AS/0389/2023

Recurso de casación.

Notificada con el indicado Auto de Vista, la demandante Claudina Mamani Fernández de Quispe, formuló recurso de casación de fs. 503 a 515, argumentando lo siguiente:

Transcribiendo partes del Auto de Vista recurrido, refirió que su persona, trabajó como “Albañil” de avance de obras del GAM de Oruro, realizando mantenimiento y arborización de plazas y parques, construcción de cordones y jardineras, empedrados de calles y otras obras propias de la entidad Municipal; por lo que, se encuentra amparada por la Resolución Administrativa (RA) N° 650/07 de 27 de abril de 2007 (art. 2), emitida por el Ministerio del Trabajo que determinó que: “Las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa,…”, es decir, realizaba labores propias para dicho Gobierno Municipal; encontrándose bajo el amparo de la Ley General del Trabajo (LGT), fue considerada como trabajadora asalariada y permanente, acomodándose la prestación de servicios, al parágrafo I del art. 1 de la Ley N° 321 de 18 de diciembre de 2012; reiterando que desempeñaba el cargo de albañil y que las funciones que realizaba de ninguna manera guardan relación con las desempeñadas por personal de confianza o de asesoramiento técnico.

Señaló que dicho razonamiento, fue afirmado por los Autos Supremos N° 239 de 27 de julio de 2020, 121/2018 de 25 de abril, 360/2018 de 29 de octubre (No se señaló la Sala emisora) y 208/202 de 9 de marzo, emitido por la Sala Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia; sin embargo, el Tribunal de alzada, como la Juez de la causa, en parte; aplicaron erróneamente los principios y derechos previstos por la Constitución Política del Estado (CPE), desarrollados en el Decreto Supremo (DS) N° 28699 de 1 de mayo de 2006; considerando que, su persona ingresó a trabajar el 2 de enero de 2004 de manera ininterrumpida hasta el 30 de junio de 2020, no encontrándose dentro de las normas de la administración pública, es decir, no era servidora pública, ni tampoco personal eventual, consecuentemente, dentro de los alcances de la Ley General del Trabajo, reforzada por la Ley N° 321, que la incorpora a dicho régimen de manera definitiva; por lo que, corresponde pagarle todos sus beneficio sociales y sus derechos laborales; además del pago de la multa del 30%, porque la liquidación de beneficios sociales no fue cancelada de manera efectiva en el plazo de 15 días.

Petitorio.

Concluyó solicitando, se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, se declare subsistente en parte la Sentencia N° 066/2022 de 18 de noviembre, con relación al pago de bono de antigüedad y vacación, más el pago de la indemnización desde la promulgación de la Ley N° 321 y multa del 30% a calificarse en ejecución de Sentencia.

Contestación.

Por memorial de fs. 519 a 526, el GAM de Oruro, contestó el recurso de casación, argumentando que; la demandante no contaba con ítem, no fue trabajadora permanente, por lo que, la promulgación de la Ley N° 321, no pudo incorporarla al régimen de la LGT, pues, era una trabajadora temporal, en la modalidad de avance de obra y que realizaba tareas no propias de la institución; argumento que el Tribunal de alzada efectuó una correcta apreciación y valoración de los hechos; por lo que, solicitó se declare improcedente el recurso de casación.

Admisión del recurso de casación.

El Tribunal de apelación por Auto Nº 331/2023 de 05 de junio, de fs. 527, concedió el recurso de casación; y cumpliendo con lo previsto en el art. 277 del Código Procesal Civil (CPC-2013), aplicable en la materia, de conformidad al art. 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT), esta Sala emitió el Auto de 13 de junio de 2023 de fs. 534, admitiendo el recurso interpuesto por Claudina Mamani Fernández de Quispe, que se pasa a resolver:

Doctrina aplicable al caso:

La protección constitucional a los derechos del trabajador y su aplicación preferente.

