TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 1055/2023-RRC
Sucre, 20 de julio de 2023
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Santa Cruz 91/2023
Magistrado Relator: PhD. Olvis Eguez Oliva
I. DATOS GENERALES
Por memorial de casación presentado el 1 de marzo de 2023, cursante de fs. 507 a 515 vta., Pedro Javier Heredia Cossio, impugna el Auto de Vista 135 de 23 de septiembre de 2022, cursante de fs. 469 a 473, y el Auto de rechazo a la solicitud de Complementación y Enmienda 290 de 1 de diciembre de 2022, de fs. 480 y vta., pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual con Agravante, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 incs. g) y m) del Código Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 27/2022 de 29 de abril (fs. 322 a 339 vta.), el Tribunal de Sentencia en lo Penal Doceavo del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Pedro Javier Heredia Cossio, culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual con Agravante, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 incs. g) y m) del CP, imponiendo la pena de quince años de presidio; asimismo, lo absolvió de la comisión del delito de Violación Agravada, en base a los siguientes hechos probados:
Se tiene probado que la menor AAA fue víctima de actos sexuales no constitutivos de acceso carnal o penetración por parte de la persona que la crió desde sus primeros años de vida, el señor Pedro Javier Heredia Cossio, quien trataba de escudar sus actos en pasajes bíblicos, haciendo ver a la menor que todo ello era absolutamente normal y que lo único que él quería hacer era enseñarle.
Se tiene probado que la víctima era menor de edad cuando era objeto de los actos sexuales.
Se tiene probado que la víctima vivía bajo la dependencia del acusado y de su madre.
II.2. Apelación restringida.
Contra la Sentencia, el imputado Pedro Javier Heredia Cossio (fs. 410 a 424 vta.), interpuso recurso de apelación restringida, en relación a la problemática traída en casación reclamó:
Que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba.
a. Porque la sentencia condenatoria se funda en inexistentes hechos no acreditados y, en valoración defectuosa y errónea de las pretendidas ilegales pruebas, donde únicamente se tomó como válida una historia o testimonio de la mamá quien tomando el relato inicial de la presunta víctima se acomodaron relatos psicológicos y periciales que omitieron considerar los hechos que por venganza hacia el suscrito dieron origen al presente injusto proceso.
b. Existiendo defectuosa e incorrecta valoración de la prueba PD-9 (Pericia de credibilidad) sin fundamento científico, ni menos concluyente y más bien contradictorio violando las reglas de la sana crítica.
3.3.1. Hechos relevantes evidentes en la sentencia:
a. En el punto VII denominado valoración integral de pruebas y conclusiones de la Sentencia, el Tribunal de Sentencia en errónea y defectuosa valoración de la prueba, en su conclusión 2.- (En valoración del testimonio en cámara Gesell) concluye que "La victima relata de forma homogénea, como lo hizo ante la psicóloga (PD6) y ante la Perito (PD9), extremo que nos lleva al convencimiento del hecho suscitado, pero NO como violación, sino más bien como actos sexuales no constitutivos de penetración, es decir ´Abuso Sexual´ porque la menos de forma clara refiere a los tocamientos, caricias y roces."
b. En la conclusión 3, el Tribunal de Sentencia pondera el informe contenido en la PD-9 (pericia de credibilidad) indicando en los parágrafos 4 y 5 que "El trabajo desarrollado por la perito del IDIF refiere al relato dado por la víctima es CREIBLE y ese extremo no puede ser dejado de lado y deben dar por cierto lo determinado por la profesional idónea (...); Es lamentable el escenario que tuvo que vivir la víctima, quien pensando que el acusado era su padre, porque la crio desde sus primeros años de vida, le haya realizado esos actos sexuales no constitutivos de acceso carnal y haya dañado psicológicamente a la víctima...".
c. En la conclusión 4, el Tribunal de Sentencia, refiere ponderar las pruebas PD-4 y PP1, certificado forense, el cual si bien no determina acceso carnal, la misma forense sugiere valoración psicológica, en el entendido que la única que puede referir si el relato es creíble es la profesional en esa área; y evidentemente la psicóloga ha determinado que el relato de la menor es creíble y de la revisión de la entrevista y lo manifestado dentro de su entrevista dentro del juicio oral, la víctima hizo referencia a tocamientos, que en una oportunidad se subió encima de ella y se empezó a mover con la aclaración que ella se encontraba con ropa, en consecuencia se entiende que no hubo penetración.
