VISTOS
El recurso de casación de fs. 925 a 934, interpuesto por Luz María Desiree Calvo Carmona en representación de la ONG Instituto Socio Ambiental Bolivia-ISA BOLIVIA; impugnando el Auto de Vista Nº 077/2022 de 5 de diciembre, de fs. 906 a 915, emitido por la Sala Segunda Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso de pago de beneficios sociales, seguido por Oscar Javier Tordoya Knoch contra la Entidad recurrente, la contestación de fs. 946 a 948; el Auto de 23 de marzo de 2023 de fs. 949, que concedió el recurso de casación; el Auto de Admisión de 20 de abril de 2023 (fs. 956) y todo lo que fue pertinente analizar;
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO.
Sentencia.
Tramitado el proceso laboral, el Juez de Trabajo y Seguridad Social Segundo de Cochabamba, emitió la Sentencia de 19 de marzo de 2020 de fs. 865 a 874, que declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 4 a 7, aclarada a fs. 12, e IMPROBADA la excepción perentoria de pago opuesta de fs. 21 a 24, ordenando a ISA BOLIVIA dentro de tercer día la ejecutoria de la Sentencia, pague al demandante el monto total de Bs. 97.400.- (Noventa y siete mil cuatrocientos Bolivianos 00/100) por concepto de indemnización, aguinaldos y vacaciones, más la correspondiente actualización y multa prevista por el art. 9 del Decreto Supremo N° 28699 de 1 de mayo de 2006, concordante con el párrafo III del art. 1 de la Resolución Ministerial N° 447 de 8 de julio de 2009, que Reglamenta el Decreto Supremo (DS) N° 110 de 1 de mayo de 2009, por el retraso en el pago de sus beneficios sociales y derechos laborales.
Auto de Vista.
En grado de apelación deducido por el demandado de fs. 883 a 889, contestación de fs. 892 a 893, la Sala Segunda Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista Nº 077/2022 de 5 de diciembre, de fs. 906 a 915, que REVOCÓ parcialmente la Sentencia Nº 19 de marzo de 2020 de fs. 865 a 874, en lo referente al pago del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” de la gestión 2014, modificando a Bs. 5.700.-, resultando el monto total a pagar a favor del actor la suma de Bs. 91.100.-; sin costas y costos por la revocatoria parcial.
II. RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN.
Contra el mencionado Auto de Vista, la empresa demandada formuló recurso de casación, conforme los fundamentos del escrito de fs. 925 a 934:
Recurso de casación en la forma.
Señaló que, el Auto de Vista emitido violó la Ley y no aplicó correctamente lo que dispone el art. 69-I del Código Procesal Civil (CPC-2013), porque de la revisión del memorial de contestación a la apelación de fs. 892 a 893, se evidencia que el actor no suscribió el señalado memorial, habiéndose tramitado posteriormente la concesión, sin que el Juez de Primera Instancia y el de Alzada consideren la vulneración del artículo mencionado.
Recurso de casación en el fondo.
No se apreció toda la prueba documental aportada, en particular la de fs. 458 a 846, que demuestra una relación de carácter de consultor, no existiendo la imaginaria relación laboral, determinada por los de instancia, transgrediendo la verdad material, sólo es posible reconocer como relación laboral el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2017 a 28 de febrero de 2018. Así en el período comprendido entre el 10 de julio de 2014 a 30 de noviembre de 2017, el actor no cumplía horarios ni firmaba asistencia, no existiendo características de la relación laboral, no correspondiendo el pago de beneficios sociales por ese período.
Señaló que, existió error en la valoración de la prueba con la documental que cursa a fs. 599 a 606 que demuestran que en el período comprendido entre el 10 de julio de 2014 al 30 de septiembre de 2015 el demandante tenía actividad deportiva profesional del básquet en la ciudad de Cochabamba, incompatibles de cumplimiento con la actividad laboral de la ONG que tenía su proyecto en la localidad de Raqaypampa (a 7 horas de la capital Cochabamba), no pudiendo al mismo tiempo estar jugando básquet profesional y trabajando como consultor, no correspondiendo indemnización, aguinaldo y aguinaldo Esfuerzo por Bolivia por este período, más aún cuando no existe contrato, para demostrar la relación.
En relación al segundo período noviembre de 2015 a noviembre de 2017, las pruebas de fs. 458 a 594 demuestran que el demandante firmó varios contratos de consultoría, no existiendo relación de subordinación y dependencia, que, como consultor, éste disponía de su tiempo para jugar básquet profesional, no correspondiendo reconocer indemnización, aguinaldo o segundo aguinaldo, ni vacaciones.
