de violencia física o psicológica observando la conclusión “sobreentienden” cuando no existe medio probatorio que respalde la concurrencia de estos elementos, resaltando que la declaración del psicólogo en juicio señaló que la víctima no le indicó sobre los toques en las partes íntimas; al resolver este reclamo el de alzada refirió que, si bien la recalificación, derivada de la aplicación del principio iura novit curia, era evidente, así como la fata de normativa constitucional que reconozca este principio, empero alegó que los Autos Supremos 256/2017-RRC de 17 de abril, 62/2007 del 27 de enero, 166/2012-RRC de 20 de julio y las Sentencias Constitucionales SC 0560/2005-R, SC 0460/2011-R de 18 de abril, reconocen este principio y regulan su aplicación; y si bien la Sentencia no citó normas y jurisprudencia vinculada a su aplicación fue evidente que se mencionó este principio y respetó las reglas de su aplicación.

De lo expuesto es evidente que el Tribunal de apelación al resolver este alegato, ejerció un control de la Sentencia en su fundamentación jurídica y advirtió que no se citó jurisprudencia ni normas vinculadas a la recalificación de un delito; no obstante a esa observación, advirtió que se invocó el principio iura novit curia y se respetó las reglas de su aplicación; y que si bien este principio no se encuentra reconocido en nuestra legislación constitucional empero se encuentra reconocida y regulada por la jurisprudencia constitucional y en la doctrina generada por el Tribunal Supremo; añadiendo que su falta de invocación en la Sentencia no hace que la Sentencia incurra en el defecto; por lo que, no se advierte una omisión de pronunciamiento del Tribunal de apelación respecto a este alegato, tampoco una falta de fundamentación, pues sus razonamientos fueron respaldados en un control de la Sentencia y jurisprudencia constitucional así como doctrina del Tribunal Supremo de Justicia.

Respecto al reclamo de la falta de fundamentación fáctica respecto a los elementos de violencia física y psicológica, donde se observó la conclusión de “sobreentienden” que estaría patente en la Sentencia y sería contradictoria con su propios alegatos; respecto a este punto el Tribunal de alzada indicó que la conclusión “se encuentra sobreentendida” respecto a los elementos cuestionados, es una contradicción sin trascendencia, pues sería evidente que, en la Sentencia se demostró el ejercicio de la fuerza física y violencia para realizar la agresión sexual con las pruebas de cargo valoradas de manera integral, concluyendo que su observación carece de trascendencia; ahora bien, resulta evidente que la observación a la expresión “sobrentienden” fue respondida por el Tribunal de alzada justificando su razonamiento en que esta contradicción no tiene trascendencia; sin embargo dentro del agravio se advierte, otro alegato respecto a la falta de fundamentación fáctica donde alegó que los elementos de intimidación, violencia física o psicológica no estaría establecida en la Sentencia y si bien en el párrafo resaltado se identificó una repuesta sobre la existencia de violencia física, esta respuesta resulta genérica a efectos de afirmar si evidentemente la Sentencia impetra en los hechos probados los elementos de violencia física como determina el Tribunal de alzada; en tal sentido, ejerciendo un control de legalidad, es menester remitirnos a la Sentencia, donde se advierte que fs. 337 en la conclusión 2° donde refiere “… donde indica que el acusado le tapo la boca y con fuerza le agarró del cuello, le decía que se calle, manoseando sus partes íntimas.” (sic), de igual forma en la conclusión 3° se indica “…El Sr. Freddy Chambi Javier en la fecha en curso intentó abusarla sexualmente agarrándola de los brazos y cuellos y logra tocar sus pechos…” (sic), como se advierte el razonamiento del Tribunal de alzada a pesar de ser genérico fue correcto, pues la Sentencia en los hechos probados determinó la existencia de agresión física; por lo que no se advierte la falta de fundamentación alegada respecto a este alegato.

