II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 24/2022 de 5 de mayo (fs. 395 a 401 vta.), el Juzgado de Sentencia en lo Penal Décimo de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, falló declarando a Edgar Mejía Rodríguez culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual previsto por el art. 312 con agravante del art. 310 inc. g) del CP, condenándolo a 15 años de presidio; en mérito a que la prueba aportada en juicio fue suficiente para generar en el Tribunal la convicción sobre su responsabilidad penal; teniéndose que el imputado, aprovechando que los padres de la menor de 15 años le confiaron su tutela para que viva con él y su esposa al ser sus padrinos de bautizo, un día cuando se encontraba solo junto a la menor, tomándola por sorpresa mientras realizaba tareas de limpieza en su dormitorio procedió a sujetarla por la cintura y tocar sus pechos, lanzándola y sujetándola en la cama para besarla en distintas partes de su cuerpo, teniéndose que después de un forcejeó logró soltarse y escapar del domicilio. También como hecho probado se determinó que no era la primera vez que el imputado incurría en este tipo de conductas, ya que cuando la víctima tenía 9 años la indujo a ver videos pornográficos mientras le realizaba toques impúdicos; situación por la cual ante estos abusos el padre de la menor interpuso la denuncia correspondiente, teniéndose probado que su accionar se efectuó con alevosía y ensañamiento al ser reiterativa su conducta dolosa evidenciándose por ende que incurrió en el tipo penal de Abuso Sexual, que fue ratificado por la propia menor mediante sus declaraciones, las testificales de los testigos y ratificada por la entrevista psicológica e informe social que dieron cuenta de los traumas psicológicos ocasionados a la víctima.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Edgar Mejía Rodríguez formuló recurso de apelación restringida (fs. 411 a 414 vta.), alegando como motivo de apelación vinculado a la casación, el siguiente:
Denuncia que el Ministerio Público no pudo demostrar que el acusado realizó actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal, con elementos de prueba contundentes que otorguen la certeza que su persona fuese autor del hecho antijurídico acusado en su contra; teniéndose que para su condena la autoridad de Sentencia solo interpretó pruebas preliminares que constituyen testimonios indirectos de la supuesta víctima realizados en la etapa preparatoria, o documentos producto de simples diligencias administrativas de la Policía Nacional como las pruebas testificales PT1 y PT2, las pruebas documentales PD1, PD2, PD3, PD4 y PD6.
Manifiesta que no era correcto que el Juez de Sentencia le de relevancia a las declaraciones testificales del padre de la víctima; toda vez, que no estuvo presente durante la realización de los hechos, y que además señaló que no tenía una buena relación con ella, cuestiona la errónea judicialización de las pruebas producidas en sede judicial puesto que la declaración asentada en sede policial por la sargento Erika Buendia León que expresó que realizó la detención del imputado fueron actos meramente procesales, refirió de igual manera que la declaración testifical de Víctor Hugo Núñez que reiteró la declaración de la víctima no era creíble, manifiesta además con relación a la prueba de informe psicológico que solo tenía datos generales del caso, entrevista que repite mecánicamente lo dicho por la menor, refiere además que no era creíble porque la víctima se negó a brindar declaraciones, denunció que estas irregularidades no fueron consideradas por la Juez debido a su interpretación subjetiva de los hechos.