Aplicación indebida del art. 167 del CPT, cuando el actor confesó jugar básquet durante la gestión 2014, no importando si de manera profesional o voluntaria, empero si participaba en campeonatos nacionales, no correspondiendo reconocer la vacación.
Falta de motivación y fundamentación con relación a los conceptos de vacación y aguinaldo, al no haberse valorado correctamente la prueba de los contratos de consultoría, e incumplimiento de requisitos y características laborales, no correspondiendo el pago por estos conceptos.
Petitorio.
Concluyó solicitando al Tribunal Supremo que se emita Auto Supremo y “…CASE el Auto de Vista Nº 077/2022… y deliberando en el fondo declaren: MODIFIQUEN el tiempo de servicios (por carecer de requisitos y características de índole laboral con el demandante) y SUPRIMAN los conceptos vacación y aguinaldos,…”.
Contestación:
Corrido en traslado el recurso, el actor contestó por memorial de fs. 946 a 948, negando los fundamentos vertidos, solicitando se declare improcedente el recurso planteado o alternativamente infundado, con imposición de costas y costos.
Admisión:
Concedido el recurso, este Tribunal mediante Auto de 20 de abril de 2023 de fs. 956, declaró admisible el recurso, por lo que se pasa a resolver:
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
En mérito de los antecedentes expuestos, de la revisión minuciosa del cuaderno procesal y lo señalado en el recurso de casación, corresponde considerar lo siguiente:
Doctrina y jurisprudencia aplicable al caso:
El principio de verdad material
Una de las principales reformas a la administración de justicia, se produjo a través del reconocimiento y mandato constitucional de prevalecer a la verdad material sobre la verdad formal; así los arts. 180-I de la CPE y 30-11 de la Ley Órgano Judicial (LOJ), establecen como un principio procesal a dicha verdad, con la finalidad que toda resolución, contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los acontecimientos suscitados, antes de subsumir el accionar jurisdiccional a ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia.
Principio, que bajo el establecimiento que propugna el Estado Boliviano y de manera imperativa el Órgano Judicial, debe ser cumplido inexcusablemente en todo proceso; aplicando la normativa vigente desde la Constitución Política del Estado y no de forma inversa.
Principio “in dubio pro operario”
El principio de protección enunciado en la art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, abarca también al “principio de favor o principio pro operario”, que concreta su aplicabilidad en tres vertientes, a saber: “…a) En la eventualidad de conflicto de leyes, prevalecerán las del Trabajo, bien sean sustantivas o adjetivas; b) En el supuesto de conflicto de normas, será aplicable la más favorable al trabajador; y, c) En el caso de que el juzgador laboral halle incertidumbre entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferir la interpretación que más beneficie al trabajador.”, este último caso, es el principio denominado como in dubio pro operario, (véase el Auto Supremo Nº 005 de 1 de abril de 2014 emitido por la Sala Social y Administrativa Primera de este Tribunal Supremo de Justicia).
Sobre el principio in dubio pro operario, su significado conlleva a que, en caso que una norma se pueda interpretar de varias maneras, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador; sin embargo, la aplicación de este principio tendría en la práctica un sentido limitado a su esencial significado en su instrumentalización dentro de casos de real duda, para valorar el alcance o el significado de una prueba; sin embargo, ello no implica que el principio in dubio pro operario sirva de medio para suplir omisiones; más sí para apreciar adecuadamente el conjunto de los elementos probatorios, teniendo en cuenta las diversas circunstancias del caso (Plá Rodriguez, Américo, en su obra “Los Principios del Derecho del Trabajo”.
Para finalizar, la conclusión central arriba al hecho que, el principio protector inherente al Derecho sustantivo laboral, comprende de modo cierto e inevitable al Derecho adjetivo laboral; no pudiendo entenderse una práctica procesal laboral, sino, desde una perspectiva tuitiva, pues un sentido contrario diluiría; no sólo los principios generales de la materia, sino, conformaría cauces contrarios a los fines que la propia Constitución señala y persigue.
Respecto de la prueba y su valoración en materia laboral.