Otro de los alegatos inmersos en este agravio fue que el psicólogo en su declaración como testigo no refirió que el acusado le tocó sus partes íntimas, alegato que fue replicado por el de alzada sosteniendo que, para el Tribunal de juicio este testigo no aportó demasiados datos, pero que se tomó en cuenta los informes y documentos respeto a la declaración de la víctima que se le dio un valor reforzado dentro del estándar de valoración probatoria; esta respuesta resulta genérica pues no demuestra un control objetivo de la Sentencia respecto al alegato; por lo cual esta Sala Penal ejerciendo un control de logicidad de la Sentencia advierte que a fs. 337 vta. en la conclusión segunda se impetró “Si bien el psicólogo Lic. Tito Vacaflor en su testimonio en juicio, no ha indicado que la víctima de forma específica le hubiese relatado que le toca sus partes íntimas pero sí que habría forcejeado para sacarle la calza, hace referencia a que este le intenta sacar la calza y forcejean” (sic); empero en la conclusión final se estableció la existencia de agresión sexual tipo toques impúdicos en la región vaginal y senos de la víctima, en base a la valoración integral de las pruebas PD 1, PD 3, PD 6, PD 8, PD 9, PD 10 y las testificales de Zelma Alfaro Camacho y Tito Vacaflor, pero esencialmente en el testimonio de la víctima quien puso a conocimiento de su madre y reitero su versión ante el oficial de policía, el psicólogo plasmado en la prueba PD 9 y la trabajado social PD 10; advirtiendo esta Sal Penal contradicciones en las conclusiones de los hechos probados y revisando la valoración descriptiva de la declaración testifical del psicólogo, conforme consta a partir de fs. 333 de la Sentencia, se advierte que se impetró lo siguiente:

“Que le ha expresado la víctima, directamente le hubiese intentado acceder a la fuerza, tocando sus partes íntimas, de forma concreta… Testifical, que ha sido tomada con todas las formalidades exigidas por la normativa procesal, testimonio el cual es valorado de manera positiva, al ser el primer profesional psicólogo que aborda la víctima” (sic).

De lo que se advierte que, la Sentencia al referirse a esta prueba le dio un valor positivo, respecto a la existencia de toques en las partes íntimas de la víctima, empero, en la conclusión segunda infiere que el testigo no indicó que la víctima hubiese relatado la existencia de toques en las partes íntimas y de forma contradictoria la conclusión final determinó que la agresión sexual tipo toques impúdicos en la región vaginal y los senos, fue acreditada bajo la valoración integral de las pruebas entre ellas la declaración del psicólogo y su informe; lo que llama la atención a esta Sala Penal respecto a la conclusión del Tribunal de apelación de inferir que para el Tribunal de Juicio esta prueba no aportó demasiados datos, cuando la Sentencia de forma contradictoria valoró esta prueba en la conclusión 2° indicando que no aporta datos respecto a los toques en las partes íntimas, pero su conclusión final determinó que la valoración de esta prueba corroboró la declaración de la víctima, contradicciones que el Tribunal de alada no advirtió, más aún cuando el apelante refirió que la declaración del psicólogo no habría determinado la existencia de toques hacia la víctima; por lo que revisado el acta de audiencia de juicio oral en lo concerniente a la declaración del psicólogo cursante de fs. 244 a 251 se advierte que el testigo no refirió que la víctima le haya relatado que el acusado le tocó sus partes íntimas, es más resulta relevante transcribir el siguiente texto del acta:

“JUEZ VIVIAN BALCÁZAR MELGAR: Haber de forma más concreta, ¿llegó a expresarle la víctima si es que le toco sus partes íntimas la persona que ella indicaba?... PSICOLOGO TITO VACA FLOR TRONCOSO – TESTIGO DE CARGO: no.