El art. 48 de la CPE, dispone que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio y que deben aplicarse bajo los principios de protección de los trabajadores, el principio de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación; inversión de la prueba a favor del trabajador; siendo la finalidad de todos ellos, buscar la protección y la tutela de los derechos de los trabajadores, de modo que se logre su real materialización.

Principios, por los que debe aceptarse que, el Estado, a través de las autoridades que imparten justicia, no se basa necesariamente en la paridad jurídica; sino, en la favorabilidad del trabajador; como sostiene la SC 0032/2011-R de 7 de febrero, que señala en cuanto al principio de proteccionismo: “a) Principio de protección y tutela.- Llamado así porque la razón del derecho laboral es esencialmente de protección, de ahí que si se emiten normas laborales, éstas tienen que estar orientadas al resguardo del trabajador; dicho de otro modo no se busca la paridad jurídica sino la de establecer un amparo preferentemente a favor del trabajador”.

Razonamiento que este Tribunal, sustenta en la valoración de los principios básicos de protección al trabajador, que están definidos de manera general en el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral:

a) Principio Protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido con base en las siguientes reglas: In Dubio Pro Operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador. De la Condición más Beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida, ésta debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador ante la nueva norma que se ha de aplicar.

b) Principio de Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración, imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador.

c) Principio Intervencionista, en la que el Estado, a través de los órganos y tribunales especiales y competentes, ejerce tuición en el cumplimiento de los derechos sociales de los trabajadores y empleadores.

d) Principio de la Primacía de la Realidad, donde prevalece la veracidad de los hechos a lo determinado por acuerdo de partes.

e) Principio de No Discriminación, es la exclusión de diferenciaciones que coloquen a un trabajador en una situación inferior o más desfavorable respecto de otros trabajadores con los que mantenga responsabilidades o labores similares”.

Entre estos principios, el de protección se sustenta en tres reglas o criterios, que fueron desarrollados en la SCP Nº 0177/2012 de 14 de mayo, expresó: “…el principio protector considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios, a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa (Armengol Arnez Gutiérrez, Derechos laborales y Sociales - La Justicia Constitucional en Bolivia 1998-2003)…” (La negrilla ha sido añadida); principio que, encuentra su fundamento en la desigualdad económica existente entre los sujetos de la relación laboral, donde el Derecho del Trabajo, debe otorgar una tutela jurídica preferente al trabajador, precautelando que en las relaciones de trabajo, no sea objeto de abuso y arbitrariedades por parte del empleador, cuyo contexto normativo se encuentra previsto en el art. 3 inc. g) del CPT y art. 48-I y II de la CPE.

En tal sentido, por el principio de protección, que condensa uno de los principales postulados del Derecho del Trabajo, abarca en sus subreglas la favorabilidad o in dubio pro operario, el que concreta su aplicabilidad en tres vertientes a saber: a) En la eventualidad de conflicto de leyes, prevalecerán las del Trabajo, bien sean sustantivas o adjetivas; b) En el supuesto de conflicto de normas, será aplicable la más favorable al trabajador; y, c) En el caso de que el juzgador laboral exista incertidumbre entre dos declaraciones posible derivadas de una misma norma, ha de preferir la interpretación que más beneficie al trabajador.

Conforme a la Norma Suprema, se debe aplicar los principios instituidos en la Constitución, reflejándolos al momento de impartir justicia, aplicando de manera preferente la Constitución Política del Estado, conforme prevé el art. 410-II y el art. 15-I de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

En materia laboral, se amplía el espíritu de protección del trabajador, constitucionalizando determinados principios, previstos en el art. 48-II de la CPE, dotando de características a los derechos laborales, como la irrenunciabilidad, la inembargabilidad y la imprescriptibilidad, además de otras medidas que tienden a proteger al trabajador, como el sujeto más débil de la relación laboral; como se refirió en párrafos anteriores.

Ley N° 321, trabajador permanente y estabilidad laboral.

