TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 2056/2023-RRC
Sucre, 28 de diciembre de 2023
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Oruro 92/2023
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
I. DATOS GENERALES
Por memorial de casación presentado el 19 de junio de 2023, cursante de fs. 189 a 200 vta., Fernando Niels Gómez Mamani, impugna el Auto de Vista 029/2023 de 30 de mayo, de fs. 177 a 184, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis con relación al art. 310 incs. d), l) y m) del Código Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 32/2022 de 23 de noviembre (fs. 88 a 123), el Tribunal de Sentencia Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Fernando Niels Gómez Mamani, autor de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis con relación al art. 310 incs. d), l) y m) del CP, imponiendo la pena de 25 años de presidio, al haberse acreditado los siguientes hechos:
El 25 de septiembre, 16 y 22 de octubre de 2020, la menor AAA de 15 años de edad, fue objeto de agresión sexual por Fernando Niels Gómez Mamani (imputado), en el interior del inmueble donde tenía su funcionamiento el Instituto "Grupo FERMAT", el imputado inicialmente la obligó a ingerir una píldora, luego se abalanzó, la agarró del brazo, le tapó la boca para que no grite, lo último que recuerda en sus intentos de zafarse de su agresor es que perdió el conocimiento, posteriormente de haberse suscitado la Violación, la amenazó con que tenía videos donde se veía todo lo que había hecho con la víctima y “se notaba que era la ofrecida”, suscitándose las dos agresiones sexuales posteriores con las mismas características y en el mismo lugar, con la amenaza de publicar los videos en las redes sociales, enseñarle a sus padres y entregar a su colegio.
Se trata de un delito de Violación, por cuanto se ha podido establecer la existencia de intimidación, violencia física y psicológica, por cuanto la víctima se encontraba amedrentada con las amenazas de publicar los videos, de acuerdo al relato de la menor ante la psicóloga, en la inspección ocular y cámara Gessel, refiere que en la agresión se hace el uso de la fuerza, incluso desvalorizándola sin respetar que la menor se encontraba en su periodo menstrual; es decir, descartando cualquier tipo de consentimiento, constituyéndose en un acto sexual no consentido, bastante desproporcional en cuanto a la edad, la condición física, por sobre todo la madures necesaria en cuanto a su sexualidad, encontrándose la víctima en situación de vulnerabilidad, que fue aprovechada por el imputado, en su condición de psicólogo y profesional en otras materias, para conseguir el acceso carnal con la víctima.
II.2. Apelación restringida.
Contra la Sentencia, el imputado Fernando Niels Gómez Mamani (fs. 326 a 337), interpuso recurso de apelación restringida, alegando los siguientes agravios, vinculados a los motivos de casación:
La Sentencia incurrió en el defecto del art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP); por cuanto, fue condenado por el delito de Violación previsto por el art. 308 del CP, con la agravante establecida por los incs. d), l) y m) del art. 310 de la misma norma, por haberse encontrado la víctima en estado de inconsciencia, siendo mayor de catorce y menor de dieciocho años y por haberse cometido el ilícito en más de una oportunidad, sin observar que la conducta que se le atribuye se adecuó, a la previsión del art. 309 del CP; es decir, a la comisión del delito de Estupro, aplicando el Tribunal de juicio de manera incorrecta la norma, sin fundamentar cómo se hubiere acreditado los componentes del delito de Violación; es decir, si el delito se hubiere cometido mediante intimidación, violencia física o psicológica y cómo se hubiere realizado actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, sin explicar de dónde llegó a la convicción que no existiría consentimiento de la víctima, cuando el art. 309 del CP, previene el consentimiento de la víctima cuando ésta sea mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad, aspecto que no fue considerado en la Sentencia, pues la propia víctima señaló que su persona le hubiera enviado mensajes por WhatsApp, indicando que “sentí un gusto por ella” declaración que acredita la seducción, elemento constitutivo del ilícito de Estupro.
