AS/0344/2023

Preliminarmente, corresponde anticipar a los recurrentes que los agravios que tengan contenido conexo merecerán una respuesta conjunta.

RECURSO DE CASACIÓN DE LAS EMPRESAS FPT MARKETING COMPANY LIMITED SUCURSAL BOLIVIA Y FREE PORT TERMINAL COMPANY LIMITED SUCURSAL BOLIVIA REPRESENTADAS POR MARTHA ROCA HUBBAUER.

IV.1. Con relación a los agravios 1 y 2 del recurso de casación interpuesto por las empresas FPT Marketing Company Limited Sucursal Bolivia y FREE Port Terminal Company Limited Sucursal Bolivia, representadas por Martha Roca Hubbauer, por medio de los cuales denunciaron que:

- El Auto de Vista recurrido no comprendió que el contrato que corre de fs. 4 a 5 y el plan de pagos que cursa a fs. 6, hacen un solo documento; en consecuencia, el contrato contiene un interés convencional, el cual debe ser aplicado a la obligación impaga.

- El Tribunal de alzada incurrió en errónea interpretación e indebida aplicación de los arts. 347 y 414 del Código Civil, ya que estas normas solo son aplicables cuando las partes no acordaron contractualmente un interés, no obstante, el contrato que corre de fs. 4 a 6, sí contiene un interés convencional, el cual asciende al 10% anual, que el Auto de Vista impugnado no reconoció, dejando de lado así la intensión común de los contratantes y la interpretación de la integridad del contrato conforme lo determinan los arts. 510 y 514 del Código Civil.

Identificados que fueron los tópicos gravosos objeto de absolución corresponde hacer la siguiente reseña fáctica-procesal:

Con base en el escrito que cursa de fs. 139 a 141 vta., las empresas FPT Marketing Company Limited Sucursal Bolivia, representada por Martha Roca Hubbauer, y FREE Port Terminal Company Limited Sucursal Bolivia, representada por David Peinado Conde, promovieron demanda de cumplimiento de contrato, reconocimiento y pago de obligación, intereses, más el resarcimiento de los daños y perjuicios contra los herederos de Roxana Josefina Ramírez de Ortiz, Lido Joaquín Ortiz Ovando y la Estación de Servicio Lido.

Quienes luego de ser citados y emplazados, se apersonaron y contradijeron la pretensión principal de la siguiente forma:

Según el escrito que corre de fs. 155 a 161, Lido Joaquín Ortiz Ovando por sí y en representación de la Estación de Servicio Lido, respondió de forma negativa, opuso excepciones de prescripción y cosa juzgada e interpuso acción reconvencional de inexistencia de acción y de derecho, más la retribución de daños y perjuicios, esta última que tras ser puesta en conocimiento de las Empresas FPT Marketing Company Limited Sucursal Bolivia y FREE Port Terminal Company Limited Sucursal Bolivia, mereció una respuesta negativa y la excepción de prescripción, mediante el escrito que corre de fs. 188 a 190, acciones de defensa procedimental, que fueron declaradas improbadas, por medio del auto de 17 de septiembre de 2021, que cursa de fs. 1446 a 1450 vta.

A través del memorial que corre a fs. 577 y vta., Erwin Flores Salazar en su condición de defensor de oficio de los herederos de Roxana Josefina Ramírez de Ortiz (+), respondió de forma negativa a la acción principal.

Actuaciones procedimentales que ameritaron que el Juez A quo emita la Sentencia Nº 01/2022, de 28 de enero, de fs. 1613 a 1621, complementada mediante el auto de 27 de enero de 2022, que corre a fs. 1627 y vta., por intermedio del cual falló declarando: “…PROBADA LA DEMANDA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, RECONOCIMIENTO DE OBLIGACION INTERESES Y PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS, incoada por FPT MARKETING COMPANY LIMITED Y FREE PORT TERMINAL COMPANY LMITED, representado legalmente por MARTHA ROCA HUBBAUER Y DAVID PEINADO CONDE por memorial de fs. 139 a 141 de obrados en contra de LIDO JOAQUIN ORTIZ OVANDO por sí y en representación de ESTACIÓN DE SERVICIO LIDO E IMPORTACIONES LIDO Y HEREDEROS DE ROXANA JOSEFINA RAMÍREZ DE ORTIZ e IMPROBADA LA DEMANDA RECONVENCIONAL DE INEXISTENCIA DE ACCION Y DERECHO Y DAÑOS Y PERJUICIOS incoada por LIDO JOAQUIN ORTIZ OVANDO por memorial cursante de fs. 155 a 161…”.

