II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 32/2022 de 23 de noviembre (fs. 88 a 123), el Tribunal de Sentencia Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Fernando Niels Gómez Mamani, autor de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis con relación al art. 310 incs. d), l) y m) del CP, imponiendo la pena de 25 años de presidio, al haberse acreditado los siguientes hechos:
El 25 de septiembre, 16 y 22 de octubre de 2020, la menor AAA de 15 años de edad, fue objeto de agresión sexual por Fernando Niels Gómez Mamani (imputado), en el interior del inmueble donde tenía su funcionamiento el Instituto "Grupo FERMAT", el imputado inicialmente la obligó a ingerir una píldora, luego se abalanzó, la agarró del brazo, le tapó la boca para que no grite, lo último que recuerda en sus intentos de zafarse de su agresor es que perdió el conocimiento, posteriormente de haberse suscitado la Violación, la amenazó con que tenía videos donde se veía todo lo que había hecho con la víctima y “se notaba que era la ofrecida”, suscitándose las dos agresiones sexuales posteriores con las mismas características y en el mismo lugar, con la amenaza de publicar los videos en las redes sociales, enseñarle a sus padres y entregar a su colegio.
Se trata de un delito de Violación, por cuanto se ha podido establecer la existencia de intimidación, violencia física y psicológica, por cuanto la víctima se encontraba amedrentada con las amenazas de publicar los videos, de acuerdo al relato de la menor ante la psicóloga, en la inspección ocular y cámara Gessel, refiere que en la agresión se hace el uso de la fuerza, incluso desvalorizándola sin respetar que la menor se encontraba en su periodo menstrual; es decir, descartando cualquier tipo de consentimiento, constituyéndose en un acto sexual no consentido, bastante desproporcional en cuanto a la edad, la condición física, por sobre todo la madures necesaria en cuanto a su sexualidad, encontrándose la víctima en situación de vulnerabilidad, que fue aprovechada por el imputado, en su condición de psicólogo y profesional en otras materias, para conseguir el acceso carnal con la víctima.
II.2. Apelación restringida.
Contra la Sentencia, el imputado Fernando Niels Gómez Mamani (fs. 326 a 337), interpuso recurso de apelación restringida, alegando los siguientes agravios, vinculados a los motivos de casación:
La Sentencia incurrió en el defecto del art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP); por cuanto, fue condenado por el delito de Violación previsto por el art. 308 del CP, con la agravante establecida por los incs. d), l) y m) del art. 310 de la misma norma, por haberse encontrado la víctima en estado de inconsciencia, siendo mayor de catorce y menor de dieciocho años y por haberse cometido el ilícito en más de una oportunidad, sin observar que la conducta que se le atribuye se adecuó, a la previsión del art. 309 del CP; es decir, a la comisión del delito de Estupro, aplicando el Tribunal de juicio de manera incorrecta la norma, sin fundamentar cómo se hubiere acreditado los componentes del delito de Violación; es decir, si el delito se hubiere cometido mediante intimidación, violencia física o psicológica y cómo se hubiere realizado actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, sin explicar de dónde llegó a la convicción que no existiría consentimiento de la víctima, cuando el art. 309 del CP, previene el consentimiento de la víctima cuando ésta sea mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad, aspecto que no fue considerado en la Sentencia, pues la propia víctima señaló que su persona le hubiera enviado mensajes por WhatsApp, indicando que “sentí un gusto por ella” declaración que acredita la seducción, elemento constitutivo del ilícito de Estupro.
La Sentencia incurrió en el defecto previsto por el art. 370 num. 6) del CPP; puesto que, efectuó una defectuosa valoración del Informe psicológico elaborado por Verónica Alfaro Murillo, ya que, no fue tomado en cuenta a tiempo de emitirse la Sentencia, pues no valoró las conclusiones de la pericia que hizo referencia a la entrevista realizada por la “DIO” a la víctima, que en forma textual observó que no existía evidencia sobre los resultados de la evaluación psicodiagnóstica, alegando que existió un cuadro de ansiedad severa, sin haber utilizado ningún instrumento de medición al respecto, añadió que se cumplió con los indicadores de los criterios DSM-V del trastorno de estrés postraumático, sin describir cuáles son los criterios que cumplió y menos qué instrumentos utilizó para cerciorarse de estas sintomatologías, resultando ser un documento que no cumple los criterios científicos para ser denominado informe psicológico; no obstante, no fue valorado por el Tribunal de sentencia, como tampoco se demostró la agravante prevista por el art. 310 inc. d) del CP.