La Sentencia incurrió en el defecto previsto por el art. 370 num. 6) del CPP; puesto que, efectuó una defectuosa valoración del Informe psicológico elaborado por Verónica Alfaro Murillo, ya que, no fue tomado en cuenta a tiempo de emitirse la Sentencia, pues no valoró las conclusiones de la pericia que hizo referencia a la entrevista realizada por la “DIO” a la víctima, que en forma textual observó que no existía evidencia sobre los resultados de la evaluación psicodiagnóstica, alegando que existió un cuadro de ansiedad severa, sin haber utilizado ningún instrumento de medición al respecto, añadió que se cumplió con los indicadores de los criterios DSM-V del trastorno de estrés postraumático, sin describir cuáles son los criterios que cumplió y menos qué instrumentos utilizó para cerciorarse de estas sintomatologías, resultando ser un documento que no cumple los criterios científicos para ser denominado informe psicológico; no obstante, no fue valorado por el Tribunal de sentencia, como tampoco se demostró la agravante prevista por el art. 310 inc. d) del CP.
En el punto 4 del informe psicológico, la perito presentó una tabla en la que analizó algunas partes de las conversaciones o contestaciones que tuvo la supuesta víctima con su persona, concluyendo la perito que no se evidencia mensajes respeto a concretar una conducta evitativa o de temor entre los mensajes de whatsApp presentados por la prueba MP-D4, añadiendo que de la lectura de esos mensajes, se evidenciaba que la relación sexual entre la víctima y su persona siempre fue consentida, aspecto que configura la comisión del delito de Estupro, no así el delito de Violación por el cual erróneamente fue condenado, limitándose la Sentencia cuando efectuó la valoración de la prueba MP.D4 a solo observar las palabras o frases empleadas por su persona sin realizar un análisis de lo que realizó la perito, en el que se evidenció que no existe temor de la víctima ni una conducta evitativa, lo que contradice a lo que señaló la víctima en su entrevista, indicando ella que no quería responder, pero se sentía obligada a hacerlo, aspecto que debió ser analizado en una valoración conjunta y armónica de todos los demás elementos de prueba; empero, se realizó una valoración sesgada y de los aspectos que favorecen a la víctima, sin referirse a las conclusiones de la perito.
En el punto 5 del informe psicológico, la perito, concluyó que respecto al análisis psicolingüístico de los mensajes de WhatsApp entre su persona y la víctima se descarta una connotación amenazante o violenta, extremo que denota la concurrencia del defecto previsto por el art. 370 inc. 6) del CPP, ya que, la Sentencia recalcó las afirmaciones de la víctima en sentido de que era su persona quien la amenazaba constantemente con un video, extremo que no fue comprobado con ningún elemento probatorio, por lo que, no concurre el delito de Violación al no evidenciarse el estado de inconciencia, la intimidación o la violencia física o psicológica.
Respecto a la pericia realizada a su celular presentado por el Ing. José Víctor Zaconeta, donde se pedía recuperar los mensajes de WhatsApp entre su persona y la víctima, los mensajes no pudieron ser recuperados; sin embargo, también se pedía recuperar fotos y videos, dentro de los cuales se recuperó una carpeta perteneciente a imágenes recibidas en WhatsApp, en la cual se recuperó varias fotos de la supuesta víctima, fotos que fueron enviadas por ella misma en las fechas de las supuestas violaciones, dato que fue corroborado por las fechas en que las fotos fueron tomadas por la propia víctima, también se pudo recuperar imágenes de captura de pantalla de algunas conversaciones que tuvo su persona con la víctima, que fueron presentadas por el perito informático y recalcadas por su parte; empero, no fueron consideradas en la Sentencia.
Aspectos que evidencian que fue condenado en base a prueba inexistente, ya que, la Sentencia no estableció con claridad cuál la prueba que demuestre la violencia física, psicológica o la intimidación para que concurra el delito de Violación, vulnerando la Sentencia los arts. 124, 173 y 359 del “Código Penal”, e incurriendo en los defectos previstos por el art. 370 incs, 1) y 6) del CPP.
II.3. Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió el Auto de Vista 29/2023 de 30 de mayo, que declaró improcedente el recurso de apelación restringida; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos, vinculados a los motivos de casación:
Respecto a la defectuosa valoración de la prueba, el recurrente cuestiona varios elementos probatorios como defectuosamente valorados, el defecto previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP, prevé tres hipótesis: i) Que la Sentencia se base en hechos inexistentes; ii) Se funde en hechos no acreditados; y, iii) Se funde en valoración defectuosa de la prueba. Ahora bien, cuando el planteamiento de quien recurre en apelación restringida se funda en el tercer supuesto, esa valoración defectuosa de la prueba, puede darse a momento de fundar la valoración probatoria descriptiva o a tiempo de realizarse la apreciación cognitiva de la prueba. Es así que cuando el error se comete a tiempo de realizar la valoración probatoria descriptiva, el impugnante deberá cumplir los siguientes parámetros: 1) Identificar la prueba sobre la cual recae el error; 2) Deberá argumentar de qué manera el juez incurrió en error, para lo cual deberá considerar que en este tipo de error, la prueba puede ser tergiversada, distorsionada, cercenada o adicionada en su contenido; 3) Deberá señalar la trascendencia del error, expresando cuál sería el sentido de la prueba, si no se hubiera incurrido en ese error; y, 4) Deberá expresarse la solución pretendida.