Decisión judicial que encuentra su sustento según el Juez A quo, en las siguientes conclusiones, que: “…conforme al contenido del Documento Privado de Reconocimiento de Deuda y Compromiso de Pago de fecha 28 de noviembre de 2001 en sus puntos 1º, 2º y 3º, de manera irrefutable los ahora demandados LIDO JOAQUIN ORTIZ OVANDO Y ROXANA JOSEFINA RAMÍREZ DE ORTIZ hacen el reconocimiento expreso de la existencia de una deuda que asciende a la suma de $us. 179.606,61 y que dicho monto debe ser cubierto por 43 cheques de $us. 5.000 y la ultima de $us. 4.333,76 a partir del 20 de diciembre de 2001 conforme al plan de pagos adjunto al referido documento cursante a fs. 6 de obrados, no obstante del convenio y las condiciones estipuladas en dicho documento, LIDO JOAQUIN ORTIZ OVANDO Y LOS HEREDEROS DE ROXANA JOSEFINA RAMÍREZ DE ORTIZ hasta la fecha no han dado cumplimiento a los términos acordados en el documento privado de reconocimiento de deuda y compromiso de pago de fecha 28 de noviembre de 2001, INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN QUE COMO CONTRAPARTIDA GENERA PARA LOS DEMANDADOS UNA RESPONSABILIDAD CIVIL A FAVOR DE LA PARTE ACTORA ASI COMO AL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES PRODUCTO DEL INCUMPLIMIENTO DEL DOCUMENTO PRIVADO DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA Y COMPROMISO DE PAGO DE FECHA 28 DE NOVIEMBRE DE 2001, CONFORME LO ESTABLECEN LOS ARTS. 414, 984, 994 Y 999 DEL CÓDIGO CIVIL.

II.III. RESPECTO A LA DEMANDA RECONVENCIONAL DE INEXISTENCIA DE ACCION Y DERECHO Y PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

(…), en el presente caso, (…) el documento suscrito y firmado por FPT MARKETING COMPANY LIMITED Y FREE PORT TERMINAL COMPANY LIMITED representado por BILL BRADY HODGKINSON y LIDO JOAQUIN ORTIZ OVANDO y ROXANA JOSEFINA RAMÍREZ DE ORTIZ genera para los suscribientes una relación jurídico causal, generándose derechos y obligaciones por promesa unilateral, por lo que el demandante FPT MARKETING COMPANY LIMITED Y FREE PORT TERMINAL COMPANY LIMITED conforme lo faculta la norma adjetiva civil ha ejercido la presente acción de demanda de proceso ordinario sobre CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, RECONOCIMIENTO Y PAGO DE OBLIGACIÓN INTERESES Y DAÑOS Y PERJUICIOS.

Que, por otra parte, el fundamento utilizado por la parte reconvencionista en el hecho que al no haber ejercido su derecho por más de 7 años, no interponer otro proceso o que en el transcurso de 9 años de no haber utilizado la acción ordinaria en el plazo de 6 meses para modificar lo resuelto en el proceso ejecutivo, de ninguna manera demuestra que FPT MARKETING COMPANY LIMITED Y FREE PORT TERMINAL COMPANY LIMITED no tenga el derecho y/o la facultad de demandar ante órganos judiciales en resguardo y protección de sus derechos conculcados, más aún, cuando como ya se dijo en el CONSIDERANDO II, el transcurso de los 7 o 9 años en los que presuntamente el ahora demandado no habría ejercido el derecho de demanda o formular la vía ordinaria en proceso civil, corresponden a los fundamentos de la excepción de prescripción y cosa juzgada que ya fueron resueltos oportunamente(…).

Que, con relación a la DEMANDA RECONVENCIONAL DE DAÑOS Y PERJUICIOS, para efectos de considerar la solicitud que antecede se debe tener presente la previsión contenida en el Art. 136 del Código Procesal Civil que establece que “Las afirmaciones hechas por una parte que fueren relevantes o controvertidas, deben ser probadas” norma que se encuentra en concordancia con lo que establece el Art. 136 de la Ley 439, no obstante de esta previsión, DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO LA PARTE RECONVENCIONISTA NO HA LLEGADO A OFRECER Y/O PRODUCIR MEDIO PROBATORIO ALGUNO QUE LLEGUE A DETERMINAR EL MOTIVO, CAUSA O RAZON POR LA QUE LA PARTE ACTORA FPT MARKETING COMPANY LIMITED Y FREE PORT TERMINAL COMPANY LIMITED DEBA PAGAR AL RECONVENCIONISTA MONTO ALGUNO QUE CORRESPONDA AL PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS COMO EFECTO DE LA PRESENTE DEMANDA.…” (ver citas de fs. 1618 a 1620 vta.).

Sentencia que fue recurrida en grado de apelación junto a los autos interlocutorios que discurren de fs. 1446 a 1450 vta., (sobre excepciones de prescripción y cosa juzgada), y de fs. 1655 a 1658 complementada a fs. 1760 (sobre incidentes de nulidad procesal), todos ellos interpuestos por Lido Joaquín Ortiz Ovando por sí y en representación de la Estación de Servicio Lido y las Empresas FPT Marketing Company Limited Sucursal Bolivia y FREE Port Terminal Company Limited Sucursal Bolivia, representadas por Martha Roca Hubbauer, mediante los escritos de fs. 1685 a 1689, 1691 a 1692 vta., 1756 a 1757, 1783 a 1784 y 1786 a 1788, indistintamente, medios impugnativos que ameritaron que el Tribunal Ad quem, pronuncie el Auto de Vista Nº 67/2022, de 20 de julio, saliente de fs. 1833 a 1844, mediante el cual procedió a confirmar las decisiones impugnadas, argumentándose:

Sobre la aplicabilidad de los intereses del 10% anual.