El Derecho Laboral, es parte del Derecho Social, en el que se asume que existe una relación jurídica desigual, que justifica que el Estado, intervenga a objeto de equilibrar la misma. Este es el fundamento por el que, dentro el ámbito del derecho laboral, se ha establecido determinadas prerrogativas que tienen por finalidad lograr un equilibrio entre los derechos del trabajador y el empleador; siendo uno de ellos, el principio de inversión de la carga de la prueba que tiene raíz constitucional en el art. 48-I, desarrollado en los arts. 3-h), 66 y 150 del CPT; es decir, que corresponde al empleador desvirtuar lo alegado en la demanda.
La Constitución Política del Estado (CPE), establece fundamentos laborales y de protección al trabajador; en ese sentido, el citado art. 48 de la CPE y su parágrafo I señala: “Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio”, en su parágrafo II establece que: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.
El principio de inversión de la prueba, contenido en la norma constitucional citada, establece que la carga de la prueba le corresponde al empleador. Este principio en materia laboral, es contrario a la regla general de principio de aportación de prueba, que establece:“quién afirma un hecho debe probarlo”; en el proceso laboral se traslada esa responsabilidad al empleador.
Conforme al principio laboral constitucional, el art. 66 del CPT establece que, en todo juicio social, incoado por el trabajador, la carga de la prueba corresponde al empleador, sin perjuicio que aquel pueda ofrecer las pruebas que estime convenientes. A su vez el art. 150 de la misma Ley procesal laboral, establece que en esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio que el actor aporte las pruebas que crea conveniente.
Consiguientemente, le corresponde al empleador la obligación de proporcionar al proceso los elementos de prueba necesarios, a fin de desvirtuar lo señalado por el trabajador; y que, además, le permita al Juez adquirir una convicción positiva o negativa de la pretensión, basada en el principio de verdad material.
La inversión de la prueba en materia laboral goza -por así decirlo- de una presunción de veracidad respecto a la demanda del trabajador, “presunción juris tantum”, que debe ser destruida por el empleador con las pruebas que este aportara en su defensa.
Asimismo, el art. 158 del Código Adjetivo Laboral, en concordancia con el inciso j) del art. 3 del mismo cuerpo legal, dispone: “El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas, y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la Ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio.”; apreciando además de ello, los indicios de forma conjunta, destacando su gravedad, concordancia y convergencia, conforme dispone el art. 200 del CPT.
Esta valoración probatoria, otorgada a la autoridad judicial, en materia laboral, no es infalible; por el contrario, la doctrina establece que una autoridad judicial a tiempo de valorar un medio probatorio, puede incurrir en dos tipos de errores: en error de derecho, que consiste que la autoridad judicial, al momento de fundar su decisión en un determinado medio de prueba, omite determinadas formalidades legales que se establecieron para dicho medio de prueba; el segundo, es el error de hecho, consistente que, la autoridad judicial al citar un determinado medio de prueba en su decisión, hace mención a determinadas situaciones que el referido medio de prueba no contiene, consiguientemente la manera lógica y coherente de demostrar este error de hecho, es compulsando la decisión de la autoridad judicial con el contenido mismo del medio de prueba que cursa en el expediente.
Lo explicado tiene plena correspondencia con el art. 271 del Código Procesal Civil (CPC-2013), que dispone: “El recurso de casación… (…) …procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial”.
Relación laboral – características esenciales
En esencia todo trabajo, más allá del grado de preparación técnica requerido para cada profesión u oficio, constituye una prestación a favor de otro, por lo cual existe siempre la realización de un acto, la prestación de un servicio o bien la ejecución de una obra; en tal marco, el D.S. Nº 23570 de 26 de julio de 1993, anuncia las características esenciales de la relación laboral, a saber: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador; b) La prestación del trabajo por cuenta ajena; y, c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación. Sobre este particular, en similar entendimiento el art. 2 del D.S. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, establece que en las relaciones laborales dónde concurran aquellas características esenciales precedentemente citadas, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo.
Relación de subordinación y dependencia
La subordinación y la dependencia, componen el elemento principal para la identificación de la existencia del contrato de trabajo y consecuente relación laboral; la doctrina en la materia reconoce como la facultad del empleador de exigir al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Esta atribución, se circunscribe únicamente a la actividad laboral y gravita en torno a sus efectos propios en el marco del respeto a la dignidad y los derechos del trabajador.
Prestación de trabajo por cuenta ajena
Es la labor personal, física o intelectual, que implica la realización de actos materiales ejecutados por el trabajador, en beneficio del empleador, ya sea éste una persona natural o jurídica indistintamente.