Cuando el error denunciado se circunscribe a la apreciación cognitiva de la prueba, dicho planteamiento debe encontrarse vinculado a la infracción del art. 173 del CPP; es decir, a la vulneración de las reglas de la sana crítica, entre las cuales encontramos a las reglas de la ciencia, la más aplicada es la de la psicología, que en el caso del juzgador requiere conocimientos mínimos; además, de las reglas de la lógica; es decir, las reglas de la identidad, de contradicción, de tercero excluido o de razón suficiente, para crear un razonamiento debidamente estructurado. Lo que implica, que quien alegue defectuosa valoración de la prueba, centrándose en la apreciación cognitiva de las mismas debe brindar información necesaria que posibilite identificar cuál de las reglas del recto entendimiento humano fueron infringidas o soslayadas, señalando de forma ineludible, cuáles las afirmaciones o hechos contrarios a la experiencia común, cuáles los hechos no ciertos en los que se sustenta el fallo, de qué manera los medios de prueba fueron valorados indebidamente, cuáles las conclusiones que demuestren cosa diferente a la que se tuvo como cierta con base en ellos, cuál el o los elementos analizados arbitrariamente; únicamente planteado en esos términos el recurso es posible el control sobre la valoración de la prueba, control que debe ser ejercitado sobre la logicidad de la Sentencia, teniendo como circunscripción lo argumentado en el recurso.
Del agravio, se tiene que, el recurrente viene en identificar de manera desordenada los elementos probatorios que considera erróneamente valorados, empero, omite por completo precisar a cuál de los dos momentos señalados precedentemente, se circunscribe su reclamo, y si bien es posible inferir que el mismo pretende hacer referencia a una defectuosa apreciación cognitiva, el planteamiento que esgrime al cuestionar los elementos probatorios, no generan las herramientas previstas por la jurisprudencia, pues necesariamente deben citarse los principios de la sana crítica que se consideren infringidos, así también el recurrente que pretende la nulidad de una Sentencia en amparo al defecto de sentencia en cuestión, debe establecer cual la trascendencia de aquella defectuosa valoración de la prueba; es decir, el cómo repercute en la decisión final que un determinado elemento probatorio no se hubiera valorado conforme las reglas de la sana critica, aspectos que no se advierten del escrito impugnatorio.
Por último es necesario tomar en cuenta que, la Sentencia al ser un acto jurídico procesal que pone fin al juicio oral, se constituye en un elemento de vital importancia en la tramitación del proceso, de ahí la exigencia de que la Sentencia debe ejercitar un análisis integral de los elementos probatorios a efectos de dar por probado un componente fáctico a efectos de subsumirlo a la descripción típica del delito, es con base a aquel criterio, que se advierte que la Sentencia, contrario a lo que se infiere manifiesta el recurrente, ejercita un análisis integral de los elementos probatorios a efectos de establecer la existencia del hecho y la participación del imputado, pues conforme se advierte del acápite "Existencia del hecho" (fs. 109), el Tribunal sustenta el componente fáctico en un análisis de la prueba codificada como MP-D3, MP-D2, MP-D7, MP-D8, MP-D1, MP-D6, MP-D9, MP-D11, MP-D5, MP-D10, MP-D4 y MP-D12, así también con las declaraciones de los testigos que se hicieron presentes en juicio oral, concluyendo que "en fecha 25 de septiembre de 2020 en horas de la tarde aproximadamente a horas 15:19 p.m., la menor…de 15 años de edad, fue objeto de violación por el señor Fernando Niels Gómez Mamani en el interior del Instituto "Grupo FERMAT"…donde la menor es citada para una prueba psicotécnica, inicialmente le agarra del brazo y la cintura, le dice que le encanta y le gusta, le tapa la boca para que no siga gritando, es llevada a otra habitación donde se encuentra un living, posteriormente es obligada a ingerir una píldora, luego viene los manoseos en toso su cuerpo, lo último que recuerda es que va perdiendo fuerza en su intento de escapar y defenderse de su agresor, cuando logra despertar debido al frio siente dolor en el abdomen, luego de aquello es amenazada si decía algo de lo sucedido tenia videos que se iba ver todo lo que había hecho con ella y se notaba que era la ofrecida. Las dos agresiones sexuales posteriores