- En un primer momento, tras referir que el contrato materia de cumplimiento lleva en su contendido un interés del 10% anual solo para la liquidación de las 43 cuotas estipuladas en el plan de pagos visible a fs. 6, en un segundo momento, manifestó que el contrato corriente de fs. 4 a 5, no contiene un interés convencional, para el capital después de vencidos los plazos pactados, en consecuencia, concluyó que corresponde ratificar la decisión del A quo de imponer a la obligación impaga el interés legal del 6% anual, en función de los arts. 347 y 414 del Código Civil.

En ese sentido, a todo este armazón procedimental y en función de los agravios de fondo que expusieron las Empresas FPT Marketing Company Limited Sucursal Bolivia y FREE Port Terminal Company Limited Sucursal Bolivia, que son objeto de análisis por este máximo Tribunal de Justicia, se establece que el tema a ser dilucidado, consiste en determinar:

1º Si el Tribunal de segunda instancia efectivizó una errónea interpretación e indebida aplicación de los arts. 347 y 414 del Código Civil, porque el contrato que corre de fs. 4 a 5 y el plan de pagos que discurre a fs. 6 forman una sola relación contractual, en consecuencia, el contrato materia de cumplimiento contiene un interés convencional establecido por las partes, el cual asciende al 10% anual y por ello corresponde que esta utilidad pecuniaria sea aplicada al caso de autos.

En ese entendido, sobre el tema objeto de debate, para un análisis jurídico conforme a derecho, conviene hacer cita a lo estipulado en el contrato de reconocimiento de deuda y compromiso de pago que corre de fs. 4 a 5, por medio del cual, las partes contratantes acordaron que:

“…1. (…) los Esposos: Lido Joaquín Ortiz Ovando y Roxana Josefina Ramírez de Ortiz, reconocemos que adeudamos a la Empresa FREE PORT TERMINAL MARKETING, representada por el Sr. Bill Brady Hodgkinson, la suma de $us. 179.606.61 como capital y $u$. 34,727.15 de intereses, por entregas de partidas de DIESEL al Crédito que eran destinados a nuestro Surtidor de venta (…).

2. La suma de 214,333.76 de capital más intereses adeudados indicados en la cláusula 1era de este documento, nos comprometemos cancelarlos con 43 Cheques mensuales cada uno $u$. 5,000.00 y el último de $u$. 4,333.76 a partir del 20 de diciembre del presente año 2001, de acuerdo con el PLAN DE PAGO concensuado entre ambas partes y expresamente elaborado y firmado, el mismo que formará parte de este documento para efectos legales…” (ver fs. 4).

Seguidamente cabe hacer mención al plan de pagos que cursa a fs. 6, que en su mérito expresa:

“…PLAN DE PAGOS

MONTO U$. 179,606.61

Forma de Pago … MENSUAL Intereses … 10% ANUAL

DEUDOR: ESTACION DE SERVICIO ´LIDO`…”.

Citas fáctico probatorias, que a todas luces reflejan que, Lido Joaquín Ortiz Ovando (por sí y en representación de la Estación de Servicios Lido), Roxana Josefina Ramírez de Ortiz (+) y la Empresa FREE Port Terminal Marketing Sucursal Bolivia, representada por Bill Brady Hodgkinson, a través de la cláusula segunda del contrato materia de cumplimiento, acordaron que se adeuda el monto de $us. 214.333,76, el cual deviene de la suma del capital principal de $us. 179,606.61 más el pago de intereses de $us. 34.727,15, este último, a ser pagado en (42) cheques mensuales, cada uno por un valor de $us. 5.000, y, el último cheque mensual, por un importe de $us. 4.333.76, los cuales debieron ser efectivizados desde el 20 de diciembre de 2001 hasta el 20 de junio de 2005 (ver fs. 6); aspectos que hacen resaltar que en el contrato materia de litigio se estipuló por sumatoria-cuantitativa un interés convencional del 10% anual, el cual además, se encuentra debidamente consignado en la parte superior derecha del plan de pagos que corre a fs. 6, (que forma parte del Instrumento Público Nº 0843029, de 28 de noviembre de 2021, de fs. 3 a 6), por ello se determina que el contrato materia de cumplimiento que corre de fs. 4 a 6 sí lleva un interés convencional del 10% anual; aspecto que de forma evidente pudo ser advertido por el Tribunal Ad quem, cuando entendió que el contrato de fs. 4 a 5 y el plan de pagos a fs. 6, lleva un interés convencional del 10%, solo para la liquidación de las 43 cuotas estipuladas en el plan de pagos visible a fs. 6.

Ahora bien, sobre el inexistente interés del 10% anual “para el capital después de vencido los plazos pactados” establecido por el Tribunal Ad quem, se determina, que esta conclusión vulnera el art. 347 del Código Civil, que establece: “…En las obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero, el resarcimiento por el retraso en el cumplimiento sólo consiste en el pago de los intereses legales desde el día de la mora. Esta regla rige aún cuando anteriormente no se hubieran debido intereses y el acreedor no justifique haber sufrido algún daño. Si antes de la mora se debían intereses en medida superior a la legal, se deberán los intereses moratorios en la misma medida, siempre que se encuentren dentro de los límites permitido…”, ya que esta regla de derecho, nos permite entender que, si antes de la mora se debían intereses en una medida superior a la legal, se deberán los intereses moratorios, en la misma medida, siempre que se encuentren dentro de los límites permitidos, lo cual no acontece, puesto que la división del 10% anual no supera el 1% mensual de la deuda ello quiere decir que el importe del rédito se encuentra dentro del parámetro establecido por Ley.