Por esta figura, tanto el costo del trabajo producto como los resultados son destinados al empleador, que es quien corre con todos los riesgos, y aprovecha los resultados; recibiendo el trabajador como contraprestación una remuneración por su labor, sin que se vea afectado por el resultado económico de la operación.
Desde este panorama, la doctrina enseña que el trabajo por cuenta ajena exige tres características esenciales: i) Que el costo del trabajo corra a cargo del empleador; ii) Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empleador; y, c) Que sobre el empleador recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo.
Percepción de remuneración o salario
Otro elemento de la relación de trabajo, es la contraprestación por el trabajo desarrollado, es decir el pago de un salario.
En términos generales “salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” (C095 - Convenio sobre la Protección del Salario; 1949, Organización internacional del Trabajo).
Contrato de trabajo y Contrato Civil de Consultoría
A.- El contrato laboral encuentra origen en el reconocimiento de la situación de asimetría en la que se encuentran las partes, la cual no permite presumir que el acuerdo de voluntades se produzca a partir del ejercicio no interferido ni restringido de la autonomía de cada una de ellas, como sí ocurre en el contrato civil.
La evolución de las sociedades reivindicó el trabajo, tanto como un valor como así un principio esencial del Estado, y como un derecho fundamental de las personas de cuya realización efectiva depende el desarrollo de la misma en condiciones de dignidad.
El contrato de trabajo es la fuente de la relación laboral, cumple una función reguladora complementaria de las condiciones establecidas en la Constitución y en la Ley, condiciones que las partes no están en capacidad de transgredir, empeorar o desconocer, pues ello implicaría la nulidad de sus cláusulas.
El contrato laboral se caracteriza, porque el trabajador deberá prestar personalmente el servicio, en beneficio del empleador; es decir, la actividad a realizar la ejecutará el mismo; existe una continua subordinación del trabajador con respecto al empleador.
En este orden, el empleador tiene la facultad de impartir órdenes al trabajador, de acuerdo a las necesidades y conveniencias de la organización; el empleador deberá retribuir al trabajador mediante una remuneración, que para efectos del contrato se denominara salario; debido a la relación laboral existente, el trabajador tiene derecho al pago de prestaciones sociales; el contrato laboral se podrá establecer de acuerdo a su duración, a término fijo o a término indefinido.
En el caso de los contratos establecido a término fijo, será posible la prórroga del mismo cuando las partes así lo acuerden.
B.- El consulting o consultoría es aquel contrato por el cual una parte se obliga a suministrar a la otra parte un dictamen sobre alguna cuestión comercial, financiera, legal, tecnológica o de otro orden que requiera de un análisis, evaluación y conclusión fundada en conocimientos científicos o técnicos.
El contrato de consultoría, se halla reglado por principios que suponen la igualdad entre quienes contratan.
Se encuentra inserto dentro de un sistema que reconoce el principio de la autonomía de la voluntad que faculta a todos los sujetos a obligarse como estimen pertinentes y con quien consideren oportuno, sin mayor limitación es que aquellas que establecen las leyes, el orden público y las buenas costumbres.
El contrato de consultoría enmarca las siguientes características, es bilateral, por la existencia de dos partes contratantes, la entidad que solicita un dictamen y la que lo emite, la consultora y la consultante respectivamente; es consensual, debido al consentimiento de las partes que intervienen; es oneroso, debido a que cada una de las partes no está dispuesta a dar sino es en condición de recibir un beneficio económico; es atípico, ya que no existe una norma específica que lo regule, tal como lo evidenciamos en el Código Civil, de ahí que, en consideración de la naturaleza del contrato de consultoría se la considera como una subespecie del contrato de obra establecida en el art. 732 del Código Civil.
Por lo anterior, el contrato de consultoría en nuestra legislación, forma parte de una amplia variedad de contratos en el cual, a criterio de los interesados y con base en las disposiciones legales existentes, se acordarán aspectos como objeto, remuneración u honorarios por los servicios prestados, tiempo de ejecución de las actividades contratadas y las causas de terminación del contrato, sin que ellos exista una relación de carácter laboral, por lo tanto no le son aplicables las disposiciones laborales, sobre el reconocimiento y pago de la liquidación de prestaciones sociales como sucede cuando se diere la terminación de un contrato de trabajo.
Se pacta para la ejecución de una labor específica, que la persona desarrollará de acuerdo a su experiencia, capacidad y formación de una materia en particular; el contratista tendrá independencia sobre la forma en la cual desarrollará la labor para la cual fue contratado.