En el punto 4 del informe psicológico, la perito presentó una tabla en la que analizó algunas partes de las conversaciones o contestaciones que tuvo la supuesta víctima con su persona, concluyendo la perito que no se evidencia mensajes respeto a concretar una conducta evitativa o de temor entre los mensajes de whatsApp presentados por la prueba MP-D4, añadiendo que de la lectura de esos mensajes, se evidenciaba que la relación sexual entre la víctima y su persona siempre fue consentida, aspecto que configura la comisión del delito de Estupro, no así el delito de Violación por el cual erróneamente fue condenado, limitándose la Sentencia cuando efectuó la valoración de la prueba MP.D4 a solo observar las palabras o frases empleadas por su persona sin realizar un análisis de lo que realizó la perito, en el que se evidenció que no existe temor de la víctima ni una conducta evitativa, lo que contradice a lo que señaló la víctima en su entrevista, indicando ella que no quería responder, pero se sentía obligada a hacerlo, aspecto que debió ser analizado en una valoración conjunta y armónica de todos los demás elementos de prueba; empero, se realizó una valoración sesgada y de los aspectos que favorecen a la víctima, sin referirse a las conclusiones de la perito.
En el punto 5 del informe psicológico, la perito, concluyó que respecto al análisis psicolingüístico de los mensajes de WhatsApp entre su persona y la víctima se descarta una connotación amenazante o violenta, extremo que denota la concurrencia del defecto previsto por el art. 370 inc. 6) del CPP, ya que, la Sentencia recalcó las afirmaciones de la víctima en sentido de que era su persona quien la amenazaba constantemente con un video, extremo que no fue comprobado con ningún elemento probatorio, por lo que, no concurre el delito de Violación al no evidenciarse el estado de inconciencia, la intimidación o la violencia física o psicológica.
Respecto a la pericia realizada a su celular presentado por el Ing. José Víctor Zaconeta, donde se pedía recuperar los mensajes de WhatsApp entre su persona y la víctima, los mensajes no pudieron ser recuperados; sin embargo, también se pedía recuperar fotos y videos, dentro de los cuales se recuperó una carpeta perteneciente a imágenes recibidas en WhatsApp, en la cual se recuperó varias fotos de la supuesta víctima, fotos que fueron enviadas por ella misma en las fechas de las supuestas violaciones, dato que fue corroborado por las fechas en que las fotos fueron tomadas por la propia víctima, también se pudo recuperar imágenes de captura de pantalla de algunas conversaciones que tuvo su persona con la víctima, que fueron presentadas por el perito informático y recalcadas por su parte; empero, no fueron consideradas en la Sentencia.
Aspectos que evidencian que fue condenado en base a prueba inexistente, ya que, la Sentencia no estableció con claridad cuál la prueba que demuestre la violencia física, psicológica o la intimidación para que concurra el delito de Violación, vulnerando la Sentencia los arts. 124, 173 y 359 del “Código Penal”, e incurriendo en los defectos previstos por el art. 370 incs, 1) y 6) del CPP.
II.3. Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió el Auto de Vista 29/2023 de 30 de mayo, que declaró improcedente el recurso de apelación restringida; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos, vinculados a los motivos de casación:
Respecto a la defectuosa valoración de la prueba, el recurrente cuestiona varios elementos probatorios como defectuosamente valorados, el defecto previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP, prevé tres hipótesis: i) Que la Sentencia se base en hechos inexistentes; ii) Se funde en hechos no acreditados; y, iii) Se funde en valoración defectuosa de la prueba. Ahora bien, cuando el planteamiento de quien recurre en apelación restringida se funda en el tercer supuesto, esa valoración defectuosa de la prueba, puede darse a momento de fundar la valoración probatoria descriptiva o a tiempo de realizarse la apreciación cognitiva de la prueba. Es así que cuando el error se comete a tiempo de realizar la valoración probatoria descriptiva, el impugnante deberá cumplir los siguientes parámetros: 1) Identificar la prueba sobre la cual recae el error; 2) Deberá argumentar de qué manera el juez incurrió en error, para lo cual deberá considerar que en este tipo de error, la prueba puede ser tergiversada, distorsionada, cercenada o adicionada en su contenido; 3) Deberá señalar la trascendencia del error, expresando cuál sería el sentido de la prueba, si no se hubiera incurrido en ese error; y, 4) Deberá expresarse la solución pretendida.