En síntesis, son estos los tres únicos puntos conclusivos sobre la valoración de las pruebas: 1) Testimonio en Cámara Gesell de la presunta víctima; 2) Examen Médico Forense y 3) Pericia de Credibilidad (ninguna de ella sometidas a contradicción ni oralidad en el juicio) entonces la errónea valoración de las pruebas, implica que el Tribunal de Alzada no puede volver a valorar las pruebas, sino que más bien el error radicó en la forma en cómo se valoró mal la prueba.
3.3.2. Reglas de la sana crítica, se compone por reglas, que no son justamente el criterio del juzgador; sino, que este debe hacerlo de acuerdo a las máximas de la lógica, la ciencia y la experiencia.
a. Porque rompió las reglas de la lógica, al momento que el Tribunal de Sentencia identifica al relato de la víctima como "homogéneo" que lo lleva al convencimiento del hecho. El entendimiento humano nos hace razonar que en el relato de la víctima justamente se suprime el hecho del intercambio de fotos, imágenes y conversaciones con su enamorado, omitiendo detalles y eliminando fotografías, dando a conocer que "explotó" cuando fue puesta en evidencia. Entonces el lógico razonamiento de un relato homogéneo sería también tener completamente los detalles de esos intercambios de mensajes que fueron simplemente soslayados por el Tribunal, que son definitivamente contrarios a la experiencia común, entendiendo que la supuesta víctima actuó motivada por la ira al ser descubierto ante su madre, los actos libidinosos que mantenía con su enamorado.
b. Porque rompió las reglas de la ciencia, en primer lugar, el Informe Pericial, PD- 9 pese a sus deficiencias trascendentales, en su página 7, estableció que "El objetivo de la evaluación pericial psicológica no es indicar si los hechos han sucedido efectivamente en realidad, sino más bien evaluar si el relato aportado por la víctima o testigo, cumple, o no, con criterios preestablecidos de CREDIBILIDAD."
Ahora bien, si el mismo profesional psicólogo no determina los hechos como efectivamente sucedidos o sea tiene duda sobre los hechos expuestos, como es que el Tribunal de Sentencia arriba de forma concreta y convalida este elemento, afirmando que "los lleva al convencimiento de los hechos y que además no puede ser dejado de lado y deben dar por cierto lo determinado por la profesional idónea"... Lo que es peor, se despoja de su condición de Juez lamentándose del supuesto escenario que vivió la víctima.
Se quebrantó la regla de la ciencia, al ponderar únicamente una parte de la historia o testimonio de la mamá quien tomando el relato inicial de la presunta víctima se acomodaron relatos psicológicos y periciales que omitieron considerar los hechos que por venganza hacia el suscrito dieron origen al presente injusto proceso.
Existiendo defectuosa e incorrecta valoración de la prueba PD-9 (Pericia de credibilidad) no siendo científicamente objetivo, ni menos concluyente y más bien contradictorio al no considerar los hechos que detonaron la venganza de la presunta víctima al ponerla en evidencia en relación a los mensajes de tipo sexual con su enamorado. La misma ciencia (psicología) nos enseña que la venganza es "dañar al otro de la misma manera o más de lo que nos ha herido es tanto más fuerte cuanto más intensa es la percepción de la ofensa sufrida y corresponde a un sentimiento de pérdida de integridad. Quien medita represalias, en efecto, se lleva a creer que solo castigando al responsable del propio dolor podrá recuperar el equilibrio psicológico sacudido o comprometido por las acciones de los demás".
Lamentablemente en la Sentencia que debió establecer solo una verdad no fue posible establecer siquiera el control sobre la valoración de la prueba, ya que fue ejercitado vulnerando las reglas de logicidad y la ciencia.
