TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 2052/2023-RRC
Sucre, 28 de diciembre de 2023
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Santa Cruz 222/2023
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
DATOS GENERALES
Por memorial presentado el 28 de abril de 2023, cursante de fs. 471 a 474, el imputado Edgar Mejía Rodríguez interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 43 de 7 de abril de 2023, cursante de fs. 445 a 450, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, la Defensoría Municipal de la Niñez y Adolescencia y AAA contra el recurrente por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 con agravante del art. 310 inc. g) del Código Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 24/2022 de 5 de mayo (fs. 395 a 401 vta.), el Juzgado de Sentencia en lo Penal Décimo de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, falló declarando a Edgar Mejía Rodríguez culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual previsto por el art. 312 con agravante del art. 310 inc. g) del CP, condenándolo a 15 años de presidio; en mérito a que la prueba aportada en juicio fue suficiente para generar en el Tribunal la convicción sobre su responsabilidad penal; teniéndose que el imputado, aprovechando que los padres de la menor de 15 años le confiaron su tutela para que viva con él y su esposa al ser sus padrinos de bautizo, un día cuando se encontraba solo junto a la menor, tomándola por sorpresa mientras realizaba tareas de limpieza en su dormitorio procedió a sujetarla por la cintura y tocar sus pechos, lanzándola y sujetándola en la cama para besarla en distintas partes de su cuerpo, teniéndose que después de un forcejeó logró soltarse y escapar del domicilio. También como hecho probado se determinó que no era la primera vez que el imputado incurría en este tipo de conductas, ya que cuando la víctima tenía 9 años la indujo a ver videos pornográficos mientras le realizaba toques impúdicos; situación por la cual ante estos abusos el padre de la menor interpuso la denuncia correspondiente, teniéndose probado que su accionar se efectuó con alevosía y ensañamiento al ser reiterativa su conducta dolosa evidenciándose por ende que incurrió en el tipo penal de Abuso Sexual, que fue ratificado por la propia menor mediante sus declaraciones, las testificales de los testigos y ratificada por la entrevista psicológica e informe social que dieron cuenta de los traumas psicológicos ocasionados a la víctima.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Edgar Mejía Rodríguez formuló recurso de apelación restringida (fs. 411 a 414 vta.), alegando como motivo de apelación vinculado a la casación, el siguiente:
Denuncia que el Ministerio Público no pudo demostrar que el acusado realizó actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal, con elementos de prueba contundentes que otorguen la certeza que su persona fuese autor del hecho antijurídico acusado en su contra; teniéndose que para su condena la autoridad de Sentencia solo interpretó pruebas preliminares que constituyen testimonios indirectos de la supuesta víctima realizados en la etapa preparatoria, o documentos producto de simples diligencias administrativas de la Policía Nacional como las pruebas testificales PT1 y PT2, las pruebas documentales PD1, PD2, PD3, PD4 y PD6.
Manifiesta que no era correcto que el Juez de Sentencia le de relevancia a las declaraciones testificales del padre de la víctima; toda vez, que no estuvo presente durante la realización de los hechos, y que además señaló que no tenía una buena relación con ella, cuestiona la errónea judicialización de las pruebas producidas en sede judicial puesto que la declaración asentada en sede policial por la sargento Erika Buendia León que expresó que realizó la detención del imputado fueron actos meramente procesales, refirió de igual manera que la declaración testifical de Víctor Hugo Núñez que reiteró la declaración de la víctima no era creíble, manifiesta además con relación a la prueba de informe psicológico que solo tenía datos generales del caso, entrevista que repite mecánicamente lo dicho por la menor, refiere además que no era creíble porque la víctima se negó a brindar declaraciones, denunció que estas irregularidades no fueron consideradas por la Juez debido a su interpretación subjetiva de los hechos.
Planteó también que la prueba consistente en informe social solo efectuó un análisis del contexto social sin precisar ningún hecho relativo a la comisión del hecho, cuestiona también el certificado médico forense que determinó que la menor tenía himen elástico sin lesión física, genital ni proctológica, teniéndose que tampoco se interpretó que no existían lesiones en los brazos, ni el cuerpo, lo cual no sería congruente con la declaración de la supuesta víctima que manifestó que fue arrojada a la cama y fue sometida a presión física para consumar el Abuso Sexual, teniéndose por lo manifestado que reclama que la Sentencia no fundamenta los hechos tenidos como antijurídicos, ni demostró los elementos constitutivos del tipo penal sindicado, existiendo dudas que debieron ser aplicadas en su favor, teniéndose que para el imputado no existe suficiente prueba para que hubiese emitido injusta Sentencia condenatoria, teniéndose que la defensa expresó que la prueba nuclear de informe psicológico, no fue producido, declaración importante que hubiera dilucidado su situación jurídica, para que en base a los principios de inmediación y contradicción lo reconozca como autor de la agresión física y a su libertad sexual, situación por la cual existe duda razonable con relación al autor del hecho delictivo que se acusa, puesto que los informes técnicos y psicológicos eran contradictorios entre sí.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 43/23 de 7 de abril de 2023 (fs. 445 a 450), la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó totalmente la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:
Respecto a los reclamos efectuados por el apelante que la Sentencia hubiera incurrido en vulneración de los nums. 1) y 5) del CPP, al determinar que su conducta se adecuó al tipo penal de Abuso Deshonesto sin la existencia de pruebas en su contra, el Tribunal de alzada manifestó que el delito de Abuso Deshonesto se perfecciona cuando el sujeto activo lesiona un bien jurídico; o sea, con la consumación del delito alcanza la objetividad jurídica que constituye el tipo especial del delito de abuso deshonesto previsto por el art. 312 del CP, por lo que los actos libidinosos o manoseos impúdicos sin acceso carnal constituyen la conducta típica en el delito de abuso deshonesto (Abuso Sexual) entendiéndose por actos libidinosos todo tocamiento impúdico, manoseo en el cuerpo de la víctima sin la penetración del miembro viril, sea hombre o mujer, empleando violencia física o no sin ella; refiere el Tribunal de alzada que el tocamiento o manoseo antes definido como abuso deshonesto con la implementación de la ley 348, ha sido modificado en su tipo penal y ahora se llama Abuso Sexual con una pena máxima de 15 años.
