II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 59/2021 de 10 de noviembre (fs. 413 a 419), el Juzgado de Partido y de Sentencia de El Alto, declaró a Jorge Gómez Aguilar, autor del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de privación de libertad, con pago de costas en favor del Estado y reparación de daños y perjuicios en favor de la víctima, en base a la siguiente conclusión:
La menor AAA de 9 años de edad se encontraba en el domicilio de sus abuelos en la comunidad Sanka Jahuira en hrs. 19:00 aprox. del 13 de agosto de 2017, circunstancias en la que acude a dicho domicilio el acusado en su condición de esposo de Amalia Quispe hermana del denunciante y tía de la víctima, consiguientemente a quien la víctima trataba como tío, quien no obstante de estar alojado desde un día antes en el lugar pregunta dónde es su habitación siendo la menor quien conduce a esa habitación y en esa habitación ingresa la menor y Jorge Gómez hace que se eche en la cama para decirle incluso que duerma ahí y le toca la parte íntima de la menor correspondiente al área vaginal en forma externa en el área de la vulva, órganos sexuales de la mujer, con su mano llegando a frotarle esa región sobre su ropa.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado formuló recurso de Apelación Restringida (fs. 447 a 462 vta.), en base a los siguientes argumentos relacionados al recurso casacional:
i) “RESERVA DE APELACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 324/2021 QUE RECHAZA LA PRODUCCIÓN DE PRUEBA DE DESCARGO CONSISTENTE EN PERICIA PSICOLÓGICA”
Habiendo reservado el derecho de apelación ante la Resolución 324/2021 de 18 de octubre de 2021, dentro de la acción penal seguida por el Ministerio Público en contra de Jorge Wilson Gómez Aguilar sobre el delito de Abuso Sexual, pronunciada en audiencia de juicio Oral el 18 de octubre de 2021; en ejercicio del derecho de impugnación, dentro del plazo y forma de interposición prevista en el art. 407 del Código de Procedimiento Penal y con la permisión contemplada en el art. 408 numeral del mismo Ordenamiento Legal de la Materia, interpone expresión de agravios sufridos en contra de la señalada Resolución, que rechaza la producción de prueba de pericia psicológica, formulada por Jorge Wilson Gómez Aguilar Recurso que plantea siguiendo los lineamientos de orden procesal y fundamental, a saber:
El 18 de octubre de 2021, conforme se tiene en la Resolución 324/2021 apelada mediante reserva, dentro de la audiencia de Juicio Oral que se llevaba a cabo, estando en etapa de producción de prueba de descargo es que se tiene el Rechazo a la prueba de pericia psicológica presentada por el imputado Jorge Wilson Gómez Aguilar.
El 27 de julio de 2021, mediante memorial de ofrecimiento de prueba a juicio oral presentó el ofrecimiento de pericia psicológica a cargo del Instituto de Investigaciones Forenses del Ministerio Público IDIF, indicando que se realice conforme el procedimiento en los arts. 204 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, pericia que sería tanto para la niña AAA como para el acusado Jorge Wilson Gómez Aguilar, tomando en cuenta que el Ministerio Público no realizó este actuado en etapa preparatoria de juicio.
ii) Denuncia defecto de la sentencia contenido en el art. 370 núm. 6) del CPP. "Que la sentencia se base en valoración defectuosa de la prueba". Sostiene que no se ha demostrado los hechos para el delito de Abuso Sexual debido a que la Sentencia contiene aseveraciones subjetivas, ya que presume hechos o acciones del acusado que no fueron probados, al realizar una valoración de algunos elementos de convicción como hechos probados que supuestamente viene de toda la actuación probatoria y que de acuerdo a la lectura de hechos probados, existen hechos que pueden estar probados de manera parcial, pero con imprecisiones y una total subjetividad, pues no se tiene prueba que demuestre estos supuestos hechos probados y que en relación al único hecho que constituiría delito no se tiene más prueba que la declaración de la supuesta víctima, que no tiene respaldo ni del informe psicológico, ya que no se contempla como creíble, por lo que constituye en una subjetividad y parcialidad los motivos por los cuales la Juez Cuarto de Sentencia Penal asumió como hechos probados sobre la base de una declaración sin ningún elemento técnico, dando lugar a un supuesto ilícito de abuso sexual.
Respecto de la prueba documental, refiere que no se puede entender por qué la prueba signada como MP4, referente al informe realizado por la Lic. Irina Justiniano Aramayo, Psicóloga de la UPVIT, siendo incompleto porque adolece de elementos básicos, la autoridad judicial crea condena al acusado, pues no se puede llamar informe a un documento que no cumple con los requisitos esenciales que debe tener un documento de ese tipo, pues el mismo no contiene conclusiones y menos tiene un acápite que diga que el dato es creíble.
No se toma en cuenta que la psicóloga cometió errores sustanciales que derivan en un influenciamiento de las respuestas no habiéndose efectuado de manera cabal y técnica mediante el método de la entrevista (Entrevista Cognitiva Mejorada), ya que realizar preguntas sugerentes y no abiertas, no existe un diagnóstico diferencial o si se quiere de otra manera no se utilizó métodos de entrevista para determinar la veracidad, como es el SVA (Evaluación de la Validez de Declaración) y/o SBSA (Análisis de Contenido Basado en Criterios) o el CAVAS INSCRIM etc., que podría relevar el grado de influencia de los progenitores en la supuesta víctima. Indica que la entrevistadora realiza preguntas fuera de lugar a la víctima como, por ejemplo: "...si el Sr. Gómez realizó estos actos en otras personas...", por lo que si la juzgadora quiere establecer su criterio y sus apreciaciones incurre en una pésima valoración de la prueba ya que incorpora un alto grado de subjetividad, pues las preguntas mal planteadas no solo amenazan la fiabilidad de las repuestas dadas, sino que también reviven experiencias traumáticas en el niño a quien se hace sentir víctima sin siquiera serlo, pues en el caso de autos, las preguntas son sugerentes por lo que no deja opción a relatar lo que pudo haber pasado en la realizad, por lo que en función de la sana crítica, esta prueba no puede tomarse como plena o verídica, más aún si se pone en riesgo la libertad de una persona inocente y la misma es utilizada para crear convicción, vulnerando el inquebrantable principio de inocencia.