3.3.3. En calidad de precedente contradictorio invocó al Auto Supremo 539/2015-RRC de fecha 24 de agosto.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista N° 135 de 23 de septiembre de 2022, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisibles e improcedente del recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, en base a los siguientes argumentos:
El juicio oral se llevó a cabo de acuerdo a las formalidades procesales que señala el art. 340 y ss. del CPP hasta la dictación de la sentencia condenatoria contra Pedro Javier Heredia Cossio y durante el desarrollo del proceso se logró probar la existencia de los hechos de Agresión Sexual con agravantes, pruebas que fueron insertadas y judicializadas por su lectura al juicio oral conforme a los arts. 333 y 355 del CPP; asimismo, se evidencia que el Tribunal hizo uso del principio iura novit curia al condenar al imputado por otro delito acorde a su conducta y los hechos relevantes del proceso, en especial debido a la declaración de la víctima prestada en la Cámara Gessel, en la entrevista psicológica, la pericia psicológica, en la que la víctima señala que desde que ella tenía 12 años de edad, el acusado empezó a tocarla en reiteradas oportunidades, manoseándola y haciendo tocamientos impúdicos en sus partes íntimas; en este caso las pruebas periciales, documentales y testificales han sido ofrecidas por el Fiscal acusador y debido a ello han sido insertadas al juicio oral por su lectura conforme al art. 333 incs. 2) y 3) del CPP, entre ellas la prueba PD2 sobre la declaración de la madre de la menor, que fue ratificada en el juicio oral; asimismo, se tiene la prueba PD4 sobre la certificación del médico forense, el cual informa que la víctima tiene himen elástico o complaciente y no presenta otras lesiones. Su hallazgo al momento de realizar el peritaje médico legal impide afirmar la existencia de penetración total o parcial en el acto denunciado. Sin embargo, en el proceso penal han sido insertadas y judicializadas al juicio oral por su lectura (art. 333 del CPP) otros elementos de prueba que corroboran y demuestran el Abuso Sexual que fue objeto la víctima, en este caso está la denuncia inicial, la imputación formal, la acusación formal, el informe preliminar psicológico, el informe médico forense, y la propia declaración de la víctima prestada ante la psicóloga y la Cámara Gessel; ahora respecto a la entrevista psicológica (PD6) realizada por la Lic. Evelin Medina, cuando la víctima tenía 18 años de edad, ella relata de manera detallada y sin dudas que fue abusada sexualmente desde que tenía 12 años de edad, y recuerda que el imputado le hacía supuestas cosquillas, pero luego su mano bajaba hacia sus partes íntimas, le preguntaba por qué hacía eso, posteriormente en reiteradas ocasiones entró a su cuarto el imputado y le intentó meter su dedo a su vagina, y ella se puso a llorar. Respeto al informe social o prueba PD7 elaborada por la Lic. Rosa Vaca Galarza, también se le otorga un alto grado de credibilidad a la declaración de la víctima. El informe policial (PD8) hace hincapié a la recolección de los elementos de prueba para adjuntarlos al cuadernillo de investigación. Luego se elaboró el dictamen pericial psicológico (PD9), en la que se establece que la menor fue abusada sexualmente desde que tenía la edad de 12 años, y la última vez que la tocó el imputado fue a los 17 años de edad, por lo que, según la fundamentación del Tribunal, se ha identificado plenamente al padrastro de la víctima Pedro Javier Heredia Cossio, como el autor del delito de Abuso Sexual con agravantes; por lo que no incurre en los defectos previstos en el art. 370 incs. 4) y 6) del CPP.
Respecto a la prueba PD9 sobre la pericia de credibilidad, el Tribunal de mérito ya ha explicado ampliamente sobre los alcances de dicha pericia, que el testimonio de la víctima prestado en la Cámara Gessel es altamente creíble y el testimonio hace una serie de detalles sobre los hechos, a partir de que la víctima tenía 12 años de edad, desde que se dieron los tocamientos impúdicos o manoseos, y que llevó al convencimiento del Tribunal que no se trataría del delito de violación, sino de Abuso Sexual con agravantes por tratarse el imputado del padrastro de la víctima, quien supuestamente tenía el deber de cuidarla a la menor; al contrario, la sometió a tocamientos impúdicos no constitutivos de acceso carnal, pero estos hechos han provocado una serie de daños psicológicos a la víctima, por lo tanto vemos que no existe la valoración defectuosa de dichas pruebas como lo afirma el recurrente.