La Ley N° 321 de 18 de diciembre de 2012, en su art. 1-I, prevé: “Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo”, también el mismo artículo, señala las excepciones a esta determinación en su parágrafo II: “ Se exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional”, a este efecto los Gobiernos Autónomos Municipales tenían la obligación de aprobar su Reglamento Específico del Sistema de Administración Personal, en el plazo de noventa (90) días de promulgada la Ley, en el marco de la Ley N° 1178 y DS N° 26115, conforme determina el Artículo Único de la Disposición Transitoria de la misma Ley.

Evidentemente, la norma indicada en su literalidad hace referencia a “trabajadoras y trabajadores asalariados permanentes”, aspecto que haría comprender a primera vista, que su alcance sólo sería -con las excepciones concretas anotadas en la misma Ley-, para aquellos trabajadores con contrato a tiempo indefinido o con ítem, que no sería aplicable para aquellos con contratos temporales o eventuales; empero, la interpretación de la mencionada norma no debe ser realizada sólo bajo el método literal o gramatical; sino, bajo los métodos teleológico, sistemático y fundamentalmente bajo los principios protectores del derecho laboral; en el caso, bajo principios que enmarcan el trámite de los procesos sociales, que protegen al trabajador como el sujeto más débil de la relación empleador-trabajador, entre éstos está, el principio protector con sus reglas del “in dubio pro operario” y “de la condición más beneficiosa” y como el principio de “primacía de la realidad”, previstos en el art. 48-II de la CPE.

La jurisprudencia constitucional en su SCP 177/2012 de 14 de mayo, ha desarrollado el marco constitucional y doctrinal concerniente al derecho del trabajo y su relación con la estabilidad laboral, refiriéndose a los principios informadores que lo regulan, entre ellos: “El principio protector. Considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios, a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa” (La negrilla es añadida).

Así también, el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, señala y define de manera general los principios del derecho laboral, indicando: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral: a) Principio Protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido con base en las siguientes reglas: In Dubio Pro Operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador. De la Condición más Beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida, ésta debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador ante la nueva norma que se ha de aplicar (…)”, señalando este Decreto Supremo, en sus Consideraciones previas, en el párrafo decimosegundo como una introducción a lo que se busca alcanzar con la promulgación del mismo, que: “…sobre el rótulo de libre contratación y libre rescisión, se han dado excesos que han significado decisiones arbitrarias para despedir, maneras camufladas para burlar obligaciones laborales: como son los contratos civiles encubiertos, o los contratos a plazo fijo cuando por su naturaleza la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país” (La negrilla ha sido añadida).

Este mecanismo de evasión, fue considerado por la Asamblea Legislativa, en la Ley N° 321, que en su art. 3° de las Disposiciones Finales, dispuso: “Se prohíbe a los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento, de El Alto de La Paz, y de aquellos que se incorporen paulatinamente a la Ley General del Trabajo, evadir el cumplimiento de la normativa socio laboral, a través de modalidades de contratación que encubran una relación laboral propia y permanente” (La negrilla ha sido añadida).

En ese sentido, queda definido que, si bien la norma anotada refiere evidentemente en su contenido el término “trabajadores permanentes”, al estar relacionado dicho término a las tareas, oficios u ocupaciones calificadas como tales, su apropiación debe ser en el marco de lo estatuido en la Resolución Administrativa (RA) N° 650/07 de 27 de abril de 2007, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que precisó la definición de tareas propias y permanentes, como las no permanentes, para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente en materia laboral.

Así, señaló que las primeras son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, aquellas sin las cuales, no tendría objeto la existencia de la unidad económica; y las segundas, son aquellas que si bien están vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalándose luego entre otras las siguientes: tareas de suplencia por licencias, bajas médicas, descansos legales, tareas por necesidades de temporada, exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, tareas por cierto tiempo, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada, entre otras.

Por ello se concluye que, si bien la Ley N° 321, refiere en su artículo primero “trabajadores permanentes”, esto no puede estar supeditado a la sola acreditación de la temporalidad o plazo determinado en el contrato, memorándum, orden de servicio, u otro tipo de documento, utilizado por el empleador en su relacionamiento con el trabajador; sino, conforme la verdad material y sus circunstancias.