Además, será autónomo en cuanto al criterio técnico y científico que utilizará para la ejecución de la labor que dio origen al contrato; su forma de remuneración será por honorarios; debido a que no existe ninguna relación laboral, no se genera el pago de prestaciones sociales; el contrato por prestación de servicios es temporal, debido a que su duración estará acorde al tiempo estipulado para la realización de la labor por parte del contratista.
Por esta razón, el tiempo de contrato es limitado.
Resolución del caso concreto
Del recurso de casación en la forma
La ONG recurrente manifiesta que, se violó la Ley y se aplicó incorrectamente el art. 69-I del CPC-2013, al no estar firmado el memorial de contestación al recurso de apelación por el demandante, como el citado artículo exige.
Al respecto corresponde previamente puntualizar que, el Tribunal Supremo de Justicia, en observancia de los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, así como los principios específicos inherentes a las nulidades procesales, superando la antigua concepción que consideraba la nulidad procesal como el simple alejamiento de las formalidades o la existencia de un vicio procesal, en resguardo de las formas establecidas por la ley procesal, ha considerado que en definitiva debe resaltarse la protección de las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes en litigio, justificando la nulidad procesal, solo en los casos en la que una situación de injusticia, no pueda ser remediada de algún otro modo, a fin de que las partes en conflicto, hagan valer sus derechos en el marco del debido proceso y en condiciones de igualdad, ante un juez natural y competente, siempre y cuando ese estado de indefensión no sea atribuible a la parte que reclama dicha nulidad, así lo establece en cuanto a las causales de casación, de manera clara el art. 271-II del Código Procesal Civil (CPC-2013), que prevé: “En cuanto a las normas procesales, sólo constituirá causal de infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores”; postura que de ninguna forma implica desconocer los principios que rigen las nulidades procesales, tales como el de especificidad o legalidad, trascendencia, convalidación, entre otros.
Así, la jurisprudencia constitucional en cuanto a las nulidades procesales, se ha referido a través de reiterados fallos, verbigracia la SCP N° 0876/2012 de 20 de agosto y complementado el razonamiento en la SCP N° 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015; en esta última se estableció presupuestos específicos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales exponiendo el siguiente criterio: “En cuanto a la nulidad de los actos procesales, complementando el entendimiento establecido en la SC 0731/2010-R 26 de julio, en la SC 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó: ‘…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad. Dichas condiciones deberán ser explicadas, además, por el incidentista en su solicitud, señalando, en forma concreta, clara y precisa, la existencia del perjuicio que le haya causado el acto impugnado; deberá mencionar y demostrar expresamente, los medios de defensa de los que se ha visto privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, ya que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico o académico, pues, no basta la invocación genérica a la lesión al derecho a la defensa, por ejemplo, sino que el perjuicio debe ser cierto, concreto, real y además grave, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos o entorpecer la resolución’”.
En ese sentido, en aplicación del principio de trascendencia, la nulidad se impone para enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación del proceso y que suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes, de modo que la nulidad resulte útil en el proceso y restablezca los derechos procesales que pudieron haberse lesionado.
Por otra parte, de acuerdo al principio de convalidación, toda nulidad se convalida por el consentimiento, si no se observa en tiempo oportuno, operándose la preclusión del acto, lo que significa que si la parte que se creyere afectada no impugna mediante los recursos que la ley le franquea y deja vencer los términos de interposición, sin hacerlo, debe presumirse que la nulidad aunque exista, no le perjudica gravemente y que renuncia a los medios de impugnación, operándose la preclusión de su etapa procesal y los actos, aún nulos quedan convalidados.
En ese contexto, de la revisión de obrados se observa que, si bien el demandante Oscar Javier Tordoya Knoch no firmó el memorial de fs. 892 a 893 de contestación al recurso de apelación planteado; posteriormente por Auto de 13 de octubre de 2020 de fs. 894, el Juez de primera instancia “concedió” el recurso de apelación formulado, Auto con el que fue notificado la ONG demandada –ahora recurrente- el 14 de octubre de 2020, como consta de fs. 895.