III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo 598/2023-RA de 30 de mayo, corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo.
Previa exposición de antecedentes fácticos y procesales, el recurrente reclama que, el Auto de Vista impugnado incurrió en vicio de incongruencia omisiva; por cuanto, no se pronunció respecto a sus reclamos de apelación referentes al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 núm. 6) del Código de Procedimiento Penal (CPP); no obstante, declaró improcedente el recurso de apelación, en flagrante violación de su derecho al debido proceso.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente el recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Auto de Vista incurrió en vicio de incongruencia omisiva; toda vez, que no se pronunció respecto a su reclamo de apelación referente al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 núm. 6) del CPP. Situación que vulneraria el debido proceso. Por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dicha problemática cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.
IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.
A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril la Sala estableció el siguiente entendimiento en relación al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente.
Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).
El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”
En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.
Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”
En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”
Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.
El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.
Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.
Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”
Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.
En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.
Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.
Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.
Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.
Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.
IV.2. Principio de presunción de verdad.
Desde el Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril este Tribunal estableció que el art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.
El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.
Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.
Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.
Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado.
IV.3. Sobre la Cámara Gesell.
A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril se consideró que la Cámara Gesell es un ambiente especialmente acondicionado para que víctimas y/o testigos, especialmente las que pertenecen a poblaciones vulnerables, como niñas, niños y adolescentes, puedan prestar su declaración o entrevista sobre el hecho que se investiga.
La Cámara Gesell está organizada en dos ambientes; la sala de entrevista y la sala de observación. En la sala de entrevista ingresan únicamente el profesional en Psicología y la víctima y/o testigo y excepcionalmente podría ingresar un traductor o intérprete; en la sala de observación, ingresará el Juez, el Fiscal de Materia, el Abogado defensor, Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Servicio Legal Integral Municipal, Policía, y otras que autorice la autoridad encargada del actuado que vaya a desarrollarse.
En algunos casos, existe una tercera sala, denominada, sala de niños, en la que, si bien no suele grabarse lo que sucede, es un ambiente en el cual, se trabaja sobre el rapport, es decir, sobre la creación de la confianza que puede haber entre el entrevistador y el entrevistado.
En la Cámara Gesell, pueden realizarse los siguientes actuados: 1) investigativos, entrevista psicológica, reconocimiento de personas, careo y pericia psicológica, y 2) jurisdiccionales, audiencia de anticipo de prueba, audiencia de anticipo de prueba virtual y audiencia de juicio oral.
La Cámara Gesell permite ofrecer a la niña, niño o adolescente un espacio amigable, cómodo y con confianza, donde no podrá encontrarse con su agresor, hablará sobre los sucesos que se investigan y todo aquello será grabado en audio y video, lo que permitirá que, dicha entrevista, puede ser reproducida tanto en la investigación como en la realización de un eventual juicio, y la niña, niño y adolescentes, en consideración al interés superior de la niña, niño y adolescente, no tendría que ser convocada nuevamente a hablar sobre el hecho, sino que, podrá reproducirse aquella grabación.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Sentencia del caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018, establece lo siguiente: “168. En esta línea, la Corte estima que, de considerarse pertinente la declaración de la niña, niño o adolescente en tanto víctima del delito, la entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones. Dicho profesional le permitirá a la niña, niño o adolescente expresarse de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes. La entrevista buscará obtener información precisa, confiable y completa de lo ocurrido a través del relato de la víctima. Para ello, las salas de entrevistas otorgarán un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado (supra párr. 166), que les brinde privacidad y confianza. Asimismo, deberá procurarse que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados en más ocasiones que las estrictamente necesarias, atendiendo a su interés superior, para evitar la revictimización o un impacto traumático. La Corte resalta que varios países han adoptado, como una buena práctica, el uso de dispositivos especiales como la Cámara de Gesell o Circuitos cerrados de televisión (CCTV) que habilitan a las autoridades y las partes a seguir el desarrollo de la declaración de la niña, niño o adolescente desde el exterior, a fin de minimizar cualquier efecto revictimizante . Estas buenas prácticas para garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes víctimas durante su declaración en procesos judiciales han sido implementadas, con diferentes alcances, por Estados Parte de la Convención Americana, como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay. Asimismo, se recomienda la videograbación de las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes víctimas para no reiterar el acto. Estas herramientas tecnológicas no solo evitan la revictimización de la niña, niño o adolescente víctima y el deterioro de las pruebas, sino que también garantizan el derecho de defensa del imputado”.