Conforme se refirió precedentemente, la Constitución, amplió el espíritu de protección laboral, constitucionalizando de esa manera determinados principios, el principio protector con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa; de continuidad o estabilidad de la relación laboral; de inversión de la prueba; de primacía de la realidad; y de no discriminación, previstos en el art. 48-II de la CPE.

También, rige como una de las primacías de la justicia boliviana, la búsqueda de la justicia material, debiendo primar razonamientos que permitan garantizar una efectiva y eficaz justicia, ante la existencia de una justicia inclusiva, garantizada por la Norma Suprema; infiriendo al respecto, la SCP 060/2014 de 3 de enero: “En la administración de una justicia inclusiva, no se puede soslayar el hecho el sustento de las decisiones que se basan en el análisis e interpretación, donde no solo se limita a la aplicación de formalidades y rituales establecidos en la norma, sino, en hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible para la población, con miras de alcanzar el vivir bien y de esa manera rebatir los males como la corrupción que afecta a la sociedad (…) ‘Conforme a lo expuesto, el valor superior «justicia» obliga a la autoridad jurisdiccional -en la tarea de administrar justicia- procurar la realización de la 'justicia material' como el objetivo axiológico y final para el que fueron creadas el conjunto de instituciones…’ (SC 0818/2007-R de 6 de diciembre)”.

En ese entendido, a pesar de la protección reforzada que se tiene en relación a los trabajadores, a efectos de la aplicación de la normativa de la materia, se debe realizar y profundizar un análisis de cada controversia particular; de modo tal que permita al juzgador, en lo posible, arribar a una conclusión fáctica lo más cercana posible a la verdad histórica de los hechos (verdad material), para luego aplicar a ella la norma correspondiente; y si bien, no existe en esta materia una paridad jurídica, bajo los principios constitucionales que buscan la favorabilidad del trabajador, ante la desventaja que tiene respecto del empleador; no debe bajo este título, vulnerarse otros derechos garantizados por la Constitución; de tal modo que, como bien señala la Sentencia Constitucional Plurinacional precedentemente añadida, no solamente se debe poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento; sino, buscar un proceso justo, teniendo como objetivo procurar la realización de la justicia material.

Este principio de verdad material, debe estar acompañado de la presunción favorable que la materia y la propia Constitución dispone, para el trámite de los procesos laborales, sobre las pretensiones razonables del trabajador, ante una falta de prueba idónea presentada por el empleador, que desacredite la solicitud de derechos y beneficios que el trabajador alega le corresponden; conforme a la inversión de la prueba, que rige en la materia en razón a que, a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, es el empleador quien tiene ventaja respecto del trabajador; por esto la legislación laboral, con el ánimo de compensar esta situación, ha previsto que en los procesos laborales la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador.

Así también, debe armonizar el principio protector, con las circunstancias y aspectos demostrados en el proceso, o los indicios que salgan en el trascurso del mismo, relacionados al objeto de la causa; por ello, si bien rigen en materia laboral, principios constitucionales que buscan la favorabilidad del trabajador, ante la desventaja que tiene frente al empleador; bajo este criterio, no puede atenderse pretensiones que no corresponden al demandante; la administración de justicia tiene como objetivo procurar la realización de la justicia material y al buscar un proceso justo, no se está apartando de los principios que rigen la materia, toda vez que, si bien están los principios laborales orientados al resguardo del trabajador, ello no implica, vulnerar derechos o desconocer la verdad histórica de los hechos, dando una razón cegada al trabajador.