Particularidades de orden interpretativa que no fueron considerados por el Tribunal de alzada, por ello se dirá que en el entendido que la Ley Sustantiva Civil en su art. 347, abarcó este supuesto fáctico, corresponde establecer, que al existir un interés convencional del 10% anual sobre el monto adeudado antes de suceder la mora de la obligación, el monto porcentual de intereses del 10% anual, permanece tras sucedida la mora de la obligación objeto de tutela, debiendo efectivizarse la misma, a partir del 20 de diciembre de 2001, por ello, corresponde otorgar derecho a los reclamos traídos en casación.

IV.2. En lo concerniente al agravio 3 del recurso de casación interpuesto por las empresas FPT Marketing Company Limited Sucursal Bolivia y FREE Port Terminal Company Limited Sucursal Bolivia, representadas por Martha Roca Hubbauer, por medio del cual acusa que el Tribunal de alzada cometió error de hecho y de derecho al momento de emitir el Auto de Vista recurrido, porque dejo de lado que el contrato que corre de fs. 4 a 6 es a título oneroso, y también debido a que no se consideró la presunción legal inmersa dentro del art. 125 num. 2 del Código Procesal Civil que debió aplicarse al caso en concreto; asimismo, refirió que de ser ciertos los hechos que el Tribunal Ad quem percibió, se debió de condenar a la parte demandada al pago de $us. 34.727,15, que devienen de los intereses de las 43 cuotas pactadas en la cláusula primera del contrato materia de cumplimiento, y de forma ulterior regularse y pagarse el interés legal del 6% anual, que correría a partir de la fecha del vencimiento de la última cuota.

Sobre esta cuestionante, preliminarmente se debe considerar lo desglosado en el apartado III.1 del presente fallo, por medio del cual se determinó que el principio del per saltum impide que en sede casatoria este máximo Tribunal de Justicia aperture su competencia para conocer denuncias sobre incorrecta aplicación de la norma, el error de hecho o de derecho, etc., como defectos que el Auto de Vista pudiere contener, sin que antes estas temáticas agraviantes hayan sido expuestas en el recurso de apelación, para que de forma ulterior las mismas sean aprehendidas y absueltas por el Tribunal Ad quem, ya que no es aceptable, el salto de instancias.

En ese entendido, siendo que las denuncias: de error de hecho, que el contrato objeto del proceso es a título oneroso; error de derecho, sobre la falta consideración de la presunción legal inmersa dentro del art. 125 núm. 2 del Código Procesal Civil; y la errónea interpretación de los hechos; no formaron parte de los argumentos recursivos que las empresas demandantes expusieron en su recurso de apelación que corre de fs. 1691 a 1692 vta. y siendo que los mismos no ameritaron ningún tipo de manifestación por parte de la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en función del principio del per saltum y el principio de preclusión, este máximo Tribunal de Justicia declara la improcedencia de los presentes puntos agraviantes.

RECURSO DE CASACIÓN DE LIDO JOAQUIN ORTIZ OVANDO POR SÍ Y EN REPRESENTACIÓN DE LA ESTACIÓN DE SERVICIO LIDO.

IV.3. En lo que respecta al agravio a del recurso de casación interpuesto por Lido Joaquin Ortiz Ovando por sí y en representación de la Estación de Servicio Lido, por medio del cual se acusa que el Tribunal de alzada no valoró el proceso ejecutivo (no ordinarizado) que demuestra la viabilidad de su excepción de cosa juzgada.

Sobre esta cuestionante para un debido entendimiento cabe reseñar lo expresado por la Estación de Servicio recurrente en su recurso de apelación que cursa de fs. 1685 a 1689 (sobre la excepción de cosa juzgada):

“…Nuevamente refiriéndonos que los demandantes haciendo uso de las cláusulas de aceleración establecida en el contrato, promovieron un proceso ejecutivo de fecha 27 de agosto de año 2002, la misma que cursa a fs. 211 a 212 del expediente, dicho proceso concluyo con una sentencia contraria a los demandantes, tal cual su autoridad puede evidenciar por la documentación cursante a fs. 475 a 476, fallo que fue recurrido en Apelación y fue confirmada en fecha mediante Auto de Vista (…), tal cual su autoridad podrá valorar por las pruebas ofrecidas cursante a fs. 493 dicho Auto fue notificada a las partes en fecha 17 de marzo del año 2006, su autoridad podrá evidenciar por la documentación cursante a fs. 495 y no existiendo otro recurso ulterior contra dicho fallo la sentencia adquirió la calidad de cosa juzgada en fecha 17 de marzo del año 2006, fecha desde la cual corre el termino de seis meses para interponer la demanda ordinaria reconocida en favor de los perdidosos…” (ver fs. 1687 y vta.).

Aspecto que ameritó que el Tribunal de alzada por medio del Auto de Vista recurrido, concluya que:

“…2. EN CUANTO A LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA.- (…).

