II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 28/2022 de 01 de agosto (fs. 3142 a 3173 vta.), el Tribunal de Sentencia Penal Primero de Buena Vista del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró al recurrente, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, imponiendo la pena de veintidós años de presidio; asimismo, dispuso las medidas de protección contenidas en el art. 389 inc. 4), 8), 14) y 15) del Código de Procedimiento Penal (CPP); además, el pago de costas y responsabilidad civil en favor del Estado y la víctima, ya que el imputado no demostró a través de su defensa técnica que sea inocente, según las conclusiones de su abogado defensor “sostiene que, existe un tema económico con que se pretende criminalizarlo, en la declaración de la menor hubo contradicciones, ya tenía actividad sexual con consentimiento del abuelo, no hay desfloración reciente, no existe prueba alguna para acusarlo y demostrar su participación en el hecho. Por el contrario para el Tribunal todas las pruebas en juicio oral desestiman el principio de presunción de su inocencia” (sic), pues a través de las pruebas PD-1, PD-3, PD-4 y PD-7 se demostró que el imputado y la víctima en la intervención directa de los policías, se los encontró en el Motel “La Miel”, que además a través de las pruebas PD-5 (Informe psicológico a la víctima), PP-3 (Dictamen pericial) entre otros medios probatorios, se demostró la culpabilidad del imputado respecto al delito endilgado.
II.2. Apelación incidental.
El imputado David Arebalo Coria formuló apelación incidental (fs. 3243 a 3246 vta.), advirtiendo que, de las actas de juicio durante el desfile probatorio se planteó exclusión probatoria respecto a las pruebas PD-5, PD-8, PP-2, PP-3 y MP-1, incidentes que fueron declarados infundados, por ende se hizo la correspondiente reserva de apelación, al dejarse en indefensión en la etapa preparatoria y en la fase de juicio oral se pidiera sean consideradas por su lectura, al haberse cumplido con las normas procesales.
II.3. Auto de Vista.
La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista 170 de 5 de diciembre de 2022, en sentido que: “las cuestiones incidentales planteadas por el acusado David Arébalo Coria dentro del juicio oral, resultaron infundadas y es por tal motivo que se rechazó la exclusión de las pruebas de cargo PD5, PD8, PP2, PP3 y PM1. Asimismo, de manera correcta se excluyó algunas pruebas de descargo de la defensa que resultaron manifiestamente impertinentes al objeto del proceso. Por lo que corresponde declarar admisible e improcedente el recurso de apelación incidental formalizado por el recurrente en cuanto a las exclusiones probatorias” (sic), declaratoria de improcedencia de la apelación incidental en base a los siguientes fundamentos:
“Por economía procesal y en aplicación del principio de concentración, es que vamos a realizar una fundamentación conjunta respecto a la apelación incidental formalizada al rechazo de la exclusión de las pruebas de cargo del Ministerio Público, signadas con la PD5 (informe de entrevista psicológica realizada a la víctima I.N.C.R. por la psicóloga Lic. María Rosario Torrico Orellana, de fecha 18/02/20), PD8 (nota de remisión de USB Flash Drive marca Sony, color negro de 8GB, que contenía la grabación de las cámaras de videos del Motel La Miel de fecha 05 de marzo de 2020 y PP2 (Dictamen pericial oficio IITCUP-SC de fecha 3 de junio de 2020, emitido por el Tte. Mirko Arturo Burgoa Casas de fecha 3 de junio, desdoblamiento de flash memory). Tanto la base del incidente de exclusión probatoria como del recurso de apelación incidental, es que se habría vulnerado su derecho a la defensa, al no habérsele notificado al acusado con la realización de estos actos de investigación y que en el momento de su realización se encontraba en calidad de detenido preventivo. La realización de estos actos de investigación, tienen un común denominador: no tienen la calidad de un dictamen pericial que cumpla con los requisitos del art. 213 del CPP, puesto que no emergen de puntos de pericia a ser determinados por