Ahora bien, la entidad demandada, al haber sido notificada con el Auto de concesión, si consideraba que atentaba el debido proceso, debió objetar lo determinado por el Juez, interponiendo el o los recursos que la Ley le franquea (incidente de nulidad, reposición, etc.); empero, no ocurrió de la forma señalada, deviniendo en consecuencia, la preclusión del derecho de la entidad demandada, principio procesal entendido como el efecto de extinguir el derecho a realizar un acto procesal, tanto por prohibición legal, por haber dejado pasar la oportunidad de realizarlo o bien por ejecutar otro incompatible con aquél, que impide además su regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados, de tal forma que concluida la oportunidad procesal para realizar ese acto y al no haberlo hecho, ha precluído este derecho, conforme lo señala el art. 3-e) y 57 del Código Procesal del Trabajo (CPT).
En base a lo señalado y de acuerdo a la Sentencia Constitucional Plurinacional precedentemente citada, en el caso presente no concurren los presupuestos necesarios para la nulidad de obrados, por cuanto: i) El recurrente no ha demostrado el perjuicio personal directo que se le habría causado en el proceso, porque no señaló en qué medida se le perjudicó, con esa determinación supuestamente irregular; ii) Nunca estuvo en estado de indefensión; iii) No existe perjuicio cierto, concreto, real, grave y demostrable, toda vez que si bien se concedió el recurso de apelación, sin que exista la firma del demandante, el memorial es firmado por el abogado y a su vez por el demandante, quien se encontraba temporalmente impedido; iv) El vicio procesal no fue reclamado en el término establecido por ley y en la etapa procesal correspondiente; y, v) Al no haber expuesto su reclamo de manera oportuna, se entiende convalidado todo lo obrado en el proceso.
Todo ello sumado a que no demostró de forma alguna, haber sido privado de oponer los medios de defensa oportuno; no siendo suficiente la invocación genérica a la lesión del derecho al debido proceso, violación de la Ley y aplicación incorrectamente del art. 69-I del CPC-2013, sino que se debe probar dicha vulneración de manera cierta; lo que en el caso de autos no ocurrió.
De todo lo expresado, se llega a la conclusión que en el caso, no existen infracciones que interesen al orden público, tampoco se advierte actos y actuaciones procesales que vulneren el debido proceso o dejen en indefensión a la recurrente o conculquen sus derechos, máxime si este dejó precluir su derecho y dio lugar a la convalidación de los actos, sin causarle perjuicio alguno, por lo que no corresponde dar cabida a la reclamación en esta instancia; aspectos que llevan a este Tribunal a concluir que la determinación de los de Alzada, de confirmar la Sentencia, fue correcta; correspondiendo por ello, declarar infundado el presente recurso de casación en la forma, toda vez que no existe fundamento suficiente que avale la nulidad impetrada por la recurrente.
Del recurso de casación en el fondo
A efectos de considerar el recurso de casación en el fondo, es necesario recordar que este recurso debe fundarse en errores de juzgamiento, en los cuales hubiera incurrido el de instancia al emitir su resolución, recurso en el que ya no corresponde la exposición de agravios, sino en aplicación de los arts. 210 del CPT, 270 y siguientes del Código Procesal Civil (CPC-2013), la acusación de infracciones legales expresas, consistente en la violación, aplicación indebida e interpretación errónea de las normas, o el error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, conforme prevé el art. 271-I del CPC-2013, por cuanto a diferencia del juicio que expide el Tribunal de apelación, en casación corresponde establecer si el Tribunal de apelación incurrió o no, en alguna de las infracciones legales identificadas en el recurso de casación en el fondo.
Para resolver lo alegado, es necesario realizar una precisión de orden netamente procesal; pues debe tenerse presente, que en el recurso de casación en el fondo, ya no se rebate los agravios que le pudieron ocasionar la decisión del Juez de primera instancia, porque estos fueron resueltos en apelación por el Tribunal de alzada; por el contrario, el motivo de una casación emerge o se asimila a una demanda nueva de puro derecho, utilizada para buscar una modificación del Auto de Vista que se recurre, al evidenciar que el Tribunal de apelación, a tiempo de emitir su resolución hubiese incurrido en errores de juzgamiento, ante una errónea aplicación, mala interpretación, vulneración o violación de la normativa sustantiva.
Por otra parte, el reclamo sobre la “falta o error en la apreciación y valoración de la prueba”; si bien realizó alguna afirmación en el alcance de los términos de dicha acusación; sin embargo, al parecer pretende que todo confluya en que se determine que, no existe relación laboral, sino sólo una consultoría, entre el actor y la ONG, consultoría que, merece el reconocimiento y pago de beneficios sociales, siendo totalmente incomprensible dicha afirmación, que conforme la doctrina aplicable desarrollada en el presente caso, las figuras jurídicas conceptualizadas, de conformidad a los arts. 271-I y 274-I-3 del CPC-2013, el recurso de casación procederá cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho, evidenciándose por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta por la autoridad judicial; imponiéndoles a los recurrentes, la obligación de expresar con claridad y precisión, la Ley o Leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación falsedad o error, cuál debía ser la norma jurídica aplicable correctamente o cuál la interpretación debida; es más, estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente.