2.1. De los hechos descritos y los antecedentes procesales, tenemos que las infracciones acusadas no son ciertas, ello porque conforme resalta la MÁXIMA doctrinal respecto a la COSA JUZGADA, que para ser admitida, debe tener como base, la existencia de una Sentencia firme que resuelva el fondo de la litis, además debe existir ciertos requisitos que necesariamente deben cumplirse como son la TRIPLE IDENTIDAD, (…) DE SUJETOS, DE OBJETO Y DE CAUSA (…).

En el caso presente y pese a que conforme se tiene de las resoluciones dictadas en la audiencia del 9 de noviembre de 2021 de fs. 1536 a 1540 y Vlta, las únicas pruebas documentales que se ADMITEN en la causa, son las de fs. 1 a 14 y las de fs. 195 a 198, habiéndose RECHAZADO todas las demás pruebas, entre las que se encuentran las citadas en el recurso de apelación, (…), situación que impide en esta instancia procesal, poder valorar las pruebas señaladas por el Apelante, sin incurrir en valoración ilegal o indebida de las mismas (…), además las documentales de Fs. 211 a 212 y de Fs. 475 a 476 fueron presentadas en fotocopias simples que hace imposible valorarlas, por lo que hace imposible a este Tribunal que pueda dar cabida al petitorio del recurso concedido en efecto DIFERIDO contra las resoluciones apeladas…” (ver cita de fs. 1840 vta. a 1841 vta.).

Entonces, de toda esta breve reseña procedimental, se logra advertir que el Tribunal de alzada de forma evidente no consideró, las pruebas que conforman al proceso ejecutivo celebrado el 2002, sobre las cuales descansan los argumentos del recurso de apelación que cursa de fs. 1685 a 1689 interpuesto por Lido Joaquin Ortiz Ovando que actuó por sí y en representación de la Estación de Servicio Lido, debido a que el Tribunal Ad quem entendió que todos los elementos probatorios que conforman al proceso ejecutivo fueron rechazadas en la audiencia de 09 de noviembre de 2021 transcrita de fs. 1533 a 1540 vta., y porque los mismos cursan en fotocopias simples.

No obstante, dejó de lado que cuando la excepción de cosa juzgada, fue resuelta el 17 de septiembre de 2021, mediante el Auto que corre de fs. 1446 a 1450 vta., la prueba no se encontraba afectada por ninguna decisión de rechazó, ya que incluso las mismas empresas demandantes sustentaron sus argumentos de contradicción sobre la excepción de cosa juzgada, en: “…la sentencia del proceso ejecutivo saliente a fs. 516 del expediente y que es confirmada por el Auto de Vista de fs. 534 del expediente…” (ver fs. 1443 vta.), es decir, que todos los elementos probatorios que en su conjunto conformaron al proceso ejecutivo celebrado el año 2002, al momento de la resolución de la excepción de “cosa juzgada”, se encontraban admitidos; en consecuencia, los mismos debieron ser considerados por el Tribunal de alzada al momento de emitir el Auto de Vista recurrido, por lo que este Tribunal se reserva esta labor de índole considerativa, cuando se analice el recurso de casación de fondo interpuesto por la Estación de Servicios Lido.

IV.4. En lo que corresponde a los agravios b y f del recurso de casación interpuesto por Lido Joaquin Ortiz Ovando por sí y en representación de la Estación de Servicio Lido, por medio de los cuales denuncia que:

- El Tribunal Ad quem vulneró el art. 386. II del Código Procesal Civil, debido a que no consideró que las empresas demandantes solo podían ordinarizar su demanda ejecutiva, incoada el 2002, para cobrar su deuda, más no podía plantear nuevo proceso ordinario de cumplimiento de obligación, aspectos de orden considerativo por los que se demuestra que corresponde la viabilidad de su excepción de cosa juzgada.

- El Tribunal Ad quem vulneró el art. 1319 del Código Civil, porque no consideró que la demanda ejecutiva que interpuso la parte demandante el 2002, al no ser ordinarizada adquirió la calidad de cosa juzgada formal y material, aspectos que viabilizan su excepción de cosa juzgada.

Identificados que fueron los tópicos gravosos objeto de absolución resulta imperioso resaltar el carácter formal y la falta de connotación sustancial de la excepción previa de falta de capacidad de la parte demandante o impersonería en su apoderado o apoderada, nominada en el art. 128 num. 2 del Código Procesal Civil, debido a que la misma tiene la única misión de sanear el proceso civil, para que de forma ulterior la Sentencia que se emita dentro de la causa surta plena eficacia jurídica.