de fecha 16 y 22 de octubre de 2020, ambas en horas de la mañana, son desarrolladas en el mismo lugar, en la misma habitación donde se encuentra el living, donde la victima recuerda todo el suceso de la agresión sexual, empezando con el forcejeó y la introducción del pene en la vagina, incluso en la última fecha la víctima se encontraba en su periodo menstrual, sin respetar aquello el agresor introduce su pene por la parte de atrás, en las dos agresiones de igual forma es amenazada con publicar los videos que tenía ante sus padres, que entregaría en su colegio, que tenía contactos para hacer como el hecho no hubiera ocurrido"; del mismo modo en el acápite "Participación del hecho" el Tribunal sustenta la participación del imputado en el hecho, con base a las declaraciones que hubo brindado la menor de edad, en las cuales identificó como su agresor al recurrente, entonces el argumento del impetrante respecto a que el peritaje realizado por la Lic. Verónica Alfaro, no hubiera sido considerado por el Tribunal de sentencia, pierde asidero, pues de la propia Sentencia se advierte que, el Tribunal de juicio, expresó que "se ha inferido por la profesional que la entrevista tomada por el DNA a la menor no se realiza una trascripción textual de lo que se habla en sesión, estando plagado de interpretaciones subjetivas, lo que dificulta evidenciar una sintomatología o permitir un criterio confiable, sin embargo aquello no guarda relación con la prueba codificada como MP-D3 Informe Psicológico, por cuanto en esta se extrae de forma textual la versión de la menor en lo más relevante del hecho, además la profesional psicología para llegar a la conclusión en sentido de haber sufrido agresión sexual en tres oportunidades por el acusado, ha percibido de manera directa aquella afirmación, mucho más cuando la declaración efectuada en la cámara Gesell se expresa la misma versión efectuado en el informe psicológico, especificando el lugar de los hechos e identificando a su agresor; en lo que respecta a los mensajes de whatsapp MP-D4 (...) toda la conversación se inicia por parte del acusado y todos de contenido sexual, la propia perito a referido que no se puede evidencia una relación sentimental en los mensajes. Asimismo, la profesional psicóloga forense ha cuestionado el informe psicológico practicado en la menor, indicando que no cumple con los criterios científicos, hay conclusiones subjetivas e inventadas, porque no refleja diagnósticos comprobables, sin embargo en debate de juicio oral se ha aclarado que el informe psicológico es clínico, en cambio el dictamen psicológico forense es más riguroso, en esta última si se requiere criterios científicos y resultados comprobables, aquella conclusión subjetiva al que hace referencia, no resulta evidente por cuanto todos los elementos de prueba descritos para la existencia del hecho y la participación del acusado en el ilícito demuestran lo contrario"; es decir, emite un fundamento lógico y suficiente a efectos de no dar crédito a dicho elemento de prueba, pues no debe dejarse de lado que la documental aludida es un peritaje realizado al informe psicológico, es decir, el elemento que tomó en cuenta aquel trabajo científico, es un informe que refleja la entrevista realizada a la víctima menor de edad, pues conforme se tiene de la Sentencia impugnada a momento de describir tal peritaje, señala que: "la entrevista de la DNA no hace una trascripción textual de lo que se habló en la sesión. Está plagado de interpretaciones subjetivas de la entrevistadora, lo cual dificulta evidenciar alguna sintomatología sobre el TEPT o corroborar con algún instrumento que permita emitir un criterio confiable sobre dicha sintomatología", en tal situación, se tiene que, el peritaje elaborado de por si se lo realizó sobre una entrevista que no refleja en su integridad lo que la víctima menor de edad relató, sumado a aquello, que aquel peritaje no se lo ha realizado sobre alguna declaración directa de la víctima, pues es ésta quien en varias oportunidades y en distintas etapas del proceso dio a conocer un relato que no pierde los elementos esenciales a los que el Tribunal de sentencia le dio credibilidad, tampoco se pudo advertir en juicio oral que dichas declaraciones hubieran tenido alguna contradicción que pueda haber sido advertida o refutada por algún elemento de prueba objetivo, lo cual, conforme expone la Sentencia no se lo realizó.