Con relación al caso el Auto de Vista recapituló los acontecimientos detallados en Sentencia para manifestar que la declaración de la víctima fue textual para manifestar que aprovechando que se encontraba sola con el imputado procedió a manosearla intentó despojarla de su ropa, así mismo expresa que el informe social estableció que la menor vivió con sus padrinos de bautismo durante tres meses quienes le otorgaron techo y comida, mientras su padre proveía recursos para útiles y pasajes, este informe refiere que esta manutención fue utilizada como excusa para cometer el delito, efectuando el control de logicidad del informe médico forense de 3 de abril de 2019, se tiene que estableció que la menor tenía himen elástico, sin lesión física, genital ni proctológica; pero que, sin embargo, al tratarse de un Abuso Sexual este hecho no deja huellas físicas sino psicológicas, teniéndose que junto informes policiales referentes a actos investigativos realizados por el asignado al caso, considerando además que la Fiscalía fundamentó su acusación formal por la comisión del delito previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 inc. g) y m) del CP, el Auto de Vista arribó a la conclusión de que la Juez de mérito adecuó correctamente la conducta antijurídica del imputado sin incurrir en los defectos denunciados por la parte apelante.
Sobre las pruebas de cargo observadas e impugnadas por el recurrente, el Tribunal de alzada manifestó que si bien el imputado denunció defectuosa valoración de la prueba, sin embargo no citó ni describió lo previsto por el art. 370 inc. 6) del CPP; sin embargo de ello, el Auto de Vista expresó que el acusado admitió y manifestó que dichas pruebas fueron recolectadas en etapas preliminares y preparatorias de la investigación, por lo tanto el momento preciso para cuestionarlas vía incidente de exclusión probatoria era en la audiencia de medidas cautelares, ya que en ese momento el Fiscal muestra al imputado y su defensa técnica el cuadernillo de investigaciones más elementos de pruebas recolectadas hasta ese momento; por lo que si no se impugna las pruebas de ese acto procesal, no podía impugnarlas en juicio oral, teniendo en cuenta que en el juicio oral solo son admisibles incidentes y excepciones; teniéndose que en la causa el apelante no consideró el momento procesal oportuno.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
De acuerdo al Auto Supremo Nº 944/2023-RA de 18 de julio emitido en la presente causa, el recurrente manifiesta que el Auto de Vista no se pronunció sobre su motivo de apelación restringida relativa a la defectuosa valoración de la prueba, respecto a la declaración de los testigos de cargo Víctor Hugo Núñez Padilla y la Sargento Erika Buendia León; cuestiona además que la resolución del Tribunal de alzada no se pronunció sobre el certificado médico forense que estableció que la víctima tenía el himen elástico o complaciente, sin lesión física, genital o proctológica que no permitía demostrar la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal; también respecto al informe preliminar psicológico denuncia que los Vocales no se pronunciaron sobre sus incongruencias, puesto que el padre de la víctima señaló que nunca vio nada irregular en la convivencia con su persona que era padrino de la menor y que por esta buena relación la víctima decidió vivir con él y su esposa hasta los quince años, no siendo por ende lógico que esta supuesta víctima pretenda vivir con su agresor.
Cuestiona así mismo que las autoridades del Tribunal de apelación no consideraron las observaciones de defectuosa valoración de la prueba testifical, pericial y documental, permitiendo la vulneración del principio de sana crítica en su vertiente lógica, situación que no fue respondida por el Auto de Vista que incurrió en fundamentación omisiva e incongruente; y, en vulneración del debido proceso, igualdad, y a la defensa; correspondiendo ante esta denuncia que este Tribunal de casación ingrese a considerar a dilucidar el fondo de su denuncia vía flexibilización en virtud a que el imputado precisó el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido por el Tribunal de alzada, que constituye el debido proceso, y la igualdad contemplados en el núm. II del art. 115 de la Constitución Policita del Estado (CPE); toda vez, que no efectuó el control de logicidad sobre las pruebas denunciadas, correspondiendo por ello, resolver la problemática planteada conforme lo dispuesto por el Auto de Admisibilidad de fs. 485 a 488 de obrados.