En ese sentido, este Tribunal de Justicia expresa que, el uso de la Cámara Gesell es obligatorio en la investigación de delitos sexuales donde la víctima es niña, niño o adolescente; por lo que, en consideración al principio de favorabilidad y del interés superior de la niña, niño y adolescente, cumpliendo además con los estándares internacionales reconocidos por la CorteIDH, se establece que, la entrevista deberá llevarse a cabo por un Psicólogo especializado para la toma de la entrevista, lo que permitirá que, la niña, niño o adolescente se exprese de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes; de ese modo, este ambiente otorga un entorno seguro, privado, de confianza y que brinda protección. Ello con la finalidad de que, niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización, por lo tanto, en aquellos lugares, donde se tenga una Cámara Gesell a disposición del Ministerio Público y/o del Órgano Judicial, deberá utilizarse obligatoriamente en los casos de delitos sexuales y con víctimas niñas, niños y adolescentes, y, que ese uso, sea lo más próximo al hecho investigado, pues así, se podrá contar con la mayor riqueza de información referida por la víctima.
IV.4. El análisis interseccional.
Desde el Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril esta Sala consideró que “El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades”.
Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista. Para el caso en concreto que se analiza, la víctima es una adolescente, por lo tanto, el enfoque que se debe utilizar es el generacional. A su vez, la víctima es mujer, por lo que, se debe tener un enfoque de género.
En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.
IV.5. Sobre la violencia de género.
Desde el Auto Supremo 266/2022-RRC de 21 de abril este Tribunal constituyó el siguiente entendimiento en relación a la violencia de género.
La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.
Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
En el marco normativo nacional, la Constitución Política del Estado (CPE) en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.
La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “La ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia” en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.
La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.
Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.
IV.7. Del derecho al debido proceso.
La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.
Por otra parte, el debido proceso reconocido en la CPE, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez...”.
IV.8. Obligación de los Tribunales de impugnación de circunscribir sus pronunciamientos a las cuestiones planteadas.
Conforme dispone el art. 115.I de la CPE, toda persona goza de protección oportuna y efectiva por parte del órgano jurisdiccional en todas sus esferas, labor que se debe impartir sustentada en principios constitucionales, entre los cuales se encuentra la seguridad jurídica establecida en el art. 178 de la Constitución Política del Estado (CPE) y las garantías jurisdiccionales como el debido proceso previsto en el parágrafo II del art. 115 de la Carta Magna, cuyo amplio espectro abarca a su vez derechos, principios y otras garantías constitucionales, como el derecho a la tutela judicial efectiva, del que deriva el derecho a recibir respuesta a todas las pretensiones planteadas, generando a su vez la obligación de toda autoridad que emita un fallo en etapa de impugnación, de circunscribir su pronunciamiento a las cuestiones planteadas por los recurrentes; concordando con la normativa constitucional citada precedentemente, el art. 398 del CPP establece que: “Los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”; a su turno, el art. 17.II) de la LOJ instituye que: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”, normativa que a pesar de ser restrictiva y/o limitativa para los órganos de impugnación; es también, imperativa cuando establece el ámbito de pronunciamiento de los Tribunales de impugnación; es decir, por un lado prohíbe emitir pronunciamiento más allá de lo solicitado; pero por otro, manda a pronunciarse sobre todos los aspectos cuestionados; consecuentemente, actuar en contrario, implica incurrir en el defecto absoluto descrito en el art. 169 inc. 3) del CPP, por infracción de la normativa citada anteriormente y vulneración al debido proceso, seguridad jurídica y acceso a la justicia, que implicaría incurrir en un vicio inconvalidable, conocido en la doctrina como incongruencia omisiva o fallo corto.