Sobre la errónea aplicación de la ley sustantiva, el recurrente viene en argüir básicamente que se habría demostrado que entre su persona y la menor de edad incluso hubiera existido una relación sentimental y que su conducta no se adecuaría al delito de Violación, sino más bien al delito de Estupro, al respecto, teniendo en cuenta que la alegación expuesta por el recurrente se centra en la existencia de consentimiento por parte de la víctima a efectos del acceso carnal, corresponde efectuar las siguientes consideraciones:
Primero, sobre el consentimiento desde el plano de la teoría penal, Claus Roxin, advierte que, cuando se hace referencia al consentimiento se renuncia al bien jurídico que tendría fuerza justificante desde el punto de vista jurídico consuetudinario como consecuencia del derecho de autodeterminación individual o sobre la base jurídico constitucional de la libertad de acción; sin embargo, es necesario hacer notar que la figura del consentimiento ha sido utilizada como excluyente de una actividad penal para eludir investigaciones relacionadas con los delitos cometidos en contra de las mujeres, adolescentes y niñas por razones de género, lo que ha permitido, junto con otras circunstancias, un alto índice de impunidad en materia de delitos contra la libertad sexual, esto se da justamente porque la conceptualización jurídica del consentimiento se concibe desde una visión donde la violencia sólo puede percibirse a través del ejercicio de la fuerza y la violencia, lo que genera una visión limitada de lo que es la libre elección del ejercicio de un acto.
MESECVI desarrolla conceptos, desde a dogmática penal y la jurisprudencia internacional para determinar la ausencia del consentimiento en un acto sexual entre los cuales se tiene: i) Uso de la fuerza o amenaza de usarla. El uso de la fuerza o de la amenaza de la fuerza es la circunstancia más obvia en la que no se ejerce la autonomía sexual: es un "indicio claro de no consentimiento”; ii) La coacción o el temor a la violencia o a las consecuencias. La coacción sexual es todo tipo de presión que se ejerce sobre alguna persona para obligarla a ejecutar un acto sexual contra su voluntad; incluye el temor, la intimidación, la detención, la opresión psicológica y el abuso de poder; iii) Intimidación. Suele interpretarse como una conducta o circunstancia que representa una amenaza para la vida o la seguridad de la víctima o de un tercero. La intimidación puede incluir la extorsión y puede ser directa o indirecta; iv) Detención y/o privación de la libertad. Aquí se hace referencia a cualquier acto de violencia sexual que se lleve a cabo en el contexto de una detención realizada por elementos de seguridad o cualquier otra autoridad; v) Opresión psicológica. Puede ser empleada cuando, existe una relación entre la víctima o el victimario y existen lazos afectivos o psicológicos entre ambos (profesores, alumnos, médicos, pacientes, líderes religiosos y creyentes, familiares y niños, entre otros), que generan un abuso en relación con la psique de la víctima; vi) Abuso de poder. Puede coincidir con la coacción, la detención o la opresión psicológica, pero fundamentalmente hace relación a la influencia que una persona puede ejercer sobre otra al encontrarse en una posición de poder; y, vii) Incapacidad de entender la violencia sexual. Existe violación u otros delitos sexuales cuando la víctima no comprende el acto que se está llevando a cabo o no se encuentra posibilitada de consentir libre y voluntariamente.