Siendo propicio realizar previamente algunas consideraciones de orden legal y doctrinal a efectos de cumplir las exigencias de fundamentación y motivación para posteriormente resolver la problemática planteada.
IV.1. Del derecho al debido proceso.
La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 30319, señaló que: “El derecho al debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben Observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos. El debido proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción de justicia, que se refleja en: i) un acceso a la justicia no solo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables, ii) el desarrollo de un juicio justo, y iii) la resolución de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa”.
En términos convencionales el debido proceso se traduce centralmente en las “garantías judiciales” reconocidas en el art. 8 de la Convención Americana. La referida disposición convencional contempla un sistema de garantías que condicionan el ejercicio del ius puniendi del Estado y que buscan asegurar que el inculpado o imputado no sea sometido a decisiones arbitrarias, toda vez que se deben observar las debidas garantías que aseguren, según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido proceso. Asimismo, otras disposiciones de dicho instrumento internacional, tal como los arts. 7 y 25 de la Convención, contienen regulaciones que corresponden materialmente con los componentes sustantivos y procesales del debido proceso.
Por otra parte, el debido proceso se encuentra reconocido también en la Constitución Política del Estado, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”.
IV.2. La fundamentación de las resoluciones judiciales por los Tribunales de Alzada, como elemento constitutivo del debido proceso.
Asimismo, esta temática fue abordada ampliamente por este Tribunal, haciendo siempre hincapié en la importancia de que los Tribunales de Justicia del Estado Plurinacional, indubitablemente incluidos los de Apelación, fundamenten debidamente sus Resoluciones, pues se trata de una vertiente de trascendencia de la garantía constitucional del debido proceso, reconocido por la Constitución Política del Estado. También se señaló insistentemente, que la motivación implica que la autoridad que dicta una Resolución, en este caso en Apelación, tiene la obligación de exponer los razonamientos que le llevan a asumir una u otra decisión sobre las cuestiones planteadas por las partes recurrentes.
En ese sentido, en el Auto Supremo 248/2013-RRC de 2 de octubre, entre otros argumentos similares señaló: “Estos requisitos de la fundamentación o motivación, también deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir el Auto de Vista que resuelva la apelación restringida formulada por las partes a los fines de que tenga validez; lo contrario, significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación”. Asimismo, a objeto de determinar si una resolución está debidamente motivada, el mismo Auto agregó: “…una fundamentación o motivación suficiente, no precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino sea clara, concisa y responda a todos los puntos denunciados, lo que quiere decir también, que si la respuesta fundada se encuentra en el contenido total de la resolución que resuelve la problemática fundamental del recurso, no puede sostenerse la existencia de falta de fundamentación”.
Continuando el criterio asumido, se estableció mediante Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con motivo a las denuncias efectuadas por el recurrente respecto a la falta o deficiente fundamentación del Auto de Vista porque no se habría pronunciado sobre todos los motivos alegados en el recurso de alzada; es decir, fundado en omisiones y carencias argumentativas de instancias inferiores, que verificadas en casación dieron cuenta que el Auto de Vista contenía falta de fundamentación, contradicciones que afectaban a las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, que constituye un defecto absoluto al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP. De esa manera la Sala pronunciante dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado en aplicación del art. 419 del citado Adjetivo Penal, sentando el siguiente entendimiento jurisprudencial:
“Se vulnera la garantía del debido proceso, cuando se incumple la exigencia de motivación de las resoluciones, que es precisamente uno de sus componentes, pues la motivación constituye garantía para el justiciable frente a posibles arbitrariedades judiciales; en consecuencia, toda autoridad que emita una resolución resolviendo una situación jurídica, inexcusablemente debe hacerlo sobre la base de datos objetivos que proporcionan los antecedentes cursantes en obrados y el ordenamiento jurídico, por lo que la fundamentación debe ser expresa y puntual, exponiendo los motivos de hecho y derecho que sustentan su decisión, en sujeción de los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; no siendo exigible que la misma sea ampulosa o extensa, sino, que debe expresar de forma clara y precisa los razonamientos lógico-jurídicos base de su decisorio, en observancia del principio de la razón suficiente; lo contrario implica dejar en estado de incertidumbre y/o inseguridad a las partes respecto a su pretensión jurídica
Se vulnera el debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las resoluciones, que obliga a los órganos judiciales a resolver las alegaciones de las partes de manera expresa cada una de ellas, cuando se emite una resolución sin atender todas las denuncias realizadas; por lo que las resoluciones deben responder emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado, caso contrario, genera indefensión en el recurrente.