un procedimiento científico propio, por lo mismo en la obtención de las 3 pruebas observadas, no se requirió el cumplimiento previo de las formalidades de legal notificación al acusado para que pueda proponer sus puntos de pericia, objetar los puntos de pericia y/o recusar al perito. Es así que por ejemplo en la obtención del informe preliminar de entrevista psicológica, a simple requerimiento fiscal, se la obtiene sin necesidad de ninguna otra formalidad, pues ese actuado investigativo importa la obtención del testimonio de la presunta víctima de violencia sexual, a través de un psicólogo especializado en temas de la niñez y la adolescencia, en este caso fue una Licenciada en Psicología que depende de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, el cual tiene su validez en los términos del art. 50.11 inc. 13) de la Ley 348, que permite a los Servicios Legales Integrales de los Municipios, emitir este tipo de informes que contengan la versión prestada por la víctima, con la aplicación de ciertos test e indicadores emocionales que hagan ver algún tipo de sentimientos de la víctima que hubieran emergido a partir del suceso traumático que tuvo. Asimismo, en cuanto a la obtención de la PD8, que es la remisión de un USB Flash Drive marca Sony, color negro de 8GB, que contenía la grabación de las cámaras de videos del Motel La Miel de fecha 05 de marzo de 2020, efectuada por la propietaria de dicho motel, se trata de una prueba obtenida bajo requerimiento fiscal, en los términos del art. 279 del CPP, dentro de una investigación; la obtención de esta prueba no requiere previa notificación del investigado, porque es petición y respuesta, no hay un procedimiento previo ni formalidades que cumplir, simplemente que la persona de quien se pide la información está en la obligación de cooperar con las diligencias investigativas del Ministerio Público, en este caso se trata de la remisión de un video de grabación de las cámaras de seguridad del lugar donde supuestamente habría cometido el acusado el delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, por lo tanto es una prueba obtenida lícitamente y sin vulnerar ningún derecho ni garantía del recurrente, al prever la norma la obligación de notificar previamente a la realización de este acto investigativo. En cuanto a la prueba de cargo PP2 (Dictamen pericial oficio IITCUP-SC de fecha 3 de junio de 2020, emitido por el Tte. Mirko Arturo Burgoa Casas de fecha 3 de junio, desdoblamiento de flash memory), si bien se habla de que sea un "dictamen" en la realidad se trata de un informe que realiza un perito del ITTCUP, sobre la extracción de un flash memory que contenía justamente los videos de grabación del Motel La Miel donde habría ocurrido el hecho, de donde emergen imágenes, capturas de pantalla, etc., mas no se trata de un dictamen pericial que tenga puntos de pericia a determinar y conclusiones o dictamen pericial, pues se trata de la extracción de una información contenida en un soporte electrónico, mediante un procedimiento válido para ese efecto. En ese entendido, en la obtención de esta prueba, tampoco se requiere la notificación previa a la parte acusada, toda vez que no podría proponer ningún aspecto que no sea el de extraer información criminal útil. Si bien se reclamó la cadena de custodia entre la obtención de los videos de grabación y el desdoblamiento realizado por el IITCUP de estos videos (PD8 y PP2), no es menos cierto que la defensa no ha logrado demostrar que esas imágenes no corresponderían al momento ni al lugar de los hechos, tampoco ha denunciado algún tipo de manipulación o montaje en tales videos, tampoco se tiene una negación expresa del acusado de que no habría ingresado al Motel La Miel en fecha 05 de marzo de 2020. Por todos estos extremos, al no haberse vulnerado el principio de legalidad ni el cumplimiento de las formalidades legales para la obtención de las pruebas de cargo PD5, PD8 y PP2, el Tribunal de mérito correctamente declaró infundado el incidente de exclusión probatoria planteado por la defensa del acusado David Arébalo Coria (…)” (sic).