En ese entendido, es posible afirmar que la falta de consentimiento, junto con la intimidación y/o el ejercicio de violencia física o psicológica constituyen el elemento esencial del delito de Violación, no pudiendo argüirse la concurrencia de un consentimiento libre, cuando concurra alguna de las causas expuestas precedentemente, es entonces, que tomando en cuenta el hecho que fue objeto de juicio y por el cual el recurrente fue condenado, no puede adecuarse a lo que previene el art. 309 del CP, pues para que aquello ocurra, no basta que el agente tenga acceso carnal con una persona que sea mayor de 14 años y menor de 18 años de edad, sino que el consentimiento que la víctima otorgue (en el delito de Estupro), se dé como consecuencia de la seducción que ejerza el agente, pues el sujeto activo aprovechó la corta edad del sujeto pasivo, su inexperiencia sexual, para quebrantar sus defensas, no llega a ella por la vía de las violencias, sino por la insidia, de la mentira, del engaño, de las falsas promesas de matrimonio, aspectos que, no se advierten en el caso concreto, pues a todas luces se advierte, la ausencia de consentimiento de la víctima, ya que, la Sentencia tiene: primero que, se estableció en juicio oral que Fernando Gómez fue docente de la menor de edad en el instituto FERMAT, lo cual es una clara manifestación de la sumisión que existía con relación a la jerarquía entre víctima y agresor, pues Fernando Gómez no solo era docente de la menor, sino que también era director del instituto donde la víctima pasaba clases, incluso conforme expone la Sentencia, se tiene que, el imputado es una persona que tenía estudios de pre grado y posgrado, que había estudiado varias carreras universitarias, y que incitaba hasta por medio de intimidación a los estudiantes a que deberían ser como él, aspecto que generó una situación de dominación sobre la menor de edad; segundo, se estableció la existencia de un acoso por parte del imputado vía mensajes de Whatsapp, lo que da cuenta la existencia de opresión emocional y psicológica sobre la víctima, situación que utilizó el imputado para ejercer control y poder sobre su víctima para consumar el hecho antijurídico; tercero, la víctima a momento de los hechos tenía 15 años y el imputado 42 años de edad, de donde se advierte que existía sumisión por parte de la víctima justamente por aquella diferencia de edad con su agresor, y; cuarto se tiene que, el imputado amenazó a la víctima con publicar los videos que hubiera grabado mientras ocurrió la primera agresión sexual, lo que permite concluir que, existió coacción sobre la menor de edad, pues por medio de aquellas amenazas Fernando Gómez, obligó a la víctima a ejecutar un acto sexual contra su voluntad, pues había generado una suerte de temor en la misma por medio de una amenaza de exponerla en las redes sociales e incluso ante su familia. Por todo lo expuesto se concluye que, no existió consentimiento por parte de la víctima en la supuesta relación que el imputado arguye existió, esto en razón a la edad y la relación de poder que ejercía el imputado, es en esta situación que no puede afirmarse ni por asomo la posibilidad de consentir por parte de la víctima, pues aquel sometimiento al que se orilló a la menor de edad alude necesariamente a una Violación. Es así que, no cabe la posibilidad de que la conducta desplegada por el imputado pueda ser adecuada a la descripción típica del delito de Estupro, pues el acceso carnal se generó mediante el aprovechamiento de una relación de poder por parte de Fernando Gómez y de una situación de vulnerabilidad de la víctima menor de edad, por lo que el argumento respecto a la existencia de consentimiento queda descartado.
Por otro lado, el recurrente cuestionó que no se hubiere probado la existencia de la agravante contenida en el inc. d) del art. 310 del CP, al respecto el Tribunal de mérito hace referencia a la declaración de la víctima menor de edad, pues la misma afirmó que el imputado le hacía ingerir una pastilla previó a consumar el acceso carnal, y que el imputado no hubiera desvirtuado aquel extremo, al respecto corresponde concluir que por mandato de la ley y de acuerdo a los instrumentos internacionales, la declaración de la víctima se constituye un elemento neural a efectos de esclarecer los hechos, y si bien ésta puede ser rebatida, aquello debe ejercitase con medios objetivos que puedan contradecir aquella declaración, lo cual en el caso presente no se advierte, pues no existe elemento probatorio que dé cuenta que la menor de edad no se hubiera encontrado en estado de inconciencia.
III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo 1204/2023-RA de 1 de septiembre (fs. 212 a 214 vta.), corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo:
Denuncia que el Auto de Vista impugnado es contradictorio al Auto Supremo 571/2015-RRC de 4 de septiembre; toda vez, que en apelación restringida planteó la concurrencia de los defectos de Sentencia previstos en el art. 370 nums. 1) y 6) del CPP; empero, el Tribunal de alzada no respondió con la debida fundamentación, de forma clara y expresa dichos agravios, por las siguientes razones:
En relación al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, reclamó sobre la expresión del consentimiento de la víctima; sin embargo, el Auto de Vista incorporó aspectos que no fueron considerados por el Tribunal de origen, olvidando que su atribución deriva de la posibilidad de efectuar un control de legalidad y logicidad de la Sentencia, no pudiendo incorporar fundamentos que no fueron expuestos por el Tribunal de Sentencia.