Bajo esas consideraciones, se establece la falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado, cuando se evidencia que el Tribunal de Apelación, se limita a un resumen de la Sentencia y de los requerimientos plasmados en la apelación restringida, arriba a conclusiones sin expresar los fundamentos fácticos, lógicos y jurídicos que justifiquen su decisión, vulnerando así el Art. 124 del Código de Procedimiento Penal, la garantía al debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la motivación, dejando al recurrente en estado de indeterminación frente a la resolución. De igual forma se vulnera el art. 124 del Código de Procedimiento Penal, además del art. 398 de la Ley precitada, así como las garantías y derechos señalados precedentemente, cuando el Tribunal de Apelación omite pronunciarse sobre todas las alegaciones realizadas en el recurso de alzada, incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), que tiene como esencia, la infracción por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas alegaciones que se hayan traído al proceso de manera oportuna, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada, deviniendo en consecuencia en defecto absoluto inconvalidable”.
Por consiguiente, el mencionado Auto Supremo 111/2012, establece como deber genérico de toda autoridad jurisdiccional, el de emitir resoluciones que expresen los motivos de su decisión con suficiencia, tanto jurídica como fácticamente y pronunciándose sobre todas las alegaciones realizadas en el recurso de alzada, siendo que un actuar contrario conllevaría la vulneración a la garantía constitucional del debido proceso, a los derechos de tutela judicial efectiva y a una debida motivación de las resoluciones, e incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva en el fallo emitido.
La Sala considera que, la necesidad de una adecuada motivación o argumentación en las resoluciones judiciales, tiene que ver efectivamente con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, constitucionalizados por los arts. 115.I y 180.II de la CPE; respectivamente. Ahora bien, para una mejor compresión de este vicio, incongruencia omisiva, debe considerarse que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, se incurre en el defecto de incongruencia omisiva al no pronunciarse una autoridad jurisdiccional sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP; entendimiento ampliamente desarrollado por este alto Tribunal de Justicia en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre.
IV.3. Sobre la valoración de la prueba en Apelación.
Esta Sala Penal, abordó de manera amplia y clara esta materia, dejando una línea jurisprudencial establecida en los fallos pronunciados, entre ellos, los Autos Supremos 011/2019-RRC de 23 de enero, 357/2019-RRC de 15 de mayo, 671/2019-RRC de 6 de agosto, 695/2019-RRC de 27 de agosto y 898/2019-RRC de 7 de octubre, que establecieron de manera clara que la valoración probatoria se encuentra vinculada al art. 173 del CPP, relativo a la sana crítica, que implica las reglas de la lógica, el sentido común y la experiencia, donde el Juzgador está obligado a realizar una operación lógica fundada en la certeza y que deben ser plasmados en conclusiones de la Sentencia (iter lógico), aspecto que el Tribunal de alzada debe analizar mediante un debido control de logicidad, verificando si se violentó o no la sana crítica, por inadecuada valoración probatoria, situación que no tiene que confundirse con una revalorización, pues como se entiende está prohibido el revalorizar pruebas, siendo que dicha labor implica otorgarle un valor distinto al plasmado en Sentencia o también puede producirse concediéndole el mismo valor, situación que ocurre cuando se emite una conclusión del análisis directamente del elemento probatorio cuestionado, situación como ya se señaló precedentemente, se encuentra prohibida.
IV.4. Sobre los derechos de niños y adolescentes.
Inicialmente esta Sala Penal considera necesario remitirse a los fallos emitidos sobre el “Interés superior de la niña, niño y adolescente”, consistente en los Autos Supremos 188/2022-RRC, 195/2022-RRC, 199/2022-RRC, todos del 4 de abril y 267/2022-RRC de 21 de abril, que entre otros, establecieron una línea jurisprudencial clara y precisa sobre la importancia aplicación y respeto al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, como principio jurídico, al precisar que debe entenderse de la manera más aplica posible y su aplicación, desde el principio de favorabilidad, porque debe ser de manera preferente ante cualquier circunstancia en la que estén de por medio los derechos de una niña, niño o adolescente; y también se estableció mediante el Auto Supremo 197/2022-RRC de 4 de abril, la pertinencia y obligatoriedad del uso de la Cámara Gesell en la investigación de los delitos donde las víctimas sean niñas, niños o adolescentes y con especial énfasis, cuando se trata de delitos de orden sexual, en consideración a los mencionados principios, cumpliendo además con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso V.R.P. V.P.C. y otros vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, debiendo llevarse a cabo la entrevista por un psicólogo especializado a la víctima menor de edad, evitando sea interrogado en forma directa por un Tribunal o las partes, brindando un entorno seguro, con mayor privacidad, confianza, seguridad y protección al menor de edad que fuese víctima de violencia, con la finalidad que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización, debiendo ser de cumplimiento tales lineamientos por las autoridades que son parte de una investigación penal, su juzgamiento y sanción, por delitos sexuales que tenga como víctimas a niñas, niños y adolescentes, sobreviniendo en el cabal cumplimiento del citado principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, consagrado no solamente a nivel constitucional y por Ley especial boliviana (Ley 548), sino también en estricto cumplimiento al control de convencionalidad, respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño y al cumplimiento de los estándares emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ahora bien, resulta pertinente hacer notar que, se debe proporcionar al niño una protección especial, necesidad que fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los “Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".