Resolución del caso concreto:

En el caso, si bien la actora inició la relación laboral el 02 de enero de 2004, en vigencia de la Ley de Municipalidades Nº 2028 de 28 de octubre de 1999; empero, con la promulgación de la Ley Nº 321 de 18 de diciembre de 2012, conforme determina el art. 1-I, debió incorporársele al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, por cumplir funciones de servicio manual; desde la vigencia de la Ley Nº 321; siendo así, le corresponde el pago de indemnización por tiempo de servicios, conforme fue reconocido por la Juez de primera instancia; empero, dicho pago sólo es procedente, desde la vigencia de la indicada Ley; es decir, a partir del 18 de diciembre de 2012; conforme dispone la última parte del parágrafo I del art. 1 de la Ley Nº 321, al señalar: “…gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo”; así también, el art. 2 de este Ley, prevé: “…en el marco de lo dispuesto en el Artículo 1 de la presente Ley, mantendrán su antigüedad sólo para efecto del pago del bono de antigüedad y cómputo de vacaciones” (las negrillas en ambas citas, son añadidas); en ese entendido, procede el pago de indemnización por tiempo de servicios, a favor de la actora, computando desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 30 de junio de 2020; por 7 años, 6 mes y 12 días.

Por otro lado, conforme las papeletas de pago de enero, febrero, marzo y mayo de 2020, de fs. 374 a 375, se acreditó la relación laboral que existía entre la demandante y la entidad demanda.

En ese entendido, se tiene como fecha de inicio de la relación laboral, el 2 de enero de 2004; por lo que, no corresponde aplicar la RM N° 249/07 de 5 de junio de 2007, que hace referencia a los trabajadores que ingresaron antes de la vigencia de la de la Ley Nº 2028 de 28 de octubre de 1999; habiendo incurrido en ese error el Tribunal de alzada, al determinar la fecha de inicio de la relación por solo presunción, cuando existe prueba, como el Estado de Ahorro Provisional de Claudina Mamani Fernández de Quispe, en el que, se demostró que entre los periodos, desde enero de 2004 a junio de 2020, la actora tuvo como empleador a la Alcaldía Municipal de Oruro.

Si bien la demandante empezó la relación laboral el 2 de enero de 2004, en vigencia de la Ley de Municipalidades Nº 2028 de 28 de octubre de 1999 oportunidad en la que su relación laboral no estaba amparada bajo la LGT; con la promulgación de la Ley Nº 321 de 18 de diciembre de 2012, conforme determina el art. 1-I, prevé: “Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo” (La negrilla ha sido añadida), debió incorporarse al ámbito de aplicación de la LGT, por cumplir funciones de servicio manual.

En ese entendido, la actora por haber tenido una función de servicio manual, como Albañil de Avance de Obra, se encuentra comprendida en el art. 1-I de la Ley Nº 321; por ello que, a partir de la promulgación de dicha norma, goza de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias otorgan, conforme dispone la última parte del parágrafo I de su art. 1, al señalar: “…gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo” (Las negrilla es añadida).

En consecuencia, le corresponde el pago de indemnización por tiempo de servicios; sólo es desde la vigencia de la Ley N° 321; es decir, a partir del 18 de diciembre de 2012; en ese entendido, procede el pago de indemnización por tiempo de servicios, a favor de la actora, computando desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 30 de junio de 2020; por 7 años, 6 meses y 12 días; y de acuerdo a los tres últimos sueldos, conforme la planilla de sueldos de fs. 85; abril 2020 - Bs. 2.200,00.-; mayo 2020 - Bs. 2.200,00.-; y, junio 2020 - Bs. 1.788,90.-; se tiene un sueldo promedio indemnizable de Bs. 2.062,96.-, a tomarse en cuenta en la liquidación.

Este mismo razonamiento, se aplicó en los Autos Supremos N° 239 de 27 de julio de 2020, N° 113 de 10 de mayo de 2023 y N° 178 de 29 de mayo de 2023, emitidos por esta Sala.

Por otra parte, habiéndose determinado el régimen laboral de la demandante, corresponde reconocer también, conforme se hizo en la Sentencia, el bono de antigüedad y las vacaciones pretendidas en la demanda; desde enero de 2004, pues ese es la fecha de inicio de la relación laboral, conforme precedentemente se analizó, considerando que el art. 2 de la Ley N° 321, señala: “…en el marco de lo dispuesto en el Artículo 1 de la presente Ley, mantendrán su antigüedad sólo para efecto del pago del bono de antigüedad y cómputo de vacaciones” (La negrilla ha sido añadida).