Al respecto, este Tribunal Supremo de Justicia, estableció amplia doctrina legal, como la contenida en el Auto Supremo 109/2012 de 10 de mayo, que precisó: “…las resoluciones judiciales, para ser válidas, deben encontrarse debidamente fundamentadas y motivadas, cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida, lo contrario implica incurrir en el vicio conocido como incongruencia omisiva o fallo corto, que tiene como esencia la infracción por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas alegaciones que se hayan traído al proceso de manera oportuna, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.” (Las negrillas son nuestras).
Por otra parte, con la finalidad de establecer si toda denuncia por falta de pronunciamiento implica vicio de incongruencia omisiva, el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, desarrolló paramentos exigibles a ese fin, señalando: “sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.” (Las negrillas son nuestras). En el mismo sentido, pronunció doctrina legal aplicable el Auto Supremo 325/2012-RRC de 12 de diciembre de 2012, al precisar lo siguiente: “Asimismo, para estar frente ante una incongruencia omisiva es menester que concurran los siguientes presupuestos, a saber: a) La omisión esté vinculada a aspectos jurídicos; b) Las denuncias o pretensiones sean claras y oportunas; c) los agravios sean principales y no alegaciones secundarias; y, d) La ausencia de pronunciamiento sobre problemáticas de derecho, sean de naturaleza sustantiva o procesal”.
IV.9. Principio de congruencia y su aplicación en el sistema procesal penal vigente.
Entendido como la concordancia o correspondencia que debe existir entre la petición formulada por las partes y la decisión que sobre ella tome el Juez o Tribunal, fue definido por un sin número de autores, entre ellos Devis Echandia, como: “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”.
El principio de congruencia se configura en dos modalidades: a) La primera, conocida como congruencia interna, que obliga a expresar de forma coherente todos los argumentos considerativos entre sí y de éstos con la parte resolutiva; y, b) La segunda, conocida como congruencia externa, relativa a la exigencia de correspondencia o armonía entre la pretensión u objeto del proceso y la decisión judicial. Este tipo de congruencia queda afectado en los siguientes supuestos: 1) La incongruencia omisiva o ex silentio, que se presenta cuando el órgano jurisdiccional omite contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes; 2) La incongruencia por exceso o extra petita (petitum), se produce cuando el pronunciamiento judicial excede las peticiones realizadas por el recurrente, incluyendo temas no demandados o denunciados, impidiendo a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido; y, 3) La incongruencia por error, que se da cuando en una sola resolución se incurre en las dos anteriores clases de incongruencia, entendiéndose; por tanto, que el órgano judicial, por cualquier tipo de error sufrido, no resuelve sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente lo hace sobre aspectos totalmente ajenos a los planteados, dejando sin respuesta las pretensiones del recurrente.
La fundamentación y motivación de resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal; pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.
IV.10. Análisis del caso.
La parte recurrente denuncia la concurrencia del vicio de incongruencia alegando que el Tribunal de alzada no se pronunció respecto a sus reclamos de apelación referentes al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 núm. 6) del Código de Procedimiento Penal (CPP, por lo que corresponde resolver la problemática planteada previo análisis de los siguientes aspectos:
El recurrente en apelación restringida denunció entre otros aspectos el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, argumentando que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, es decir, la sentencia condenatoria se funda en inexistentes hechos no acreditados y, en valoración defectuosa y errónea de las pretendidas ilegales pruebas, donde únicamente se tomó como válida una historia o testimonio de la mamá quien tomando el relato inicial de la presunta víctima se acomodaron relatos psicológicos y periciales; y, existiendo defectuosa e incorrecta valoración de la prueba PD-9 (Pericia de credibilidad) sin fundamento científico, ni menos concluyente y más bien contradictorio violando las reglas de la sana crítica.