Planteó también que la prueba consistente en informe social solo efectuó un análisis del contexto social sin precisar ningún hecho relativo a la comisión del hecho, cuestiona también el certificado médico forense que determinó que la menor tenía himen elástico sin lesión física, genital ni proctológica, teniéndose que tampoco se interpretó que no existían lesiones en los brazos, ni el cuerpo, lo cual no sería congruente con la declaración de la supuesta víctima que manifestó que fue arrojada a la cama y fue sometida a presión física para consumar el Abuso Sexual, teniéndose por lo manifestado que reclama que la Sentencia no fundamenta los hechos tenidos como antijurídicos, ni demostró los elementos constitutivos del tipo penal sindicado, existiendo dudas que debieron ser aplicadas en su favor, teniéndose que para el imputado no existe suficiente prueba para que hubiese emitido injusta Sentencia condenatoria, teniéndose que la defensa expresó que la prueba nuclear de informe psicológico, no fue producido, declaración importante que hubiera dilucidado su situación jurídica, para que en base a los principios de inmediación y contradicción lo reconozca como autor de la agresión física y a su libertad sexual, situación por la cual existe duda razonable con relación al autor del hecho delictivo que se acusa, puesto que los informes técnicos y psicológicos eran contradictorios entre sí.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 43/23 de 7 de abril de 2023 (fs. 445 a 450), la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó totalmente la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:
Respecto a los reclamos efectuados por el apelante que la Sentencia hubiera incurrido en vulneración de los nums. 1) y 5) del CPP, al determinar que su conducta se adecuó al tipo penal de Abuso Deshonesto sin la existencia de pruebas en su contra, el Tribunal de alzada manifestó que el delito de Abuso Deshonesto se perfecciona cuando el sujeto activo lesiona un bien jurídico; o sea, con la consumación del delito alcanza la objetividad jurídica que constituye el tipo especial del delito de abuso deshonesto previsto por el art. 312 del CP, por lo que los actos libidinosos o manoseos impúdicos sin acceso carnal constituyen la conducta típica en el delito de abuso deshonesto (Abuso Sexual) entendiéndose por actos libidinosos todo tocamiento impúdico, manoseo en el cuerpo de la víctima sin la penetración del miembro viril, sea hombre o mujer, empleando violencia física o no sin ella; refiere el Tribunal de alzada que el tocamiento o manoseo antes definido como abuso deshonesto con la implementación de la ley 348, ha sido modificado en su tipo penal y ahora se llama Abuso Sexual con una pena máxima de 15 años.
Con relación al caso el Auto de Vista recapituló los acontecimientos detallados en Sentencia para manifestar que la declaración de la víctima fue textual para manifestar que aprovechando que se encontraba sola con el imputado procedió a manosearla intentó despojarla de su ropa, así mismo expresa que el informe social estableció que la menor vivió con sus padrinos de bautismo durante tres meses quienes le otorgaron techo y comida, mientras su padre proveía recursos para útiles y pasajes, este informe refiere que esta manutención fue utilizada como excusa para cometer el delito, efectuando el control de logicidad del informe médico forense de 3 de abril de 2019, se tiene que estableció que la menor tenía himen elástico, sin lesión física, genital ni proctológica; pero que, sin embargo, al tratarse de un Abuso Sexual este hecho no deja huellas físicas sino psicológicas, teniéndose que junto informes policiales referentes a actos investigativos realizados por el asignado al caso, considerando además que la Fiscalía fundamentó su acusación formal por la comisión del delito previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 inc. g) y m) del CP, el Auto de Vista arribó a la conclusión de que la Juez de mérito adecuó correctamente la conducta antijurídica del imputado sin incurrir en los defectos denunciados por la parte apelante.
Sobre las pruebas de cargo observadas e impugnadas por el recurrente, el Tribunal de alzada manifestó que si bien el imputado denunció defectuosa valoración de la prueba, sin embargo no citó ni describió lo previsto por el art. 370 inc. 6) del CPP; sin embargo de ello, el Auto de Vista expresó que el acusado admitió y manifestó que dichas pruebas fueron recolectadas en etapas preliminares y preparatorias de la investigación, por lo tanto el momento preciso para cuestionarlas vía incidente de exclusión probatoria era en la audiencia de medidas cautelares, ya que en ese momento el Fiscal muestra al imputado y su defensa técnica el cuadernillo de investigaciones más elementos de pruebas recolectadas hasta ese momento; por lo que si no se impugna las pruebas de ese acto procesal, no podía impugnarlas en juicio oral, teniendo en cuenta que en el juicio oral solo son admisibles incidentes y excepciones; teniéndose que en la causa el apelante no consideró el momento procesal oportuno.