Por lo que, para el reconocimiento de indemnización se tomara en cuenta la fecha de promulgación de la Ley N° 321; y, para el cálculo de bono de antigüedad y vacaciones, desde el inicio de la relación laboral, enero de 2004.

La vacación, constituye en un derecho considerado como el tiempo concedido por Ley, para el cese del trabajo, otorgándole al trabajador el descanso ininterrumpido y remunerado para la reposición de energías física y psicológicas debido al desgaste en La fuente laboral, derecho adquirido regulado por el art. 44 de la LGT, concordante con el art. 1 del DS Nº 17288 de 18 de marzo de 1980, que señala: “De conformidad al Art. 1 del DS 3150, de 19 de Agosto de 1.952, reformatorio de Art. 44 de la L.G.T., los descansos anuales a que tienen derecho los trabajadores se regirán por la siguiente escala:

De 1 a 2 años cumplidos de trabajo…….….. 15 días

De 2 a 3 años cumplidos de trabajo……….. 15 días

De 3 a 4 años cumplidos de trabajo……….. 15 días

De 4 a 5 años cumplidos de trabajo……….. 15 días

De 5 a 6 años cumplidos de trabajo………..  20 días

De 6 a 7 años cumplidos de trabajo………..  20 días

De 7 a 8 años cumplidos de trabajo……….  20 días

De 8 a 9 años cumplidos de trabajo……….. 20 días

De 9 a 10 años cumplidos de trabajo……… 20 días

De 10 años cumplidos adelante……………. 30 días.

En consecuencia las primeras cuatro vacaciones corresponden a periodos de quince días, las cinco siguientes a periodos de 20 días y a partir de la décima vacación a periodos de 30 días hábiles”, así también por el artículo único del DS Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974, determina: “Después del primer año de antigüedad ininterrumpida, los trabajadores que sean retirados forzosamente o que se acojan al retiro voluntario antes de cumplir un nuevo año de servicios, tendrán derecho a percibir la compensación de la vacación en dinero por duodécimas, en proporción a los meses trabajados dentro del último periodo”, y el artículo único del DS Nº 12059 de fecha 24 de diciembre del mismo año, que señala: “Para el cálculo a pagarse por el periodo de vacación anual, se tomará en cuenta el promedio del total ganado en los últimos 90 días trabajados con anterioridad a la fecha aniversario, que en cada año, origina el derecho a la vacación correspondiente con exclusión de todo el cargo por trabajo extraordinario, bono de asistencia, bono de subsidio de movilidad y gastos de representación”.

Finalmente, el art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT) prevé: “La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito y será ejercida conforme al rol de turnos que formule el patrono”, y como bien señala este último artículo la vacación no es compensable en dinero, pero se incluye una excepción, al referir “salvo el caso de terminación o conclusión del contrato de trabajo”, esta excepción fue desarrollada en la Sentencia Constitucional Nº 0194/2010-R de 24 de mayo, que indicó: “II.4. Excepción al principio de no compensabilidad en dinero (…) Sin embargo, en el caso de la interrupción laboral sea por desvinculación laboral o ruptura contractual, pendiente el uso de vacación; se debe considerar su compensación en dinero, toda vez que la vacación no puede perderse en desmedro del trabajador, desconociendo el privilegio y preferencia con que cuentan éstas, toda vez que conforme establece el art. 48.II de la CPE, las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad.

Al respeto, el art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo señala: "La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito…". De la normativa glosada precedentemente se desprende la excepción al alcance y fin de la vacación, referida estrictamente a la desvinculación laboral o ruptura contractual; en éste supuesto, se abriría la procedencia a la compensación de la vacación. La doctrina también ha llegado a precisar este aspecto cuando señala que: "La ley ha estimado que en los casos de extinción del contrato de trabajo, habrá una imposibilidad práctica para el goce efectivo de las vacaciones, por lo que en éste único caso admite su conversión en dinero, estableciendo el derecho a la percepción de una indemnización por el trabajador o por sus causahabientes en caso de muerte de éste". Etala Carlos Alberto, "Contrato de trabajo", edit. Astrea, año 2005, pág. 432.