Aspecto de orden considerativo que fortalece el criterio interpretativo expuesto por el Auto Supremo Nº 376/2010, de 01 de noviembre, que determinó: “…que cuando se resuelve una excepción de impersonería ya sea en el ejecutante o su apoderado, tal decisorio una vez agotadas todas las instancias recursivas, no adquiere la calidad de cosa juzgada formal ni material, toda vez, que sólo se decidió sobre un aspecto meramente procesal, como es la capacidad legal de quien interviene en el proceso como ejecutante, ejecutado o apoderado de alguno de ellos, debido a que este aspecto de hecho, puede ser subsanado en cualquier momento. De ahí que, en los procesos ejecutivos sólo la resolución que resuelve el fondo del proceso puede adquirir la calidad de cosa juzgada formal y material siempre y cuando se encuentre concluido en todas sus instancias el proceso ordinario de revisión, o no se haga uso de esta prerrogativa en el plazo de ley. Este razonamiento, encuentra su respaldo legal en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, referido al trámite y resolución de las excepciones, que en su parágrafo II claramente establece que "La resolución que declare probadas las excepciones previstas por los incisos 7, 8, 9, 10 y 11 del mismo artículo, tendrán el carácter de Sentencia" de cuya inteligencia se infiere, como se tiene dicho antes, que la resolución de las excepciones previstas en los incisos 1 al 6 de la citada norma, entre ellas la de impersonería, no constituyen ni se equiparan a una Sentencia y, por tanto, no causan estando ni pueden adquirir la calidad de cosa juzgada porque no atacan al fondo de la demanda sino tan sólo un aspecto procesal subsanable.…”.

En el sub lite, siendo que (el año 2002) Bill Brady Hodgkinson en representación de la Empresa FREE Port Terminal Company Limited Sucursal Bolivia, por medio del escrito que corre de fs. 211 a 212, promovió demanda ejecutiva de cobro de dinero de $us.179.606,61., con base en el documento privado sobre reconocimiento de deuda y compromiso de pago, que corre a fs. 199 a 202, que tras seguir el ritual procedimental establecido por el abrogado Código de Procedimiento Civil, culminó con la Sentencia Nº 04/2004, de 16 de marzo, que discurre de fs. 516 a 517, que en su mérito declaró: “…IMPROBADAS la demanda de fs. 14 a 15 y la excepción de falta de fuerza ejecutiva y PROBADA la de impersoneria en el ejecutante…”.

Entendiéndose que: “…Si bien los ejecutados en principio admiten la representatividad de Bill Brady Hodkingson, lo hacen por tratarse de transacciones comerciales, cuyo mandato si existe, es de carácter general, esto es, de administración solamente, definido por el art. 810 del Código Civil, más no para pleitos.

La excepción de falta de personería en el ejecutante se halla justificada…” (ver fs. 516 vta a 517).

En ese mérito, en aplicación del precedente contenido en el Auto Supremo Nº 376/2010, de 01 de noviembre, se determina que la Resolución Nº 04/2004 que corre de fs. 516 a 517, pronunciado en el caso que siguió la empresa FREE Port Terminal Company Limited Sucursal Bolivia representada por Bill Brady Hodgkinson, en contra de los esposos Lido Joaquin Ortiz Ovando y Roxana Josefina Ramirez de Ortiz (+) que declaró la procedencia de la excepción de impersoneria en el apoderado de la empresa FREE Port Terminal Company Limited Sucursal Bolivia, no se equipara bajo ninguna óptica a una sentencia, porque en la misma no se juzgó el documento privado sobre reconocimiento de deuda y compromiso de pago, que corre de fs. 3 a 6 (del actual proceso ordinario) y de fs. 199 a 202 (del anterior proceso ejecutivo), resultando un simple auto definitivo formal, que trae como consecuencia su falta de connotación sustancial con el objeto del proceso, por ello estos elementos probatorios resultan insuficientes para declarar la aplicabilidad del instituto de la cosa juzgada al caso en concreto.

Asimismo, en función de lo desglosado en el apartado III.3 de la presente decisión, por medio del cual se estableció que: los presupuestos de procedibilidad de la acción de ordinarización de proceso ejecutivo, son: 1) La Sentencia dictada en el proceso ejecutivo, debe y tiene que estar debidamente ejecutoriada en lo formal, 2) La demanda ordinaria posterior, debe ser interpuesta dentro del plazo de seis meses que será computado desde la notificación con la ejecutoria de la Sentencia, siempre y cuando este haya recaído sobre el fondo de la pretensión litigada, vencido el plazo, caducará el derecho a demandar la revisión. 3) El proceso ordinario posterior debe tener por objeto el derecho material, 4) La revisión del proceso ejecutivo en la vía ordinaria podrá ser promovida por cualquiera de las partes que intervinieron en el proceso ejecutivo.

En ese sentido, se determina también, que la demanda ejecutiva promovida por la Empresa FREE Port Terminal Company Limited Sucursal Bolivia representada Bill Brady Hodgkinson (fs. 211 a 212), que culminó con el Auto definitivo Nº 04/2004, de 16 de marzo, (fs. 516 a 517), no podía ser ordinarizado, porque de forma evidente incumple con el segundo requisito de este instituto procedimental, es decir, que la sentencia ejecutoriada recaiga sobre el contrato privado de reconocimiento de deuda y compromiso de pago que corre de fs. 3 a 6, ya que por medio del auto definitivo de fs. 516 a 517 solo se resolvió un asunto que atinge a una cuestión formal, que es la falta de personería en el apoderado de la empresa FREE Port Terminal Company Limited Sucursal Bolivia, por todo lo antes dicho, se declara la infundabilidad de los presentes agravios.