Como se podrá advertir, la parte recurrente de manera genérica y abstracta denunció “falta o error en la apreciación y valoración de la prueba”, no expresó con claridad y precisión cuál sería la infracción, violación, falsedad o error en la valoración de la prueba aportada; además, conforme la doctrina aplicable referida, corresponde señalar que, la valoración de la prueba es facultad privativa de los Tribunales de instancia; a menos que, se denuncie error de hecho o de derecho en la valoración de la prueba, requisitos con los cuales no cumple el recurso en análisis.
Los aspectos señalados precedentemente por la ONG ISA BOLIVIA recurrente, de ninguna manera configuran el sustento recursivo; al no considerar lo previsto por el art. 274-I-3 del CPC-2013; existiendo en el caso, falta de carga argumentativa que genere en este Tribunal, la convicción que los de instancia, habrían incurrido en errores que deban ser reparados; es precisamente de ahí que, el recurso de casación adquiere las características de un juicio de puro derecho, en razón a que está dirigido sustancialmente a verificar una posible infracción legal; aspectos éstos, que no permiten considerar su denuncia por su deficiente interposición recursiva, deviniendo el recurso en infundado.
Al margen de ello, en relación a la afirmación de constituir sólo una relación de “consultoría” y no laboral, de la lectura de la Resolución impugnada, se observa que, del examen de la documentación aparejada al proceso, se advirtió que la ONG demandada, contrató los servicios del actor, para ocupar el puesto de asistente en el área administrativa contable del Instituto Socio Ambiental Bolivia ISA BOLIVIA.
Por otro lado, el Tribunal de alzada haciendo referencia a la prueba en la que basó su determinación, hizo mención al correo electrónico de 28 de julio de 2014 de fs. 70, de la representante de la institución demandada dirigida al actor, por el que pone en conocimiento archivos relacionados a la institución, por el que se evidencia que el demandante ya formaba parte como “trabajador” de ISA BOLIVIA, antecedente que no fue desvirtuado, modificado o extinguido con los medios probatorios que hace referencia la ONG demandada (capturas de las páginas de internet o la confesión del propio actor), pretendiendo restringir derechos laborales del actor, con el errado concepto que, por tratarse de un consultor, no existió la relación laboral, no correspondiendo el pago de los beneficios sociales otorgados; concluyendo en base a ello que, en el caso, concurrió el elemento de dependencia o subordinación; es decir, que el demandante realizó actividades con sujeción a un patrono, bajo una continua y permanente dependencia, infiriendo de ello, el vínculo jurídico entre el trabajador y el empleador en la labor que desempeñaba para la ONG demandada, desarrollando su trabajo en la localidad de Raqaypampa, estando debidamente fundamentada y motivada en el Considerando II en la parte correspondiente a la existencia de la relación laboral del Auto de Vista N° 77/2022 de 5 de diciembre.
Es preciso referir que la consultoría es entendida como un servicio de asesoría especializada e independiente, prestado por empresas o profesionales con conocimientos específicos en un área al que recurren las empresas con la finalidad de encontrar soluciones a uno a o más problemas de negocio o necesidades empresariales o institucionales.
En ese entendido, en el caso, claramente se establece que el demandante cumplía labores de apoyo dentro del giro propio del objeto comercial del instituto demandado y sujeto a una estructura esquematizada de la empresa, bajo lineamientos técnicos determinados por la propia empresa, subordinado a especificaciones a las que se obligó el instituto, trabajador que estaba sujeto a instrucciones impartidas por el empleador, en una relación de obediencia en el marco laboral para el cumplimiento del trabajo o la prestación de servicios para los que fue contratado, que era el seguimiento en el proyecto, ejerciendo posteriormente el cargo de coordinador general del proyecto; por las características referidas y su ámbito de acción, no constituye un cargo de consultoría (eventual), más bien, un “puesto”, de ejercicio permanente, de representación de la entidad.