Respecto al agravio vinculado a la agravante prevista en el art. 310 inc. d) del CP, con relación a lo afirmado por la víctima que el imputado le suministraba una pastilla antes de mantener relaciones sexuales, el Tribunal de alzada de forma arbitraria estableció que el imputado no desvirtuó dicho extremo, cuando es obligación del Ministerio Público cumplir con la carga probatoria expuesta en la acusación.
Al resolver el defecto previsto en el art. 370 núm. 6) del CPP, se limitó a señalar que se habían cuestionado las pruebas de manera desordenada, exigiendo establecer la trascendencia de la nulidad de la Sentencia, cuando la trascendencia se encuentra descrita en términos que de efectuarse una adecuada valoración de la prueba el Tribunal de Sentencia debió concluir que su persona no cometió el delito de Violación agravada, sino el delito de Estupro, omitiendo el Auto de Vista ingresar al fondo de lo solicitado.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente, este Tribunal admitió el recurso de casación a los fines de evidenciar si el Auto de Vista impugnado es contradictorio al Auto Supremo 571/2015-RRC de 4 de septiembre; toda vez, que en apelación restringida la parte recurrente planteó la concurrencia de los defectos de Sentencia previstos en el art. 370 nums. 1) y 6) del CPP; empero, el Tribunal de alzada no respondió con la debida fundamentación; es decir, de forma clara y expresa a dichos agravios; por lo que, corresponde a esta Sala Penal resolver la problemática planteada, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.
IV.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.
El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.
De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se debe identificar plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para en segundo término, analizar si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.
Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló que: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal” (El resaltado nos corresponde).
IV.2. Sobre la violencia de género.
Teniendo en cuenta el objeto del presente proceso, la Sala considera necesario hacer referencia al Auto Supremo 553/2022-RRC de 7 de junio, que respecto a la violencia de género, precisó que: “La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.
Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, ‘debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado’.
En el marco normativo nacional, la Constitución Política del Estado (CPE) en el art. 15 establece que: ‘II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad’, y ‘III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado’.
La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, ‘La ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad’. A su vez, el art. 2 establece que ‘tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien’.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, ‘La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre ‘Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia’ en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales’.
La misma sentencia refiere que: ‘…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género’.
Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: ‘Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases’”.
Traduciéndose la violencia de género en la diferencia biológica en diferencias sociales entre mujeres y hombres.
IV.3. Sobre los derechos de niños y adolescentes.
Al respecto, el Auto Supremo 452/2015-RRC de 29 de junio, estableció que: “…cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.
A su vez, el Auto Supremo 969/2018-RRC de 6 de noviembre, expresó: “‘Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 ‘En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’, debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción’. Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese orden, esta Sala emitió los Autos Supremos 188/2022-RRC, 195/2022-RRC, 199/2022-RRC, todos del 4 de abril y 267/2022-RRC de 21 de abril, que establecieron una línea jurisprudencial clara y precisa sobre la importancia aplicación y respeto al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, como principio jurídico, al precisar que debe entenderse de la manera más amplia posible y su aplicación, desde el principio de favorabilidad, porque debe ser de manera preferente ante cualquier circunstancia en la que estén de por medio los derechos de una niña, niño o adolescente.
Resulta pertinente hacer notar que, se debe proporcionar al o la menor una protección especial, necesidad que fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los “Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".
El art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, determina que: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”; continuando con la referida Convención, su art. 2 señala que: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (…)”; continuando con la citada Convención, su art. 19 explícitamente prevé que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”; teniendo la obligación los Estados Partes a proteger al niño/a o adolescente contra todas las formas de explotación y abuso, debiendo tomar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para evitar una vulneración alguna a este sector vulnerable de la población.
Asimismo, la citada Convención, de la misma forma que los otros instrumentos de Derechos Humanos, orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.
De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”
Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.
Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: “I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.
En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente (CNNA), que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, estableciendo en su art. 9 que: “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.
Así también, el art. 12. inc. a) del CNNA señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”; continuando con el citado Código, el art. 145 de dicho cuerpo normativo señala: “(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. (…) III. El Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas las niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal”.
Posteriormente, el art. 148 del CNNA con absoluta claridad señala: “I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (…)”.
IV.4. De la contradicción alegada.