El art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, determina que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”; continuando con la referida Convención, su art. 2 señala que: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (…)”; continuando con la citada Convención, su art. 19 explícitamente prevé que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”; teniendo la obligación los Estados Partes a proteger al niño/a o adolescente contra todas las formas de explotación y abuso, debiendo tomar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para evitar una vulneración alguna a este sector vulnerable de la población.
Asimismo, la citada Convención, de la misma forma que los otros instrumentos de Derechos Humanos, orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.
De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.
Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: “I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.
En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente (CNNA), que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, estableciendo en su art. 9 que: “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.
Así también, el art. 12. inc. a) del CNNA señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”; continuando con el citado Código, el art. 145 de dicho cuerpo normativo señala: “(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. (…) III. El Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas las niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal”.
Posteriormente, el art. 148 del CNNA con absoluta claridad señala: “I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (…)”.
Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte IDH, se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”
Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.
En el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la Corte IDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.
Conforme lo determinado en el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la Corte IDH estableció lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.
De la misma forma, la Corte IDH en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, estableció que: “Las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima (…)”.
Continuando con el tenor del citado fallo dictado por la Corte IDH, respecto a los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y protección especial a este sector de la población, estableció: La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. La Corte ya ha indicado que la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas, niños y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna. En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten.
De la misma forma, la referida Corte en asuntos de violación sexual a menores de edad sometidos a su jurisdicción y conocimiento, en el caso “Fernández Ortega y otros vs. México” y “Rosendo Cantú y otra vs. México”, que en el marco de la aplicación de la Convención de Belén do Pará estableció que: “la violencia contra la mujer no solo constituye una violación de los derechos humanos sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad, sin importar raza, grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad, o religión y afecta negativamente a sus propias bases”; y el caso de violencia sexual de “El Mazote y lugares aledaños vs. El Salvador”, “Veliz Franco y otros vs. Guatemala, que señaló: “es inherente a la violación sexual el sufrimiento de la víctima y en términos generales la violación sexual al igual que la tortura persigue entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre. En casos de violencia contra la mujer, el deber de garantía requiere especial intensidad en relación con niñas. Esto es así debido a que la vulnerabilidad consustancial a la niñez puede verse enmarcada y potenciada debido a la condición de ser mujer. En ese sentido, debe advertirse que las niñas son como se ha aseverado particularmente vulnerables a la violencia, la especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia para proteger y asegurar el ejercicio y goce de los derechos de las niñas, frente al hecho o mera posibilidad de su vulneración por actos que, en forma actual o potencial implicaren violencia por razones de género o pudieren derivar en tal violencia”.
Ahora bien, respecto a la doctrina legal aplicable que surge de la emisión de los Autos Supremos que fueron pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al Auto Supremo 452/2015-RRC de 29 de junio, que establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.
El Auto Supremo 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.
Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.
Una vez establecida la base doctrinal, legal y jurisprudencial, se procede a analizar el caso de autos.
IV.5. Sobre los delitos sexuales y el bien jurídico protegido.
Los delitos sexuales se encuentran inmersos en el Título XI – Delitos contra la libertad sexual del CP actual que ha sido modificado en diferentes oportunidades; entre los cuales se tiene a la Violación (art. 308), Violación de infante, niña, niño o adolescente (art. 308 Bis), Estupro (art. 309), Abuso sexual (art. 312) y otros.
El bien jurídico protegido en estos delitos es la integridad sexual y, respecto a ello, Rodríguez Collao citado por Gustavo Arocena en su libro “Ataques a la integridad sexual” refiere que: “Frente al imperativo de buscar una fórmula dotada de suficiente amplitud y ductilidad como para captar el conjunto de valoraciones que albergan los delitos sexuales, todo parece indicar que, la noción de integridad sexual cumple cabalmente ese objetivo. La integridad sexual aparece como un derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual)”.
Respecto a la integridad sexual, ésta debe entenderse en dos sentidos, la libertad sexual y la indemnidad sexual. “La libertad sexual será entendida como el derecho de toda persona a mantener relaciones o realizar actividades de naturaleza sexual sólo con su consentimiento, o en un sentido más amplio, como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contexto de naturaleza sexual en contra de su voluntad. En cambio, con respecto a quienes por ser menores de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento, la noción de integridad sexual se corresponde con el derecho a un desarrollo progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual)”.
Las niñas, niños y adolescentes, al no haber alcanzado la plena madurez física, psicológica y sexual, no pueden prestar su válido consentimiento para ser partícipes en relaciones sexuales, es por ello que nadie puede argumentar el consentimiento de la víctima menor de edad, en los delitos sexuales. En ese sentido, la indemnidad sexual debe ser entendida como el derecho de niñas, niños y adolescentes a no sufrir interferencias en la formación de su propia sexualidad.
Debe agregarse que, sobre el consentimiento, Javier de Luca y Julio López Casariego, en su obra “Delitos contra la integridad sexual”, señalan lo siguiente: “Si de lo que se trata es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesión al bien jurídico el consentimiento de los sujetos para ejercerla. En primer lugar, las acciones descritas en la ley que se llevan a cabo sin consentimiento de la víctima (por ejemplo, persona desmayada), o en contra de éste (mediante violencia o amenaza), lesionan el bien jurídico. Pero hay otros casos en que el autor vence la libre determinación de la víctima, como en las situaciones de poder. Es decir, a la violencia física y moral, se le han sumado otras formas más sutiles mediante las que el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la víctima de mal grado se ve obligada a soportar su acción.