Por otra parte el Tribunal Constitucional a través de la SC 1869/2004-R de 6 de diciembre que ha establecido que "…A efecto de resolver el caso planteado, es preciso señalar, que las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, por cuanto, el descanso es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el mejor desarrollo de sus actividades; consiguientemente, las vacaciones no constituyen un sobre sueldo, sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la compensación de las vacaciones está prohibida por ley, salvo algunas excepciones previstas por ley o que sin estar se presentan en la actividad laboral; tal el caso por ejemplo, cuando un trabajador se desvincula del servicio o de su fuente de trabajo, por causas ajenas a su voluntad, sin haber gozado de su derecho a la vacación remunerada”.

Antes de la vigencia de la actual Constitución Política del Estado, promulgada el 7 de febrero de 2009, los derechos laborales prescribían a los dos años desde que se hacían exigibles, se entendía que en aplicación de la prescripción de los derechos, se podía acumular hasta dos vacaciones, ahora éste derecho, al uso de las vacaciones, es imprescriptible como todos los derechos laborales; en consecuencia, la situación jurídica del pago de vacaciones no gozadas en caso de ruptura de la relación laboral, es similar, pues esas vacaciones ante la imposibilidad de ser gozadas por el trabajador; deben ser compensadas económicamente por los días no gozados de todas las vacaciones pendientes, pago que constituye un reconocimiento excepcional del derecho al uso del descanso, precisamente por la ruptura de la relación laboral; es decir, si antes de la extinción de la relación laboral se tienen vacaciones pendientes de hacer uso, en aplicación al art. 33 del Reglamento de la LGT, procede su pago en efectivo, respecto de todos los días no gozados de vacación, conforme se ha reglamentado el art. 44 de la LGT, en el DS Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974.

En cuanto al bono de antigüedad, es una remuneración adicional adquirida por el trabajador justamente por la antigüedad y experiencia que el mismo adquiere en beneficio del empleador, derecho adquirido y regulado por el DS N° 21060 de 29 de agosto de 1985, en su art. 60, que determina una escala única aplicable a todos los sectores laborales; por otro lado, la base de cálculo se encuentra reglamentada por DS N° 21137 de 30 de noviembre de 1985, que prevé: “Para los trabajadores de los sectores público y privado la escala del bono de antigüedad a que se refiere el art. 60 del DS 21060, se aplicará sobre el salario mínimo nacional mensual, no pudiendo el monto resultante, ser inferior al que por ese concepto, se percibió por el mes de julio de 1985. Las categorías del magisterio fiscal se pagarán de acuerdo a lo dispuesto por el código de la educación boliviana”.

Esta base de cálculo, fue ampliada mediante el DS N° 23474 de 20 de abril de 1993, estableciendo: “Ampliase la base de cálculo del bono de antigüedad establecido por el DS 23113 de 10 de abril de 1992, a tres salarios mínimos nacionales para los trabajadores de las empresas PRODUCTIVAS del sector público y PRIVADO respetando los acuerdos establecidos en convenios de partes sobre esta materia”; que no se aplica al caso.

Este derecho laboral esta fusionado al salario que percibe cada trabajador, en consecuencia el sueldos debe estar conformado por el bono de antigüedad, y como determino la Juez de la causa, corresponde reconocer este derecho, desde el 02 de enero de 2004, es decir desde su ingreso hasta el 30 de junio de 2020, pues, la entidad demandada no desvirtuó y menos aún presentó prueba que demuestre o acredite lo contrario, puesto que durante la relación laboral, no se pagó a la actora el bono de antigüedad correspondiente.

Asimismo, el derecho al aguinaldo, es considerado un sueldo anual complementario, que todo patrono, ya sea persona natural o jurídica, pública y privada en cualquiera de sus formas societarias y/o de derecho público, tienen la obligación de pagar a sus empleados y obreros hasta el 25 de diciembre de cada año.