JUEZ VIVIAN BALCÁZAR MELGAR: Aparte de la vagina refirió la víctima si fue tocada en otra parte que no sea el área genital? ¿Sus senos, glúteos, alguna otra área?... PSICOLOGO TITO VACA FLOR TRONCOSO – TESTIGO DE CARGO: no, me dio esos detalles.” (sic)

Conforme se advierte, la fundamentación probatoria descriptiva respecto a esta prueba es incorrecta, pues no es reflejo del acta de audiencia de juicio oral; también se advierte que la fundamentación probatoria analítica e intelectiva es contradictoria pues en los hechos probados determinó que el testigo no indicó sobre la existencia de toques en las partes íntimas de la víctima, pero de forma contradictoria en la conclusión 2° fundamentó que en base a la valoración de las pruebas, entre ellas esta declaración testifical, se llegó a concluir la existencia de toques en la región vaginal de la víctima y los senos; contradicciones que no fueron controladas por el Tribunal de apelación; existiendo una fundamentación contradictoria y confusa en la fundamentación probatoria analítica.

Ahora bien, es evidente que dentro del agravio en análisis se obvio ejercer un control de la Sentencia respecto a las contradicciones identificadas en el anterior párrafo, derivando la fundamentación del Auto de Vista en insuficiente, pues no absolvió conforme a los datos del proceso; empero, conforme los entendimientos en el acápite IV.2., no todo defecto conlleva la nulidad de los actos, sino que debe acreditarse la trascendencia del mismo, dado que no existe nulidad por nulidad sino que, el defecto reclamado debe dejar en indefensión al recurrente, acreditándose que sea determinante en la decisión adoptada en el proceso judicial; y es que conforme a los antecedentes expuestos es evidente que en el análisis integral de la prueba en la conclusión final que emerge de una valoración integral de las pruebas se llegó a la conclusión de que, no solo existió toques en la región vaginal de la víctima sino también en los senos, por lo que resulta intrascendente la observación realizada por el recurrente respecto a la declaración del psicólogo, dado que los hechos probados no emergieron solo de esta declaración, sino del conjunto probatorio de las pruebas PD 1, PD3, PD 6, PD8, PD 9 y 10 como lo señala la conclusión final de la Sentencia, por lo que aun descartando esta prueba la conclusión respecto a los toques en las partes íntimas no cambiará dado que fue respaldada en la valoración conjunta de las pruebas y no en específico de la declaración del psicólogo; consecuentemente, si bien se identificó un defecto de fundamentación, éste carece de trascendencia respecto al resultado final del fallo, por lo que no se advierte contradicción con los precedentes contradictorios invocados, deviniendo el motivo en infundado.

En atención al cuarto motivo, donde reclamó el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 6) del art. 370 del CPP cuestionando la conclusión 2° alegando la defectuosa valoración de las siguientes pruebas: PD 8 (certificado médico forense) debido a que este certificado informó que la víctima no otorgó consentimiento ni autorizó la toma de muestras y grabaciones de audio y video del examen médico forense y las supuestas lesiones, resaltando lo trascendental de esta prueba para demostrar las supuestas agresiones descritas en los hechos investigados, empero el Tribunal de juicio no consideró estos aspectos y valoró la nota transcrita por el médico forense, donde la víctima le indicó que el acusado le tocó los pechos e intento tocar su vagina; sin embargo, el Tribunal de juicio concluyó la existencia de toques en la vagina; y, la prueba PD2 (declaración de la madre de la víctima) donde el Tribunal de juicio al referirse a esta prueba concluyó que “reforzado por su declaración PD-2, donde indica que el acusado le tapó la boca con fuerza le agarró del cuello, le decía que se calle, manoseando sus partes íntimas pero si que habría forcejeado para sacarle la calza, hace referencia a que este le intenta sacar la calza y forcejean” (sic) valoración que no sería congruente con los datos de esta prueba. Al responder este motivo de apelación concluyó que su reclamo carece de mérito pues si bien cuestionó la nota del médico forense donde no existiría la referencia de toques en la vagina, el tipo penal de abuso sexual describe actos sexuales no constitutivos de acceso carnal, es decir implica toques impúdicos de cualquier parte del cuerpo del sujeto activo con cualquier parte del cuerpo del sujeto pasivo (víctima) con fines libidinosos, relievando que la Sentencia señaló toques en “las partes íntimas de la víctima” quien es una mujer, que tiene más de una parte íntima y no solamente la parte vaginal, y los toques pueden implicar toques por encima de la ropa o por fuera de las prendas; añadiendo que se observó una sola prueba desconociendo los detalles de las demás pruebas y que si bien señaló la valoración defectuosa de las pruebas documentales y testificales ofrecidas y judicializadas en el juicio oral, lo realizó de forma genérica y cual la trascendencia de esa prueba.