Este aspecto, se encuentra reafirmado, por la prueba documental a la que el Tribunal de alzada hizo referencia, que da cuenta de la representatividad que tenía el demandante respecto a la ONG demandada, lo que a la vez deja ver que no prestaba un servicio independiente (que es característica de la consultoría), sino más bien representación constante de la señalada entidad.
Respecto a los contratos suscritos de consultorías en línea, el Tribunal Constitucional se pronunció en la SCP Nº 0358/2016-S2 de 18 de abril, estableciendo al respecto que tienen como fin siendo su fin, realizar actividades o trabajos recurrentes con dedicación exclusiva en la entidad contratante para el caso de las consultorías individuales en línea según los términos de referencia y las condiciones previstas en “… prestar servicios por un tiempo determinado, con el objeto de lograr un producto, de acuerdo a los términos de referencia y condiciones señaladas, en los servicios de consultoría por producto. Resultando claro en consecuencia que el consultor o consultora conoce que los contratos signados bajo dicha modalidad son a plazo fijo, pudiendo ser modificados en su tiempo de vigencia, únicamente a través de la ampliación de dos veces en las consultorías individuales en línea, no debiendo exceder en todo caso, el plazo de cada modificación al previsto en el contrato principal”.
La SC 0351/2003-R de 24 de marzo, a tiempo de definir a los contratos de prestación de servicios profesionales -refiriéndose al trabajo de los consultores en línea-, asumió el siguiente entendimiento: “Que, el contrato de prestación de servicios es aquel a través del cual una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio a cambio de una remuneración convenida, como se desprende de la lectura de las previsiones contenidas en los arts. 732 y siguientes del Código Civil, de 06 de agosto de 1975 (CC). Al estar el contrato de prestación de servicios regulado en el Código Civil (Libro Tercero, de las obligaciones, parte segunda, título II, de los contratos en particular) queda librado a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y en la esfera jurídica de lo laboral equivale al desempeño de funciones o tareas contratadas de acuerdo con su especialidad y cuya forma de pago de la remuneración convenida se determina de un modo preciso en el contrato que al efecto se suscribe”.
Bajo ese marco jurisprudencial y en aplicación del principio de primacía de la realidad, se estableció que, la Entidad demandada, pretende encubrir el vínculo laboral que existía con el actor Oscar Javier Tordoya Knoch, pues las características del mismo y las actividades desempeñadas por el actor, denota la concurrencia de las características esenciales de una relación laboral; es decir, dependencia y subordinación, prestación de trabajo por cuenta ajena y remuneración, además de haber realizado un trabajo permanente y no temporal.
Por último, la denuncia de aplicación indebida del art. 167 del CPT, respecto que el actor habría confesado jugar básquet durante la gestión 2014, no correspondiendo el pago de vacación por esa gestión, esta afirmación del recurrente, plasmada en el recurso de casación, no es evidente, puesto que, de la revisión de la confesión provocada del demandante, que cursa a fs. 863 a 864, se tiene que el actor si bien reconoce haber participado como jugador de básquet en el Club Bolmar, de manera voluntaria y no profesional, también reconoce haber trabajado hasta junio de 2014 en ISA BOLIVIA de la ciudad de La Paz y aproximadamente, desde el mes siguiente (julio de 2014) trabajó en el proyecto Bio Cultural Cambio Climático SIV RAQAYPAMPA de la ciudad de Cochabamba (entidad demandada).
De lo anotado podemos concluir, que el recurrente, sólo expone parte de la confesión provocada del actor, sin considerar el tenor íntegro de la declaración realizada; por lo que, al estar evidenciada el inicio de la relación laboral (julio de 2014), la contestación es clara y el hecho que se reconozca que el actor jugó basquetbol en el mismo tiempo que trabajó para la ONG, no suprime sus derechos laborales adquiridos como son las vacaciones por el discutido período; más aún, cuando el recurrente acusa de aplicación indebida en la confesión provocada, el recurso de casación no fundamenta de manera objetiva de qué forma y cómo se produjo la indebida aplicación de la norma referida, por lo cual también este reclamo deviene en infundado.
Consiguientemente, corresponde confirmar la determinación asumida por el Tribunal de alzada en cuanto a revocar parcialmente la Sentencia; máxime si la parte demandada, no aportó elementos que desvirtúen las pretensiones del actor.
Por lo expuesto, se establece que no es cierto que los de instancia hubiesen incurrido en aplicación indebida del art. 2 de la LGT; correspondiendo por ello, declarar infundado el recurso, conforme determina el art. 220-II del CPC-2013, con la previsión contenida en el art. 252 del CPT.