El pago de este derecho, está regulado por la Ley de 18 de diciembre de 1944, que prevé en su art. 1: “Toda empresa comercial o industrial o cualquier otro negocio está obligada a gratificar a sus empleados y obreros con un mes de sueldo y 25 días de salario, respectivamente, como aguinaldo de Navidad hasta el 25 de diciembre de cada año”; precepto ampliado tres años después por su efectividad, por la Ley de 11 de junio de 1947, que determina: “Toda empresa comercial, industrial o cualquier otro negocio, está obligado a gratificar a sus empleados y obreros, en calidad de aguinaldo, con un mes de sueldo y 25 días de salario respectivamente, antes del 25 de diciembre de cada año”.

Asimismo, la Ley de 18 de diciembre de 1944, en su art. 2, impone una sanción en caso de omitir su pago: “La transgresión o incumplimiento de esta Ley, será penada con el doble de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior”; norma de la que se infiere que, cuando un empleador no paga el aguinaldo de navidad a sus trabajadores, hasta antes del 25 de diciembre de cada año, éste deberá cancelar el doble del monto de este derecho, que corresponde a su trabajador.

El DS N° 19337 del 14 de diciembre de 1982, modificado por el artículo único del DS Nº 28448 de 22 de noviembre de 2005, prevé “Se modifica el Artículo Décimo Segundo del Decreto Supremo Nº 19337 de 14 de diciembre de 1982, de la siguiente manera: ‘ARTICULO DECIMO SEGUNDO.- El pago del Aguinaldo de Navidad, al personal en funciones, deberá efectuarse hasta el día veinte de diciembre’”(Negrillas añadidas), teniéndose en conclusión un plazo máximo para el pago de este beneficio, hasta el 20 de diciembre de cada gestión.

El cálculo para cancelar este derecho, se lo deduce del Decreto Ley (DL) Nº 229 de 21 de diciembre de 1944, que en el art. 2 dispone: “Para los efectos del artículo anterior, se tomará como base el último sueldo o salario. Tratándose de trabajadores a destajo, se tomará el promedio de lo remunerado en los últimos tres meses si son empleados y 75 días si son obreros”.

El aguinaldo es un derecho laboral, adquirido por un tiempo de trabajo, mayor a 90 días o tres meses; de igual manera, prevé una sanción para el empleador, cuando no se cumple con el pago del aguinaldo hasta la fecha prevista por la norma; asimismo, conforme dispone el artículo único del DS Nº 28448 de 22 de noviembre de 2005, el aguinaldo debe pagarse hasta el 20 de diciembre de cada gestión; es decir, en base al salario percibido en esa gestión; porque el aguinaldo es considerado un sueldo anual; asimismo, el Ministerio de Trabajo, Empleo y previsión Social, cada gestión emite una Resolución Ministerial (RM), en el que reglamenta el pago del aguinaldo de cada gestión, entre ellos, la RM Nº 122/15 de 20 de noviembre de 2015, que dispone: ”La base de cálculo para el pago del aguinaldo de Navidad para las trabajadoras y trabajadores, será el promedio del total ganado de los últimos tres meses anteriores al pago o los tres meses anteriores a la extinción de la relación laboral(…)”, concordante el Instructivo Nº 239/2016 de 18 de noviembre y la RM Nº 136/17 de 21 de noviembre de 2017.

En el caso presente, la Entidad demandada no demostró el pago del aguinaldo de la gestión 2020 (duodécimas), conforme determinó la Juez de primera instancia; correspondiendo, ordenar el pago del aguinaldo por duodécimas en base al salario promedio indemnizable considerando el promedio de los tres últimos meses anteriores a la desvinculación laboral que se produjo en la gestión 2020, cumpliendo las previsiones del art. 19 de la LGT, norma que tampoco fue considerada por el Tribunal de alzada.

En mérito a lo expuesto y encontrándose fundados los motivos del recurso de casación, sobre la fecha de inicio de la relación; corresponde dar cumplimiento al art. 220-IV del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.