Cuando el error denunciado se circunscribe a la apreciación cognitiva de la prueba, dicho planteamiento debe encontrarse vinculado a la infracción del art. 173 del CPP; es decir, a la vulneración de las reglas de la sana crítica, entre las cuales encontramos a las reglas de la ciencia, la más aplicada es la de la psicología, que en el caso del juzgador requiere conocimientos mínimos; además, de las reglas de la lógica; es decir, las reglas de la identidad, de contradicción, de tercero excluido o de razón suficiente, para crear un razonamiento debidamente estructurado. Lo que implica, que quien alegue defectuosa valoración de la prueba, centrándose en la apreciación cognitiva de las mismas debe brindar información necesaria que posibilite identificar cuál de las reglas del recto entendimiento humano fueron infringidas o soslayadas, señalando de forma ineludible, cuáles las afirmaciones o hechos contrarios a la experiencia común, cuáles los hechos no ciertos en los que se sustenta el fallo, de qué manera los medios de prueba fueron valorados indebidamente, cuáles las conclusiones que demuestren cosa diferente a la que se tuvo como cierta con base en ellos, cuál el o los elementos analizados arbitrariamente; únicamente planteado en esos términos el recurso es posible el control sobre la valoración de la prueba, control que debe ser ejercitado sobre la logicidad de la Sentencia, teniendo como circunscripción lo argumentado en el recurso.
Del agravio, se tiene que, el recurrente viene en identificar de manera desordenada los elementos probatorios que considera erróneamente valorados, empero, omite por completo precisar a cuál de los dos momentos señalados precedentemente, se circunscribe su reclamo, y si bien es posible inferir que el mismo pretende hacer referencia a una defectuosa apreciación cognitiva, el planteamiento que esgrime al cuestionar los elementos probatorios, no generan las herramientas previstas por la jurisprudencia, pues necesariamente deben citarse los principios de la sana crítica que se consideren infringidos, así también el recurrente que pretende la nulidad de una Sentencia en amparo al defecto de sentencia en cuestión, debe establecer cual la trascendencia de aquella defectuosa valoración de la prueba; es decir, el cómo repercute en la decisión final que un determinado elemento probatorio no se hubiera valorado conforme las reglas de la sana critica, aspectos que no se advierten del escrito impugnatorio.
Por último es necesario tomar en cuenta que, la Sentencia al ser un acto jurídico procesal que pone fin al juicio oral, se constituye en un elemento de vital importancia en la tramitación del proceso, de ahí la exigencia de que la Sentencia debe ejercitar un análisis integral de los elementos probatorios a efectos de dar por probado un componente fáctico a efectos de subsumirlo a la descripción típica del delito, es con base a aquel criterio, que se advierte que la Sentencia, contrario a lo que se infiere manifiesta el recurrente, ejercita un análisis integral de los elementos probatorios a efectos de establecer la existencia del hecho y la participación del imputado, pues conforme se advierte del acápite "Existencia del hecho" (fs. 109), el Tribunal sustenta el componente fáctico en un análisis de la prueba codificada como MP-D3, MP-D2, MP-D7, MP-D8, MP-D1, MP-D6, MP-D9, MP-D11, MP-D5, MP-D10, MP-D4 y MP-D12, así también con las declaraciones de los testigos que se hicieron presentes en juicio oral, concluyendo que "en fecha 25 de septiembre de 2020 en horas de la tarde aproximadamente a horas 15:19 p.m., la menor…de 15 años de edad, fue objeto de violación por el señor Fernando Niels Gómez Mamani en el interior del Instituto "Grupo FERMAT"…donde la menor es citada para una prueba psicotécnica, inicialmente le agarra del brazo y la cintura, le dice que le encanta y le gusta, le tapa la boca para que no siga gritando, es llevada a otra habitación donde se encuentra un living, posteriormente es obligada a ingerir una píldora, luego viene los manoseos en toso su cuerpo, lo último que recuerda es que va perdiendo fuerza en su intento de escapar y defenderse de su agresor, cuando logra despertar debido al frio siente dolor en el abdomen, luego de aquello es amenazada si decía algo de lo sucedido tenia videos que se iba ver todo lo que había hecho con ella y se notaba que era la ofrecida. Las dos agresiones sexuales posteriores