II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 15/2021 de 14 de mayo (fs. 665 a 677), el Tribunal de Sentencia Penal Primero de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Iván Fernández Murga, autor de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, imponiendo la pena de trece años y dos meses de privación de libertad, con costas en favor de la víctima y el Estado; al haberse acreditado el siguiente hecho:
Por informe de acción directa y la denuncia de la madre de la menor, se ha comprobado que el jueves 21 de marzo de 2019 a las 22:45 aproximadamente la mamá de la víctima, llamó desde su habitación a su hija menor, pidiendo le pase agua para tomar sus medicamentos, la menor fue a la habitación de su madre, momento en el que preguntó a la menor, si Iván Fernández Murga seguía en la habitación o se había ido, a esa hora Iván seguía en el domicilio de la víctima.
Luego a las 23:00 aproximadamente, la madre de la víctima se asomó a la habitación de su hija mayor, pudiendo ver que el imputado se encontraba sentado en el catre de su hija mayor con el pantalón bajado hasta las rodillas tomando a la menor víctima de la cintura, quien también se encontraba con el buso bajado hasta las rodillas y estaba sentada encima de las piernas de éste; y, ambos se reían hablando.
Se ha comprobado también, que el acusado luego de haber sido descubierto en el acto ilícito por la madre de la menor, salió de la casa con rumbo desconocido, siendo buscado en su habitación, no se encontraba, luego se puso en alerta al Comando Departamental, respecto a la comisión del hecho en esta ciudad, siendo aprehendido en la ciudad de Potosí en horas de la madruga del 22 de marzo de 2019, es decir que el acusado, luego ser sorprendido se dio a la fuga, hecho que es corroborado por el informe de intervención policial preventiva acción directa, realizada por el Coronel Iván Rojas del Carpio y Coronel Teddy Chacón, el 22 de marzo de 2019 MPD- 2, MPD-9 y MPD-10.
Por el certificado médico forense emitido el 22 de marzo de 2019, se ha demostrado a través del examen físico que la menor no demuestra signos de violencia corporal; teniendo el himen intacto, no teniendo tampoco actos de contranatura, reciente ni antigua; prueba científica que condice con los hechos denunciados, misma que corrobora con la versión de la menor relatada en la entrevista psicológica y en la pericia psicológica forense, es decir, que el acusado luego de bajarle el buzo y su ropa interior, bajarse su pantalón y su bóxer, le hizo sentar en su pierna y agarrándola de la cintura estaba queriendo meter su pene en la vagina de la menor.
Por el dictamen pericial psicológico se ha llegado a comprobar que el acusado el 21 de marzo de 2019, juntamente a la víctima se encontraban en el cuarto de la hermana mayor; como ya se sabe, de cómo ocurrieron los hechos y las pruebas así lo corroboran, de cuándo, cómo, dónde y quién hubiese cometido el hecho, de manera detallada y de propia vos de la víctima se establecen en la pericia en psicología forense, porque haciendo las cuestionantes mencionadas la víctima respondió de manera creíble y espontánea en la pericia científica, elaborado por la psicóloga forense del IDIF, hace ver a todas luces que de manera indubitable se cometió el hecho de violación en grado de tentativa por el acusado Iván Fernández Murga.
En el presente caso, se ha llegado a determinar que la conducta desplegada por Iván Fernández Murga constituye delito puesto que el accionar del acusado se subsume en la conducta descrita en el art. 308 bis con relación al art. 8 ambos del Código Penal, ya que Iván Fernández Murga intentó acceder carnalmente a la menor de 12 años de edad, con fines libidinosos, sin que revista mayor importancia si lo hizo mediante el uso de violencia o intimidación, puesto que por la edad de la menor, el consentimiento, está viciado.