IV.5. Con relación a los agravios identificados como c) del recurso de casación interpuesto por Lido Joaquin Ortiz Ovando por sí y en representación de la Estación de Servicio Lido, mediante el cual acusa que el Tribunal de Alzada vulneró el art. 265 del Código Procesal Civil, debido a que no se pronunciaron sobre los agravios que sustentaron su medio recursivo que corre de fs. 1685 a 1689, tales como ser: que el Juez A quo, no resolvió su pretensión de falta de acción y de derecho, que se está cobrando es una obligación prescrita y por último que se pretende cobrar una obligación sobre la que recayó la autoridad de cosa juzgada material.

Sobre esta cuestionante, lo desarrollado en el apartado III.2. del presente fallo nos enseñó que hay incongruencia omisiva cuando uno o varios de los puntos agraviantes que conformaron el escrito de apelación no fueron absueltos por el Tribunal Ad quem, entonces, siendo que por medio de este tipo de cuestionamientos se impugna los defectos de estructura (congruencia externa) que pudiere tener la resolución de segunda instancia, aspectos que hacen que la labor del Tribunal de casación se circunscriba en establecer si hubo o no respuesta a los reclamos que el recurrente llevo a instancia apelatoria.

Sobre esta cuestionante en principio cabe hacer cita a los argumentos recursivos que Lido Joaquin Ortiz Ovando por sí y en representación de la Estación de Servicio Lido expuso en su escrito recursivo de apelación que corre de fs. 1685 a 1689:

“…V.- APELACIÓN DE LA SENTENCIA.- (…). Al respecto manifestar que los acreedores tenían conocimiento que no le asistía ningún derecho para accionar nuevamente en nuestra contra, con un mismo documento, pero con el mismo documento lo vuelve hacer, sabiendo que su supuesto Derecho se encuentra prescrito, es decir, que por no haber ejercido por más de 7 años, a operado la prescripción. Por otro lado, el hecho de no haber utilizado la acción Ordinaria para modificar lo resuelto en el proceso ejecutivo que nos inició hace 19 años atrás, hizo caducar su derecho, (…).

Su autoridad no ha valorado estos extremos cuyas pruebas se encuentran en el proceso lo que hacen inviable su accionar del acreedor por haber prescrito su derecho a demandar y tener el proceso ejecutivo la calidad de cosa juzgada…” (ver cita a fs. 1688 y vta.)

Así también es menester citar lo expuesto por el Tribunal de alzada en el Auto de Vista recurrido sobre estas cuestionantes:

“…CONSIDERANDO IV.- RESPECTO A LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA POR PARTE DEL DEMANDADO LIDO JOAQUIN ORTIZ OVANDO.- (…) el Juez de Primera Instancia, ha comprendido correctamente las pretensiones de las partes, de la misma forma ha valorado correctamente las pruebas de cargo y de descargo, conforme lo establece el Art. 145 del Código Procesal Civil, pues, de las pruebas ofrecidas y producidas en el juicios, no ha sido probado sobre la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios, pues, para ello y conforme a los puntos de hecho a probar fijados por el Juez A quo, debía acreditarse y demostrarse la inexistencia de acción y derecho y la procedencia de pago y daños y perjuicios, pretensiones que no han sido demostradas, ya que la parte actora tiene acreditado que los demandados se encuentran obligados al pago de monto de dinero que ellos mismos reconocieron adeudar en favor del demandante. En cuanto a los daños y perjuicios, estos no han sido acreditados por ningún medio, pues, no han señalado en qué consisten.

En consecuencia, además de los argumentos antes expuesto, se concluye que la sentencia no vulnera el Art. 213 del Código Procesal Civil, (…); de lo cual se puede deducir y evidenciar un trabajo de fundamentación y motivación del Juez A quo; en cuyo caso los argumentos expresados como agravios por el recurrente no son evidentes y se denota que el Juez A quo, cumplió con las reglas de la verdad material y sana critica establecidas en el Art. 134 del Código Procesal Civil, de manera que el Juez de la causa al haber dictado la sentencia y declarado improbada la demanda reconvencional, actuó de forma legal y correcta…” (ver fs. 1842 a 1843).

Aspectos de orden fáctico-procesal, que nos permiten concluir que las cuestionantes gravosas que la Estación de Servicio recurrente y a su representante legal expusieron en su escrito recursivo visible de fs. 1685 a 1689, como ser: la denuncia, que se está cobrando una obligación prescrita y, la acusación que se pretende cobrar una obligación que cuenta con calidad de cosa juzgada material, debido a que la empresa demandante no ordinarizó el proceso ejecutivo que interpuso el año de 2002; sí fueron absueltos a través del Auto de Vista recurrido, cuando el Tribunal de Alzada determinó que el Juez de primera instancia comprendió correctamente las pretensiones de las partes y en una correcta aplicación de los arts. 134 y 145 del Código Procesal Civil, valoró las pruebas de descargo, y, por último, que la Sentencia recurrida cumple con los requisitos estructurales descritos en el art. 213 de la Ley Nº 439; en mérito a ello, el vicio de incongruencia omisiva reclamada por el recurrente, resulta falaz, en consecuencia, corresponde declarar infundado el presente cargo.