Queda claro así, que puede existir consentimiento, pero igualmente habrá abuso sexual si éste fue prestado por algún tipo de temor, justificado o no, ya sea por la posición laboral, docente, jerárquica, familiar, de autoridad, que no tiene porqué representar alguna amenaza concreta a la integridad física o psíquica de la víctima”.
En la doctrina existen los denominados actos análogos al acceso carnal violento, como el caso del fellatio in ore, que implica que un sujeto obliga a otro a lamerle el glande o se lo lame sin su consentimiento. El cunnilingus que es la introducción de la lengua en la vagina de la víctima y el annilingus, que es la introducción de la lengua en el ano de la víctima. Ángel Nieves en su obra “Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual” refiere lo siguiente: “Introducción de partes del cuerpo por vía vaginal o anal. Las partes del cuerpo que puede utilizar el agente son aquellas que tienen la forma anatómica necesaria para penetrar la vagina o en el ano de la víctima. Nos referimos a los dedos del pie, de las manos, la mano completa o la lengua. Se entiende que las partes del cuerpo que utiliza el agresor son los que tiene en pleno uso, es decir, que tienen la función normal y forman parte de su integridad anatómica. La introducción de la lengua en la vagina de la víctima o cunnilingus configura esta modalidad de acceso carnal violento.”
“En la doctrina penal argentina, Villada sostiene que no se puede desconocer que, otros órganos o partes del cuerpo (diferentes del pene) puedan ser utilizados en maniobras de carácter o de contenido sexual. Así se ha considerado, que la penetración vaginal o anal con la lengua o un dedo, o además con un instrumento artificial cualquiera, pueda configurar perfectamente en abuso sexual gravemente ultrajante, conminado con una pena mayor”.
Es necesario acudir a la jurisprudencia, como una de las fuentes del Derecho, que aunque ésta no sea vinculante, al ser emitida en otro país, otorga entendimientos que ayudan a comprender fenómenos que son importantes como en el caso de autos; en ese sentido, se revisa el caso: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, caso R.N. N° 189-2017 Junín, que expresa lo siguiente: “La defensa técnica al momento de alegar en el juicio oral en torno a la pena, señaló que se aceptaba los hechos, pero que, no obstante, los mismos solo constituían delito de actos contra el pudor, puesto que su patrocinado no ha penetrado a ninguno de los menores habiendo solo realizado actos de sexo por vía oral en los que besaba e introducía en su boca el pene de los menores agraviados. Para la Sala Superior, tal hecho si constituye delito de violación sexual, debido a que se ha realizado la conducta descrita en el tipo penal del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, porque el sujeto activo ha tenido acceso carnal por vía oral con los menores agraviados, analógicamente, lo que se conoce en doctrina como violación a la inversa.
Existe línea jurisprudencial en el sentido de interpretar que la práctica sexual de la felación activa en menor de edad, - esto es, la conducta del agente consistente en introducir en su cavidad bucal el pene del menor – constituye delito de violación sexual de menor de edad. Para el acceso carnal vía bucal sin que medie violencia o amenaza – una de las modalidades del delito de violación sexual de menor de edad – si bien resulta indispensable la utilización del órgano sexual humano, la conducta no se configura únicamente cuando el agente – sujeto activo del delito – introduce su miembro viril en la cavidad bucal del menor (felación pasiva). El sentido normativo-valorativo del referido ilícito penal permite que el mismo se configure también cuando el agente introduce en su propia cavidad bucal el órgano sexual de la víctima. No debe soslayarse que, mediante la modalidad delictiva de violación sexual de menor de edad en referencia, se sanciona a quien tiene acceso carnal por vía bucal con un menor de edad, de lo cual se observa que, para la configuración de la referida conducta delictiva los medios resultan indeterminados, pudiendo ser uno de los mismos la propia cavidad bucal del sujeto activo del delito. Esta interpretación guarda consonancia con el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual de menor de edad inferior a catorce años, esto es, la llamada intangibilidad o indemnidad sexual, ello en tanto que se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, siendo lo protegido las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad. En tal sentido, es de concluir que, la conducta del encausado consistente en haber realizado sexo oral a los menores, sí constituye delito de violación sexual de menor de edad”. (Las negrillas son nuestras).
De todo lo analizado en este acápite, esta Sala Penal razona y concluye que, bajo el principio del interés superior de la niña, niño o adolescente y en cumplimiento de los estándares de protección más altos para esta población vulnerable, todo caso de delito sexual, debe ser analizado con el mayor entendimiento de la problemática, considerando que, la práctica de sexo oral hacia la víctima, no puede ser entendida como un simple abuso sexual, sino que, esta acción, lesiona el bien jurídico protegido de la integridad sexual y va contra la indemnidad sexual de menores de edad, por lo tanto, el sujeto activo del delito adecúa su conducta a lo descrito en el art. 308 Bis del CP.