De lo expuesto es evidente que el Tribunal de alzada identificó el agravio relativo a la observación realizada a la nota transcrita por el médico forense, replicando que la observación carecería de mérito sustentando su conclusión con el fundamento de que el delito endilgado describe toques impúdicos en cualquier parte del cuerpo de la víctima y que la Sentencia concluyó la existencia de toques en las partes íntimas de la víctima, fundamentación que fue correcta dado que los hechos probados en la Sentencia llegan a la conclusión de que existió toques no solo en la vagina sino también en los senos, por lo que resulta intrascendente las observaciones realizadas respecto a los toques en la vagina ya que la Sentencia no se fundó en este hecho sino que el resultado de la valoración conjunta de las pruebas determino la existencia de toques en los senos, que resultan las partes íntimas como adecuadamente fundamento el Tribunal de alzada.

Ahora bien, respecto al reclamo de la existencia de hechos no acreditados, derivados de una defectuosa valoración de las pruebas identificadas, respecto a la violencia física empleada contra la víctima y el manoseó de las partes íntimas, cuestionando la falta de logicidad empleada respeto a la prueba MP 8 (certificado médico forense) donde la víctima no otorgó su consentimiento para la toma de audio y video del examen médico forense de las lesiones, ya que según el apelante esta prueba era trascendental para acreditar los hechos respecto a la fuerza física empleada contra la víctima; aspecto que no fue controlado por el Tribunal de apelación puesto que no emitió criterio ni razonamiento alguno respecto a este agravio; tampoco se advierte una respuesta a la observación respecto a la prueba MP 2 (declaración de la madre de la víctima) donde se cuestionó la valoración emitida, ya que no sería congruente con los datos de la prueba respecto a la violencia física y los manoseos en las partes íntimas de la víctima; empero, debe tenerse presente que los hechos probados, como se precisó en el análisis del anterior párrafo y en el anterior motivo, establecieron la existencia de toques en las partes íntimas, que resulto de un análisis valorativo del conjunto de pruebas producidas en el juicio oral, y si bien el Tribunal de apelación no ejerció un control respecto a las observaciones a estas pruebas, no marcan trascendencia en la Resolución final, dado que los hechos probados establecieron la existencia de toques en las partes íntimas de la víctima; consecuentemente no se advierte contradicción con los precedentes invocados, restando declarar infundado el presente motivo.

En referencia al quinto motivo de apelación, donde se reclamó el defecto de Sentencia del 370 num. 8 del CPP, debido a que la fundamentación establecido el quantum de la pena en 6 años pero la parte resolutiva determinó “…condenar al mismo a cumplir la pena de diez (06) años de privación de libertad” (sic); el tribunal de apelación, estableció que la observación es evidente, empero carece de trascendencia para establecer la nulidad de la Sentencia, alegando que no solicitó la enmienda para corregir este error de taipeo y realizando un control de la Sentencia evidentico que en la fundamentación y votación de la pena se determinó el quantum de 6 años de presidio, conforme lo prevé el art. 312 del CP, dejando establecido que la pena impuesta es de 6 años de privación de libertad; consecuentemente no se advierte una falta de fundamentación, pues identificó de forma correcta su agravio y afirmó que su observación fue correcta, determinando la pena de 6 años de presidio, razonamiento que fue respaldado en un control de la fundamentación de pena impuesta en la Sentencia; por lo que no se advierte contradicción con los precedentes invocados.