IV.6. Con relación al agravio identificado como d), del recurso de casación interpuesto por Lido Joaquin Ortiz Ovando por sí y en representación de la Estación de Servicio Lido, mediante el cual denuncia la violación de los arts. 31 y 44 num. 6 del Código Procesal Civil, debido a que la apoderada de las empresas demandantes Martha Roca Hubbauer a pesar de conocer del sensible fallecimiento del coapoderado David Peinado Conde (+), no dio a conocer a los jueces de instancia este suceso procesal, efectuando actos procesales nulos en función del art. 5 de la Ley Nº 439, asimismo, refirió que el poder Nº 569/2009, de fs. 146, incumple con lo establecido por el art. 35.III del Código Procesal Civil.

Sobre esta cuestionante, preliminarmente se debe considerar lo desglosado en el apartado III.1 del presente fallo, por medio del cual se determinó que el principio del per saltum impide que en sede casacional este máximo Tribunal de Justica aperture su competencia para conocer denuncias sobre incorrecta aplicación de la norma, error de hecho o de derecho, etc., cuando estas cuestionantes no hayan sido expuestas en el recurso de apelación con el objeto de que ulteriormente el Tribunal de alzada las aprehenda y absuelva, ya que no es aceptable, el salto de las instancias.

En ese entendido, sobre la denuncia de violación de los arts. 31 y 44 núm. 6 del Código Procesal Civil porque la apoderada Martha Roca Hubbauer no dio a conocer el sensible fallecimiento del coapoderado David Peinado Conde (+); siendo que esta cuestionante no formó parte de los argumentos recursivos que la Estación de Servicio recurrente expuso en su recurso de apelación que corre de fs. 1685 a 1689 y siendo que los mismos no ameritaron ningún tipo de manifestación por parte de la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en función del principio del per saltum y el principio de preclusión, este máximo Tribunal de Justicia declara la improcedencia del presente punto agraviante.

IV.7. Con relación al agravio identificado como e) del recurso de casación interpuesto por Lido Joaquin Ortiz Ovando por sí y en representación de la Estación de Servicio Lido, mediante el cual acusa que el Tribunal de alzada atentó en contra de los arts. 1493 y 1507 del Código Civil, porque no consideró la fecha en la que el defensor de oficio fue citado, es decir, el 22 de junio de 2010, aspecto de orden considerativo que hace ver que la obligación materia del proceso se encuentra prescrita.

Sobre esta cuestionante en función de los desarrollado en el apartado III.4 del presente fallo por medio del cual se estableció que el término de la prescripción puede ser interrumpida por todo acto jurídico procesal que denote una manifestación de voluntad que acredite en forma auténtica que el acreedor no ha abandonado su crédito y que su propósito es no dejarlo perder, requiriéndose para el efecto que actuación jurídico-procesal contenga los siguientes requisitos: 1) ser deducido ante un órgano jurisdiccional; 2) demostrar inequívocamente la voluntad del acreedor de lograr el cumplimiento de la obligación; 3) ser notificado a quien se quiere impedir que prescriba.

En el sub lite, se establece que las empresas FPT Marketing Company Limited Sucursal Bolivia y FREE Port Terminal Company Limited Sucursal Bolivia interrumpieron el termino para el instituto de la prescripción operativice sobre la obligación inmersa dentro del contrato que corre de fs. 3 a 6, debido a que: primero, promovieron demanda de cumplimiento del contrato que corre de fs. 139 a 141 vta., ante el Juzgado de Partido y de Sentencia de Puerto Suárez de la provincia de German Busch del departamento de Santa Cruz; segundo, porque del escrito de demanda que corre de fs. 139 a 141 vta., se advierte que de forma específica las empresas demandantes exponen como pretensión objetiva, el reconocimiento, cumplimiento y pago de la obligación contendía en el: “…contrato de fecha 28 de noviembre de 2001 con reconocimiento de firmas en el formulario Nº 2144926 (…), debiendo disponer que los demandados nos paguen a tercero día de ejecutoriada la SENTENCIA la suma de: (…) ($us. 179.606,61)…”; y tercero, debido a que este acto iniciación procesal fue puesto a conocimiento de los esposos Ortiz-Ramírez y la Estación de Servicio Lido, conforme consta del formulario de citación personal que discurre a fs. 154 y la publicación edictal que cursan a fs. 177, el 24 de febrero de 2010 y el 24 de marzo de 2010, es decir antes que opere el término de la prescripción, deviniendo en infundada esta denuncia.

Más aún, si consideramos que de una atenta revisión de la cláusula primera del contrato que corre de fs. 3 a 6, las partes que participan en la referida relación contractual son: la empresa FREE Port Terminal Company Limited Sucursal Bolivia representada por Bill Brady Hodgkinson ´como acreedor`, y Lido Joaquin Ortiz Ovando (representante legal de la Estación de Servicios Lido) y Roxana Josefina Ramírez de Ortiz (+) ´como deudores`, lo que significa, que en el contrato materia de cumplimiento, no se advierte la participación del Abg. Erwin Flores Salazar, como parte deudora, para que el acto de comunicación procesal con el que fue llamado a juicio, cobre relevancia sustancial, para ser considerado como un acto de interrupción de prescripción de la obligación que corre a fs. 3 a 6, por ello la parte recurrente deberá considerar los fundamentos descritos líneas arriba.

Por lo expuesto y fundamentado corresponde emitir Auto Supremo conforme a lo establecido en el Art. 220.IV del Código Procesal Civil.