Al efecto, el Tribunal de alzada ante la denuncia de la concurrencia del defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, es decir, la sentencia condenatoria se funda en inexistentes hechos no acreditados y, en valoración defectuosa y errónea de las pretendidas ilegales pruebas, respondió que el juicio fue llevado con las formalidades de Ley, habiéndose probado la existencia de un hecho que se encuadra al tipo penal de Abuso Sexual agravada, en consideración a la declaración de la víctima prestada en la Cámara Gessel, oportunidad en la que se relata de manera detallada y sin dudas que fue abusada sexualmente desde que tenía 12 años de edad, y recuerda que el imputado le hacía supuestas cosquillas, pero luego su mano bajaba hacia sus partes íntimas, le preguntaba por qué hacía eso, posteriormente en reiteradas ocasiones entró a su cuarto el imputado y le intentó meter su dedo a su vagina, y ella se puso a lloraren; la entrevista psicológica, la pericia psicológica, la declaración de la madre, la certificación del médico forense; en relación la entrevista psicológica (PD6), el informe social (PD7), el informe policial (PD8) y el dictamen pericial psicológico (PD9), del cual el Tribunal de mérito explicó ampliamente sobre los alcances de dicha pericia, que el testimonio de la víctima prestado en la Cámara Gessel es altamente creíble y el testimonio hace una serie de detalles sobre los hechos, a partir de que la víctima tenía 12 años de edad, desde que se dieron los tocamientos impúdicos o manoseos, y que llevó al convencimiento del Tribunal que no se trataría del delito de violación, sino de Abuso Sexual con agravantes por tratarse el imputado del padrastro de la víctima, quien supuestamente tenía el deber de cuidarla a la menor.
Sobre el particular, analizado el agravio traído en casación referente a que el Tribunal de apelación incurrió en incongruencia al no considerar los reclamos del defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, referente a que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, se puede evidenciar que el Tribunal de apelación emitió una respuesta congruente entre todos los argumentos considerativos entre sí, por lo que no es evidente aquella denuncia.
De lo anterior, se puede establecer con meridiana claridad que el Tribunal de alzada delimitó su accionar conforme lo dispone el art. 398 del CPP y por el principio tantum devolutum quantum apellatum, situación por la cual la respuesta otorgada a la recurrente fue conforme a los aspectos denunciados en su respectivo recurso.
En consecuencia, no resulta evidente que el Tribunal de alzada haya incurrido en el vicio de incongruencia, pues conforme lo precedentemente expuesto, otorgó una respuesta acorde a los argumentos de la apelación restringida, sin que se advierta la vulneración de derechos ni garantías constitucionales relativos al debido proceso, al darse estricto cumplimiento a los arts. 124 y 398 del CPP, por lo que corresponde, se declare infundado el presente recurso de casación.
Como corolario, considerando los argumentos esgrimidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como lo estipulado en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, en el marco del bloque de constitucionalidad y a la luz del control de convencionalidad, además de los preceptos constitucionales y la normativa especial interna, este alto Tribunal asume que, la debida diligencia como principio no sólo es inherente a las labores investigativas, sino también en cuanto a la resolución de los casos en el ámbito jurisdiccional, puesto que, la violencia contra la mujer, debe ser prevenida, investigada y sancionada, por todas las entidades estatales que tienen competencia en la materia, más aún, aquellas que pertenecen al sistema de justicia penal, debiéndose tener en todo momento, acciones enmarcadas en la debida diligencia tanto en la investigación como en el juzgamiento del agresor, siendo innecesario ritualismos o actos burocráticos que alarguen el peregrinaje de la víctima y su entorno familiar cercano en el andamiaje judicial; en cuyo caso, tanto los Tribunales de Sentencia y los competentes para el conocimiento y resolución de los distintos medios de impugnación reconocidos en la norma procesal, priorizarán el trámite y la emisión de los fallos que correspondan, en este tipo de procesos. Lo contrario, significará que las instituciones llamadas por ley, envíen una señal de impunidad no solo a las víctimas, sino a la sociedad en general, y ello derivará en que la violencia contra la mujer seguirá enraizada en la cultura machista y patriarcal en la que nos desenvolvemos.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Pedro Javier Heredia Cossio, de fs. 507 a 515 vta.; con costas.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
FDO.
Relator: M.sc. Olvis Eguez Oliva
Presidente de Sala Penal
Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado de Sala Penal
M.Sc. Rommel Palacios Guereca
Secretario de Sala Penal