En consecuencia, la conducta desplegada por el acusado se subsume en la definición típica del art. 308 bis acusado, con relación al art. 8 ambos del CP; por lo que, se ha demostrado también que resulta antijurídica porque contraviene el ordenamiento jurídico vigente, siendo el actuar del acusado reprochable penalmente, concluyendo el Tribunal de Sentencia que la conducta del imputado es culpable penalmente y pasible de recibir una sanción penal.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el recurrente formuló recurso de apelación restringida (fs. 685 a 695 vta.), alegando los siguientes agravios:
Errónea aplicación de la Ley adjetiva penal, por defectuosa valoración de la prueba en lo que refiere a la aplicación adecuada de la regla de la sana crítica, establecida en el art. 173 del Código de Procedimiento Penal (CPP), los principios de inmediación y contradicción, referente a la declaración de la víctima en Cámara Gessel, el Tribunal al valorar de manera individual esta prueba no toma en cuenta las contradicciones en las que incurre la víctima, sin considerar la duda razonable sobre los hechos por los que se acusa al imputado, vulnerando el principio in dubio pro reo, vulnerando además la regla de la sana crítica en su elemento de lógica, ciencia y experiencia; asimismo, el imputado alude que el Tribunal de Sentencia incurrió en defectuosa valoración de la prueba, del informe de acción directa de 22 de marzo de 2019, prueba codificada como MPD-1 y el informe circunstancial codificado como MPD-2; también, en relación a la prueba MPD-22 informe complementario del investigador asignado de 27 de septiembre de 2019 y la prueba de descargo memorial de desistimiento presentado el 15 de octubre de 2019, el recurrente señaló que el Tribunal de Sentencia no realizó una valoración integral de todo el contenido de las pruebas mencionadas, incurriendo en defectuosa valoración de la prueba, sin ingresar y referirse al contenido de las pruebas señaladas omitiendo realizar una valoración conforme a la sana crítica, invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 91/2006 de 28 de marzo, 214/2007 de 28 de marzo, 77/2013 de 4 de abril y 176/2013 de 24 de junio.
Alegó falta de fundamentación en la Sentencia o que ésta es insuficiente o contradictoria, defecto establecido en el art. 370 núm. 5) del CPP; toda vez, que el Tribunal de Sentencia suplió la fundamentación y motivación por una simple exposición retórica, general, basándose en meras conclusiones, sin cumplir con los requisitos mínimos de una resolución motivada, de ser expresa, clara, legítima, completa y lógica, sin realizar una adecuada fundamentación tanto en la valoración integral de la prueba como en la fundamentación de sus conclusiones, no explica por qué de la valoración que realiza a cada una de las pruebas, es decir no consigna las razones por las que determinó su decisión; además, no realiza el inter lógico para expresar sus argumentos, ya que se limita a transcribir el contenido de cada una de las pruebas, invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 515/2006 de 16 de noviembre, 214/2007 de 28 de marzo, 14/2013-RRC de 6 de febrero y 734/2014 de 17 de diciembre.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 324/2021 de 21 de septiembre, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada con los siguientes argumentos:
Respecto al primer agravio denunciado en apelación restringida, de errónea aplicación de la Ley Adjetiva Penal por defectuosa valoración de las pruebas MPD-1, 2 y 3 que resultan contradictorias en cuanto a lo manifestado en Cámara Gesell por la víctima, vulnerando la sana crítica en su elemento lógica, lo que hace exista duda razonable, señaló que antes de resolver el fondo del asunto, es preciso para este Tribunal de apelación realizar algunas consideraciones de orden legal y doctrinal, dejando constancia que le está prohibido realizar labor de revalorización de prueba; por lo que respecto a la denuncia de errónea valoración de la prueba, le corresponde al de Tribunal de alzada el control de logicidad de Sentencia, teniendo como circunscripción lo argumentado en el recurso de apelación Restringida, siendo inexcusable identificar qué elementos de prueba han sido incorrectamente valorados y cuál la solución que pretende. Por consiguiente, corresponde precisar, que la labor intelectiva de asignar un determinado valor a los elementos probatorios se encuentra privativamente reservada a los Jueces y Tribunales de instancia, quienes bajo la égida de la inmediación y contradicción resolverán la causa sometida a su conocimiento en virtud a una valoración metódica de la prueba, teniendo el Juez o Tribunal la obligación de plasmar todo ese proceso lógico en la Sentencia a través de una debida fundamentación.