En ese orden, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos bajo un análisis de los enfoques generacional y de género, realizando un análisis interseccional de cada caso y en atención, y, en cumplimiento al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, cuando un menor de edad, es víctima de un delito sexual, es deber del Estado y de las instituciones competentes, más aún en materia penal, de resguardar y proteger los derechos de esta población altamente vulnerable, aplicando todas las medidas de protección que estén a su alcance para las víctimas, por un lado, y por otro, sancionado con la mayor severidad a los sujetos activos que comenten delitos de índole sexual en los términos establecidos por la normativa aplicable.
IV.6. Resolución del recurso de casación.
Ingresando en el análisis del recurso interpuesto, se evidencia que el recurrente argumenta que el Auto de Vista no se pronunció respecto a su reclamo de apelación de defectuosa valoración de la prueba, de la declaración de los testigos de cargo Víctor Hugo Núñez Padilla y la Sargento Erika Buendia León; cuestiona la resolución del Tribunal de alzada por no pronunciarse sobre el certificado médico forense que estableció que la víctima tenía el himen elástico o complaciente, sin lesión física, genital o proctológica que no permitía demostrar la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal; teniéndose que el Auto de Vista a fs. 446 efectúa una explicación respecto a su argumento de que no existió penetración a la víctima, hizo una diferenciación de los delitos Sexuales de Violación y Abuso sexual; teniéndose que respecto al delito por el cual fue condenado, anteriormente era llamado abuso deshonesto o manoseo actualmente es denominado Abuso sexual, el cual constituye un delito de silencio y resulta ser muy frecuente, refiere que anteriormente estaba contemplado expresamente en el CP, como Abuso Deshonesto y expresamente manifestaba que realiza este delito las personas que cometen actos libidinosos no constitutivos de penetración, es decir tocamientos impúdicos en las partes íntimas de otras personas para satisfacer su libido no constitutivos en sexo carnal, posteriormente de efectuar esta precisión el Auto de Vista aclara que este tipo de delito a partir de la implementación de la ley 348 es denominado como Abuso Sexual reiterando lo establecido en el art. 308 de la anterior norma adjetiva que señaló que la anterior disposición legal que se caracteriza por la violencia física o intimidación, para efectuar actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal; sin embargo, precisa que la diferencia constituye el incremento de quantum de la pena de una entre 1 y 6 años, teniéndose que respecto a este delito con menores puede tener entre 10 y 15 años máximo de reclusión.
Además el Tribunal de alzada precisa de manera concreta que los informes médicos que a criterio del imputado lo exonerarían de responsabilidad penal y que no hubiesen sido considerados a momento de realizar la tarea de subsunción de su conducta al hecho delictivo no son atenuantes; toda vez, que la verificación del cuadernillo de investigaciones se tiene que el Auto de Vista manifestó que el Juez de Sentencia efectuó la valoración de las declaraciones de los testigos, documentos y prueba pericial de certificado médico forense, para arribar a la determinación de que si concurrieron los elementos objetivos para acreditar que fue el autor delito de Abuso Sexual, puesto que si bien no concretó la penetración Sexual de la víctima, se probó en la causa que en distintas oportunidades tuvo contactos libidinosos con la menor en los cuales el imputado procedió a desvestirla efectuando rozamiento de su miembro viril con la vagina de la víctima sin efectuar el acto de penetración.
Así mismo respecto al cuestionamiento a las declaraciones de Víctor Núñez Padilla conforme lo analizado por el Auto de Vista sobre las determinaciones de Sentencia plantea que no contienen atenuantes en su favor; puesto, que esta declaración era congruente con el conjunto probatorio y sobre las declaraciones de la víctima que lo sindicaron de ejercer violencia sexual contra la menor desde los 9 años, situación que determina que las acciones efectuadas por el imputado determinaron un daño psicológico permanente en la víctima lo cual constituye un elemento fundamental para la determinación que la conducta del imputado se adecuó al delito de Abuso Deshonesto conforme disponen los arts. 92, 93 y 95 del CPP.
Además, respecto a la denuncia de que el Auto de Vista no consideró su reclamo de vulneración del principio de la sana crítica al no dar respuesta a sus observaciones de defectuosa valoración de la prueba testifical, pericial y documental, incurriendo en fundamentación omisiva e incongruente; y, en vulneración del debido proceso, igualdad, y a la defensa, contemplados en el núm. II del art. 115 de la Constitución Policita del Estado (CPE); esta Sala advierte que el Tribunal de apelación a fs. 447 vta., manifestó que si bien la parte recurrente denuncia una supuesta valoración defectuosa de la prueba, sin embargo no citó lo que describe el art. 370 num.6) del CPP, manifestando más bien que las pruebas fueron recolectadas en etapas preliminares y preparatoria, teniéndose que la actuación del juez se basó en la razonabilidad, dentro del marco de la motivación, cumpliendo lo establecido en el art. 173 del CPP, teniéndose que la Sentencia asignó el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de sana crítica, justificando y fundamentando las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a una apreciación armónica y conjunta de toda la prueba, teniéndose que al respecto el reclamo del imputado no es atendible toda vez que el Auto de Vista se pronunció sobre todos los elementos de prueba que refiere omitidos; toda vez, que se efectuó el control de logicidad sobre las determinaciones de Sentencia.