de fecha 16 y 22 de octubre de 2020, ambas en horas de la mañana, son desarrolladas en el mismo lugar, en la misma habitación donde se encuentra el living, donde la victima recuerda todo el suceso de la agresión sexual, empezando con el forcejeó y la introducción del pene en la vagina, incluso en la última fecha la víctima se encontraba en su periodo menstrual, sin respetar aquello el agresor introduce su pene por la parte de atrás, en las dos agresiones de igual forma es amenazada con publicar los videos que tenía ante sus padres, que entregaría en su colegio, que tenía contactos para hacer como el hecho no hubiera ocurrido"; del mismo modo en el acápite "Participación del hecho" el Tribunal sustenta la participación del imputado en el hecho, con base a las declaraciones que hubo brindado la menor de edad, en las cuales identificó como su agresor al recurrente, entonces el argumento del impetrante respecto a que el peritaje realizado por la Lic. Verónica Alfaro, no hubiera sido considerado por el Tribunal de sentencia, pierde asidero, pues de la propia Sentencia se advierte que, el Tribunal de juicio, expresó que "se ha inferido por la profesional que la entrevista tomada por el DNA a la menor no se realiza una trascripción textual de lo que se habla en sesión, estando plagado de interpretaciones subjetivas, lo que dificulta evidenciar una sintomatología o permitir un criterio confiable, sin embargo aquello no guarda relación con la prueba codificada como MP-D3 Informe Psicológico, por cuanto en esta se extrae de forma textual la versión de la menor en lo más relevante del hecho, además la profesional psicología para llegar a la conclusión en sentido de haber sufrido agresión sexual en tres oportunidades por el acusado, ha percibido de manera directa aquella afirmación, mucho más cuando la declaración efectuada en la cámara Gesell se expresa la misma versión efectuado en el informe psicológico, especificando el lugar de los hechos e identificando a su agresor; en lo que respecta a los mensajes de whatsapp MP-D4 (...) toda la conversación se inicia por parte del acusado y todos de contenido sexual, la propia perito a referido que no se puede evidencia una relación sentimental en los mensajes. Asimismo, la profesional psicóloga forense ha cuestionado el informe psicológico practicado en la menor, indicando que no cumple con los criterios científicos, hay conclusiones subjetivas e inventadas, porque no refleja diagnósticos comprobables, sin embargo en debate de juicio oral se ha aclarado que el informe psicológico es clínico, en cambio el dictamen psicológico forense es más riguroso, en esta última si se requiere criterios científicos y resultados comprobables, aquella conclusión subjetiva al que hace referencia, no resulta evidente por cuanto todos los elementos de prueba descritos para la existencia del hecho y la participación del acusado en el ilícito demuestran lo contrario"; es decir, emite un fundamento lógico y suficiente a efectos de no dar crédito a dicho elemento de prueba, pues no debe dejarse de lado que la documental aludida es un peritaje realizado al informe psicológico, es decir, el elemento que tomó en cuenta aquel trabajo científico, es un informe que refleja la entrevista realizada a la víctima menor de edad, pues conforme se tiene de la Sentencia impugnada a momento de describir tal peritaje, señala que: "la entrevista de la DNA no hace una trascripción textual de lo que se habló en la sesión. Está plagado de interpretaciones subjetivas de la entrevistadora, lo cual dificulta evidenciar alguna sintomatología sobre el TEPT o corroborar con algún instrumento que permita emitir un criterio confiable sobre dicha sintomatología", en tal situación, se tiene que, el peritaje elaborado de por si se lo realizó sobre una entrevista que no refleja en su integridad lo que la víctima menor de edad relató, sumado a aquello, que aquel peritaje no se lo ha realizado sobre alguna declaración directa de la víctima, pues es ésta quien en varias oportunidades y en distintas etapas del proceso dio a conocer un relato que no pierde los elementos esenciales a los que el Tribunal de sentencia le dio credibilidad, tampoco se pudo advertir en juicio oral que dichas declaraciones hubieran tenido alguna contradicción que pueda haber sido advertida o refutada por algún elemento de prueba objetivo, lo cual, conforme expone la Sentencia no se lo realizó.