Por lo cual, al analizar la Sentencia confutada, respecto a las pruebas signadas como MPD-1 y MPD-2 Informe de acción directa e Informe circunstancial del investigador respectivamente; a la primera, el Tribunal le otorga la calidad de credibilidad, toda vez que se trata de la primera versión hecha por la madre luego de hablar con la menor víctima, cómo y en qué circunstancias fue encontrada; mientras la segunda la misma denunciante mediante su declaración hace saber que el sindicado acosa a la víctima mediante mensajes. Ahora bien, al cuestionar también de defectuosa valoración de la prueba consistente en la prueba audio visual de la menor en Cámara Gesell que resulta contraria a la versión de los hechos acusados, lo que, en criterio del apelante, el Tribunal ingresa en contradicción; sin embargo, de una lectura completa del intelecto que el Tribunal de primera instancia, si bien reconocen que tales declaraciones de la menor son contradictorias con la versión y expresada ante la Defensoría y posteriormente en la pericia por la misma víctima, pero también el Tribunal aclara diciendo: “prueba que no reviste credibilidad a la fecha que se presentó la denuncia por la propia madre, tampoco fue valorada por una pericia que se habría realizado, por lo tanto a todas luces hacen ver que la menor en esta ocasión miente, para luego la madre vaya a dar una declaración informativa ampliatoria y desdecirse de lo manifestado en primera instancia en su denuncia; si no hubiese ocurrido nado, como así lo manifiesta la menor, el acusado no hubiese escapado ese mismo momento cuando salió de la casa, porque la madre lo ha botado y posteriormente fue aprehendido...." En la ciudad de Potosí..." (sic). Por lo cual, el Tribunal de alzada señaló que en base a lo transcrito de la Sentencia, no es cierta la supuesta contradicción como reclama el apelante, más bien el Tribunal de juicio, con la facultad que la ley le otorga, valora las pruebas en cuestión de forma integral y no de manera aislada, llegando a conclusiones lógicas y coherentes, explicando las razones que le resta credibilidad a la prueba audio visual en Cámara Gesell, y como tal ese razonamiento tampoco provoca aplicar el principio del in dubio pro reo, porque la duda esta despejada para el Tribunal por la razones expuesta, en tal sentido, al carecer de mérito el agravio denunciado, declaró improcedente el motivo.
En relación al segundo agravio denunciado, respecto a la defectuosa e insuficiente fundamentación de la Sentencia, siendo una exposición que hace en las escasas cinco conclusiones sin ser explicadas, el Tribunal de alzada señaló, que el régimen de nulidades procesales está sujeto a determinados principios, de obligatoria observancia a tiempo de analizar si una situación amerita ser anulada; es decir, no puede existir la nulidad por nulidad, sino solo cuando existe un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía constitucional se constituye en absoluto, lo que hace que ese quebrantamiento de la norma haya afectado los derechos de alguna de las partes y que esta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto denunciado de ilegal.
Por lo cual, examinada la Sentencia, epígrafe VALORACION INTEGRAL DE PRUEBAS Y CONCLUSIONES (FUNDAMENTACIÓN ANALITICA O INTELECTIVA) no es cierto que el Tribunal, haya hecho una simple transcripción de las declaraciones o documentos probatorios, pues respecto a las conclusiones invocadas por él, son las relativas al Informe de Acción Directa y la denuncia; dictamen pericial psicológico, la relativa a la versión en Cámara Gessel de la menor víctima que el Tribunal le restó credibilidad a esta segunda versión. Por lo que, en cada una de estas conclusiones, el Tribunal de Sentencia cumplió a cabalidad con la valoración intelectiva otorgándoles un determinado valor a cada una de estas pruebas contempladas en las indicadas conclusiones. Asimismo, en la conclusión quinta, que es otro elemento más del que se vale el tribunal para restarle crédito a dicha declaración, cuando dice: "...En relación a la versión en cámara Gessel de la menor víctima de fecha 02 de mayo de 2019 por la que da otra versión indicando que no habría ocurrido nada, cuando la perito psicóloga forense le hace una pregunta de ¿por qué en cámara Gessel dices otras cosas diferentes a las de ahora? A lo que responde, me da pena que entre a la cárcel, porque tiene tres hijos pequeños...”. Finalmente, la Sentencia también fundamenta refriéndose a que, si bien cierto que hubo un desistimiento; sin embargo, al tratarse de un delito de orden público, de carácter sexual, el Ministerio Público siguió de oficio, las pruebas de descargo, no desvirtúan los hechos acusados mucho menos generan duda, termina diciendo la Sentencia en su conclusión quinta. Lo que hace que tampoco este segundo motivo recursivo pueda ser acogido declarándolo improcedente.