Sintetizado el agravio, se tiene que, el recurrente reclama que, el Auto de Vista impugnado incurrió en contradicción al Auto Supremo 571/2015-RRC de 4 de septiembre; toda vez, que en apelación restringida planteó la concurrencia de los defectos de Sentencia previstos en el art. 370 nums. 1) y 6) del CPP; empero, el Tribunal de alzada no respondió con la debida fundamentación; es decir, de forma clara y expresa a dichos agravios.
Ahora bien, a los fines de resolver la problemática planteada necesariamente se debe acudir al precedente contradictorio invocado, a objeto de verificar si fue o no contradicho, teniendo en cuenta los criterios desarrollados en relación a la labor de contraste que esta Sala Penal debe realizar a tiempo de resolver un recurso en el fondo, siendo necesario que en materia procesal (debida fundamentación), que es lo que reclama el recurrente, el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar, temática que fue explicada en el acápite anterior del presente Auto; en cuyo mérito, se tiene que:
El recurrente invocó el Auto Supremo 571/2015-RRC de 4 de septiembre, que fue emitido por la Sala Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delitos de Estupro y Violación, en el que, ante la denuncia de que, Tribunal de alzada pese a que la parte recurrente cumplió con los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación restringida, lo declaró inadmisible, sin más trámite, con fundamentos groseros, arbitrarios e inconstitucionales, el Tribunal de casación constató que, la decisión de rechazo del recurso de apelación restringida asumida por el Tribunal de apelación, vulneró el derecho de acceso al recurso y la tutela judicial efectiva, por excesivo rigorismo, puesto que, por un lado la decisión se había basado en supuestos defectos que fueron advertidos al recurrente para su subsanación dentro del plazo otorgado por el art. 399 del CPP, aspecto que cumplió el recurrente; y por otro lado, no consideró que, el ejercicio de la valoración para determinar la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, debe interpretar las exigencias en el respeto del derecho de acceso al recurso y de la tutela judicial efectiva, sin limitarse a una aplicación literal de la disposición legal o aplicarla de forma excesivamente rigurosa y formalista, determinando obstáculos innecesarios carentes de justificación, aspecto por el que, fue dejado sin efecto el Auto de Vista, sentando la siguiente doctrina legal aplicable:
“todo tribunal de apelación, debe analizar cuidadosamente la fundamentación que el recurrente realiza tanto en su recurso de apelación restringida como en la subsanación, para determinar el cumplimiento o no de las exigencias legales para su admisión”.
Supuesto fáctico que, concierne a una problemática de índole procesal referente a la mala aplicación de lo previsto por el art. 399 del CPP, puesto que, la decisión de inadmisibilidad del recurso de apelación restringida, asumida por el Tribunal de alzada vulneró el derecho de acceso al recurso y la tutela judicial efectiva, por excesivo rigorismo, por lo que, estableció que, todo Tribunal de apelación, debe analizar cuidadosamente la fundamentación que el recurrente realice en su recurso de apelación restringida como en el memorial de subsanación a la apelación, para determinar el cumplimiento o no de las exigencias legales para la admisión del recurso; sin embargo, en el caso en examen, el recurso de apelación restringida planteada por el recurrente fue declarada improcedente, por lo que, planteó una problemática de índole procesal referente a la inobservancia del art. 124 del CPP por parte del Tribunal de alzada; por cuanto, el Auto de Vista no hubiere respondido a las problemáticas de apelación [defectos de Sentencia contenido en los arts. 370 incs. 1) y 6) del CPP], con la debida fundamentación, temática que no se encuentra contemplada en el precedente invocado, de lo que se establece que no existe situación de hecho similar que haga viable la unificación de jurisprudencia, pues conforme a la línea jurisprudencial trazada por este Tribunal de Justicia extractada en el acápite IV.1 de este fallo, la situación fáctica debe ser similar; es decir, el motivo que originó el recurso debe ser análogo al del precedente, lo que no sucede en este caso.
Consiguientemente, por la naturaleza del recurso de casación y los requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio, queda establecido que el precedente invocado respecto al motivo del presente recurso de casación no resulta aplicable al Auto de Vista impugnado; por lo que, no se advierte la contradicción alegada, deviniendo en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto por Fernando Niels Gómez Mamani, cursante de fs. 189 a 200 vta., con costas.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
FDO.
Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado de Sala Penal
Dr. Olvis Eguez Oliva
Presidente de Sala Penal
M.Sc. Rommel Palacios Guereca
Secretario de Sala Penal