Sobre la errónea aplicación de la ley sustantiva, el recurrente viene en argüir básicamente que se habría demostrado que entre su persona y la menor de edad incluso hubiera existido una relación sentimental y que su conducta no se adecuaría al delito de Violación, sino más bien al delito de Estupro, al respecto, teniendo en cuenta que la alegación expuesta por el recurrente se centra en la existencia de consentimiento por parte de la víctima a efectos del acceso carnal, corresponde efectuar las siguientes consideraciones:
Primero, sobre el consentimiento desde el plano de la teoría penal, Claus Roxin, advierte que, cuando se hace referencia al consentimiento se renuncia al bien jurídico que tendría fuerza justificante desde el punto de vista jurídico consuetudinario como consecuencia del derecho de autodeterminación individual o sobre la base jurídico constitucional de la libertad de acción; sin embargo, es necesario hacer notar que la figura del consentimiento ha sido utilizada como excluyente de una actividad penal para eludir investigaciones relacionadas con los delitos cometidos en contra de las mujeres, adolescentes y niñas por razones de género, lo que ha permitido, junto con otras circunstancias, un alto índice de impunidad en materia de delitos contra la libertad sexual, esto se da justamente porque la conceptualización jurídica del consentimiento se concibe desde una visión donde la violencia sólo puede percibirse a través del ejercicio de la fuerza y la violencia, lo que genera una visión limitada de lo que es la libre elección del ejercicio de un acto.
MESECVI desarrolla conceptos, desde a dogmática penal y la jurisprudencia internacional para determinar la ausencia del consentimiento en un acto sexual entre los cuales se tiene: i) Uso de la fuerza o amenaza de usarla. El uso de la fuerza o de la amenaza de la fuerza es la circunstancia más obvia en la que no se ejerce la autonomía sexual: es un "indicio claro de no consentimiento”; ii) La coacción o el temor a la violencia o a las consecuencias. La coacción sexual es todo tipo de presión que se ejerce sobre alguna persona para obligarla a ejecutar un acto sexual contra su voluntad; incluye el temor, la intimidación, la detención, la opresión psicológica y el abuso de poder; iii) Intimidación. Suele interpretarse como una conducta o circunstancia que representa una amenaza para la vida o la seguridad de la víctima o de un tercero. La intimidación puede incluir la extorsión y puede ser directa o indirecta; iv) Detención y/o privación de la libertad. Aquí se hace referencia a cualquier acto de violencia sexual que se lleve a cabo en el contexto de una detención realizada por elementos de seguridad o cualquier otra autoridad; v) Opresión psicológica. Puede ser empleada cuando, existe una relación entre la víctima o el victimario y existen lazos afectivos o psicológicos entre ambos (profesores, alumnos, médicos, pacientes, líderes religiosos y creyentes, familiares y niños, entre otros), que generan un abuso en relación con la psique de la víctima; vi) Abuso de poder. Puede coincidir con la coacción, la detención o la opresión psicológica, pero fundamentalmente hace relación a la influencia que una persona puede ejercer sobre otra al encontrarse en una posición de poder; y, vii) Incapacidad de entender la violencia sexual. Existe violación u otros delitos sexuales cuando la víctima no comprende el acto que se está llevando a cabo o no se encuentra posibilitada de consentir libre y voluntariamente.