Sostiene que, en ningún momento, la juez establece que se haya realizado el tocamiento con fines libidinosos siendo esa parte fundamental y configurativa del delito, ya que en el presente caso no se cumple con la correcta valoración de la prueba mencionada y erróneamente la juez A quo lo equipara al de una pericia y eso no es posible puesto que la declaración efectuada en Cámara Gesell, no se trata de un estudio científico o pericia que pueda determinar los aspectos mencionados.
En cuanto a las declaraciones Testificales. Hace notar el recurrente que cada uno de los testigos propuestos por la acusación, ninguno es presencial, porque no han visto o percibido el acto de abuso sexual, ya que, de lo relatado, estaban supuestamente la víctima y el acusado quien dice que le dio una palmada en la espalda y que en ningún momento se puede aseverar que Jorge Wilson Gómez Aguilar, haya cometido abuso sexual o tocamientos con fines libidinosos. Menciona que cada una de las declaraciones de los testigos de cargo que son Oswaldo Quispe Ulo, Wilma Palma y María Rosario Yana, así como el testigo de descargo Inés Gertrudis Gómez Aguilar, a ninguno de ellos les consta de la existencia del hecho, es decir que no son testigos presenciales y que por lo tanto no debiera tomarse en cuenta su declaración, pero que deliberadamente la Juez A quo, toma en cuenta las declaraciones de los testigos de cargo y desecha cuando los demás testigos de cargo tampoco eran testigos presenciales, pero si se toma en cuenta sus declaraciones, generando una total parcialidad donde toma como cierto a los testigos de cargo presentado por la acusación y contrariamente quitar valor a lo que manifiesta el testigo del acusado presumiendo de esta forma su culpabilidad.
De esta forma se prueba la valoración defectuosa de la prueba, tanto en sus elementos lógicos como científicos, pues la Juez de Sentencia violentó el art. 173 del CPP, cuando el proceso penal persigue ante todo el descubrimiento de la verdad real, siendo el único medio científico y legalmente admitido la actividad probatoria que se encuentra a cargo de la parte acusadora.
Por ello afirma que la sentencia recurrida adolece de una base sólida de argumentación, pues se ha demostrado contradicciones en las declaraciones efectuadas al inicio de las investigaciones y posteriormente ante la Juez, donde además la entrevista psicológica practicada a la menor, adolece de conclusiones, indicando de que existe un severo vacío de información en cuanto a los hechos entre las 19:00 y 21:00 horas del 13 de octubre de 2017. El recurrente respalda todo ese fundamento con los Autos Supremos 131/2007 de 31 de enero; 384/2005 de 26 de septiembre; 244/2012 de 24 de agosto y 214/2007 de 28 de marzo entre otros.
II.3. Auto de Vista impugnado.
A través de Auto de Vista 83/22 de 3 de agosto de 2022 (fs. 482 a 494), la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró improcedente el recurso, confirmando la Sentencia, bajo los siguientes argumentos:
i) En cuanto a la valoración de las declaraciones Testificales.
El recurrente reclama el motivo por el que se dio credibilidad a los testigos de cargo y no así a un testigo de descargo, cuando en la realidad todos ellos jamás presenciaron el hecho, pero lo que no señala el recurrente es que los testigos de cargo presentados por la acusación son los directos familiares y hasta resultan ser víctimas del hecho, pues son sus padres y su tía, que recibieron de primera mano la versión de la víctima y evidenciaron su comportamiento de angustia, zozobra y susto por el hecho ocurrido en ese momento; es decir, fueron las primeras personas que se enteraron del hecho mientras que el testigo presentado por la defensa, quien tampoco es presencial y es posible que se trate de la última persona en conocer la versión, excepto que la misma haya afirmado que precisamente a esa hora y en esa fecha, el acusado se encontraba en otro sitio, con la pretensión de la coartada, extremo que jamás ocurrió puesto que la testigo de descargo solo atinó a repetir lo que le contó su hermano, el acusado indicando más bien que todo se trata de un plan de esa familia para extorsionarlo.
Por lo explicado, se llega a la conclusión de que no existe en absoluto ninguna valoración defectuosa de la prueba y la sentencia recurrida contiene una base sólida de argumentación y que las declaraciones efectuadas en la policía al inicio de las investigaciones por los mismos testigos, no pueden ser consideradas a momento de estructurar la sentencia, al no cumplir los elementales principios de inmediación y contradicción de todo juicio oral y no ajustarse a las reglas del contrainterrogatorio y aclaraciones de las partes intervinientes en el juicio oral, siendo absolutamente intrascendente el supuesto vacío de información en cuanto a los hechos entre las 19:00 y 21:00 horas del día 13 de octubre de 2017, excepto que la defensa demuestre otros hechos ocurridos en ese lapso de tiempo que excluyan la responsabilidad penal del acusado.