En ese sentido, se hace evidente que no existió la carencia de fundamentación del Auto de Vista respecto al control de logicidad en la valoración probatoria como erradamente manifiesta el imputado en su recurso de casación, puesto que el Tribunal de Alzada emitió su resolución dentro del límite legal dispuesto en el art. 413 del CPP; sin establecerse la vulneración del debido proceso como arguye ya que el reclamo planteado no es verificable puesto que el Auto de Vista estableció en el ámbito del agravio formulado en apelación un análisis de los medios de prueba debidamente justificado y de manera minuciosa, no pudiendo extrañarse por ende reclamo de que se hubiese inobservado una correcta incorporación de las pruebas de cargo, puesto que ésta se realizó en las etapas respectivas y conforme al procedimiento sin encontrarse razonamientos intelectivos fuera de la lógica, la experiencia y psicología al conjunto integral del elenco probatorio desarrollado en el juicio oral y público en el presente caso.
Asimismo, debe tomar en cuenta la parte recurrente que, la interpretación de la Ley y la aplicación del Derecho debe efectuarse en función de las necesidades de la sociedad y que, conforme se señaló en el acápite precedente, el delito por el que fue juzgado, reviste una característica especial en consideración a la situación de extrema vulnerabilidad de la víctima; y, en aras del “valor justicia”, en cabal cumplimiento a las citas legales glosadas anteriormente, denotan la característica proteccionista del Estado a este sector de la población, que, por las características propias, comparadas con el resto de la población, se encuentran en niveles altos de vulnerabilidad, existiendo especial protección contra la violencia sexual sufrida a menores de edad, tal como se analiza en el presente caso. Tan evidente es lo afirmado que el art. 149 del CNNA, instituye las medidas preventivas y de protección contra la violencia sexual de niñas, niños y adolescentes, previendo entre otras el control y seguimiento de personas con sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la libertad sexual cometidos contra niñas, niños o adolescentes; aplicación de tratamientos psicológicos o psiquiátricos, como medidas de seguridad, para personas con sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la libertad sexual, cometidos contra este sector vulnerable de la sociedad.
Por todo lo anteriormente expuesto, el Estado boliviano no puede ignorar la referida Jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en asuntos de violación sexual a menores de edad sometidos a su jurisdicción y conocimiento, como también la establecida tanto en el caso “Fernández Ortega y otros vs. México” y “Rosendo Cantú y otra vs. México”, que en el marco de la aplicación de la Convención de Belén do Pará señaló que: “la violencia contra la mujer no solo constituye una violación de los derechos humanos sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad, sin importar raza, grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad, o religión y afecta negativamente a sus propias bases”; y el caso de violencia sexual de “El Mazote y lugares aledaños vs. El Salvador”, “Veliz Franco y otros vs. Guatemala, que estableció: “es inherente a la violación sexual el sufrimiento de la víctima y en términos generales la violación sexual al igual que la tortura persigue entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre. En casos de violencia contra la mujer, el deber de garantía requiere especial intensidad en relación con niñas. Esto es así debido a que la vulnerabilidad consustancial a la niñez puede verse enmarcada y potenciada debido a la condición de ser mujer. En ese sentido, debe advertirse que las niñas son como se ha aseverado particularmente vulnerables a la violencia, la especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia para proteger y asegurar el ejercicio y goce de los derechos de las niñas, frente al hecho o mera posibilidad de su vulneración por actos que, en forma actual o potencial implicaren violencia por razones de género o pudieren derivar en tal violencia”.
El criterio de protección y tutela a menores establecido en los fallos mencionados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0019/2018-S2 de 28 de febrero, la cual señala que los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes, son de cumplimiento obligatorio y conforme el art. 60 de la CPE; existiendo un especial rechazo a los delitos que transgreden la libertad sexual de las víctimas en la jurisprudencia boliviana, agravándose la situación cuando se trata de víctimas menores de edad y dentro de un estándar de vulnerabilidad elevado por las circunstancias del hecho y el grado de parentesco con el ahora recurrente como aconteció en el caso de autos, motivos por los cuales, el valor justicia debe inclinarse a favor de el bien jurídico protegido como lo es la integridad psíquica, física, y emocional de la víctima, garantizando la prioridad del interés superior de la menor, consistente en el presente caso en brindar la mayor protección y prioridad en la atención por los administradores de justicia, tal como debe acontecer en todo proceso que una menor de edad sea parte y más aún, si es la víctima del delito sexual que se investiga.
Por todo lo expuesto, este alto Tribunal de Justicia advierte una correcta fundamentación y motivación por parte del Tribunal de Alzada sin constatarse la vulneración al debido proceso como alega erróneamente el imputado que amerite dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado; por lo que, el recurso debe ser declarado infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por los arts. 42.I.1 de la LOJ y 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Edgar Mejía Rodríguez, de fs. 471 a 474. Con costas.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.