En ese entendido, es posible afirmar que la falta de consentimiento, junto con la intimidación y/o el ejercicio de violencia física o psicológica constituyen el elemento esencial del delito de Violación, no pudiendo argüirse la concurrencia de un consentimiento libre, cuando concurra alguna de las causas expuestas precedentemente, es entonces, que tomando en cuenta el hecho que fue objeto de juicio y por el cual el recurrente fue condenado, no puede adecuarse a lo que previene el art. 309 del CP, pues para que aquello ocurra, no basta que el agente tenga acceso carnal con una persona que sea mayor de 14 años y menor de 18 años de edad, sino que el consentimiento que la víctima otorgue (en el delito de Estupro), se dé como consecuencia de la seducción que ejerza el agente, pues el sujeto activo aprovechó la corta edad del sujeto pasivo, su inexperiencia sexual, para quebrantar sus defensas, no llega a ella por la vía de las violencias, sino por la insidia, de la mentira, del engaño, de las falsas promesas de matrimonio, aspectos que, no se advierten en el caso concreto, pues a todas luces se advierte, la ausencia de consentimiento de la víctima, ya que, la Sentencia tiene: primero que, se estableció en juicio oral que Fernando Gómez fue docente de la menor de edad en el instituto FERMAT, lo cual es una clara manifestación de la sumisión que existía con relación a la jerarquía entre víctima y agresor, pues Fernando Gómez no solo era docente de la menor, sino que también era director del instituto donde la víctima pasaba clases, incluso conforme expone la Sentencia, se tiene que, el imputado es una persona que tenía estudios de pre grado y posgrado, que había estudiado varias carreras universitarias, y que incitaba hasta por medio de intimidación a los estudiantes a que deberían ser como él, aspecto que generó una situación de dominación sobre la menor de edad; segundo, se estableció la existencia de un acoso por parte del imputado vía mensajes de Whatsapp, lo que da cuenta la existencia de opresión emocional y psicológica sobre la víctima, situación que utilizó el imputado para ejercer control y poder sobre su víctima para consumar el hecho antijurídico; tercero, la víctima a momento de los hechos tenía 15 años y el imputado 42 años de edad, de donde se advierte que existía sumisión por parte de la víctima justamente por aquella diferencia de edad con su agresor, y; cuarto se tiene que, el imputado amenazó a la víctima con publicar los videos que hubiera grabado mientras ocurrió la primera agresión sexual, lo que permite concluir que, existió coacción sobre la menor de edad, pues por medio de aquellas amenazas Fernando Gómez, obligó a la víctima a ejecutar un acto sexual contra su voluntad, pues había generado una suerte de temor en la misma por medio de una amenaza de exponerla en las redes sociales e incluso ante su familia. Por todo lo expuesto se concluye que, no existió consentimiento por parte de la víctima en la supuesta relación que el imputado arguye existió, esto en razón a la edad y la relación de poder que ejercía el imputado, es en esta situación que no puede afirmarse ni por asomo la posibilidad de consentir por parte de la víctima, pues aquel sometimiento al que se orilló a la menor de edad alude necesariamente a una Violación. Es así que, no cabe la posibilidad de que la conducta desplegada por el imputado pueda ser adecuada a la descripción típica del delito de Estupro, pues el acceso carnal se generó mediante el aprovechamiento de una relación de poder por parte de Fernando Gómez y de una situación de vulnerabilidad de la víctima menor de edad, por lo que el argumento respecto a la existencia de consentimiento queda descartado.
Por otro lado, el recurrente cuestionó que no se hubiere probado la existencia de la agravante contenida en el inc. d) del art. 310 del CP, al respecto el Tribunal de mérito hace referencia a la declaración de la víctima menor de edad, pues la misma afirmó que el imputado le hacía ingerir una pastilla previó a consumar el acceso carnal, y que el imputado no hubiera desvirtuado aquel extremo, al respecto corresponde concluir que por mandato de la ley y de acuerdo a los instrumentos internacionales, la declaración de la víctima se constituye un elemento neural a efectos de esclarecer los hechos, y si bien ésta puede ser rebatida, aquello debe ejercitase con medios objetivos que puedan contradecir aquella declaración, lo cual en el caso presente no se advierte, pues no existe elemento probatorio que dé cuenta que la menor de edad no se hubiera encontrado en estado de inconciencia.