CONSIDERANDO I
1. ANTECEDENTES DEL PROCESO
1.1. Sentencia
Tramitado el proceso contencioso, la Sala Especializada Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió la Sentencia N° 54/2023 de 30 de noviembre, de fs. 930 a 941, que declaró IMPROBADA LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA, de fs. 679 a 686 vta., complementada de fs. 713 a 714, formalizada por Félix William Aguilar Pérez, como representante de la Asociación Accidental “CONAM-ARAM”, salvando a la vía administrativa las responsabilidades emergentes por la función pública, sin costas ni costos.
1.2. Fundamentos del recurso de casación
Contra la referida Sentencia, la empresa demandante, por memorial de fs. 943 a 950, formuló recurso de casación, exponiendo las siguientes infracciones:
1.Al inicio de su recurso, procede a sintetizar lo decidido en sentencia y: “señala que la Empresa a la cual representó, no habría cumplido el Contrato, concretamente las cláusulas vigésima sexta y trigésima tercera, siendo que en el Acta de Recepción Provisional se establecen los elementos técnicos a subsanar, no existiendo Acta de Recepción Definitiva, asimismo, señala que no habríamos acompañado la Planilla de Liquidación Final y el Informe Final del Servicio, por lo tanto no hubiésemos cumplido el contrato suscrito”. Seguidamente refiere: “Esta afirmación resulta totalmente equivocada, debido a que dentro de plazo legal establecido en el DBC, acompañamos el producto final, no otra cosa significa la existencia del Acta de Recepción Provisional, ahora (…) sin embargo, en vista del evidente incumplimiento de la Cláusula Trigésima Tercera por parte del Contratante GAMO, que detalla específicamente el proceder de ambos actores, es que surge el incumplimiento de la obligación pecuniaria del Contratante, dado que el GAMO jamás se pronunció con la entrega final del producto final, subsanado dentro del plazo legal, aplicándose para el caso el Silencio Administrativo señalado en el art. 17 de la Ley 2341 y el propio contrato en cuanto al no pronunciamiento del GAMO con relación a reclamaciones, entrega de producto final y pago de planilla de avance”.
En otra parte de su escrito de casación, precisa: “Cabe hacer notar a su autoridad, que como argumento absurdo y fuera de toda razonabilidad legal, la Sentencia esgrime espúreamente que no se habría cancelado la totalidad de la obligación asumida, debido a que el Consejo Municipal de Oruro no habría aprobado el Producto Final y no se habría realizado la socialización del Contrato, o cuando menos lo hubiera observado”, situación está que es rechazada por el recurrente, en sentido que esta situación no está prevista en el Contrato Administrativo.
Concluye esta su primera infracción, indicando que se habría acreditado que las autoridades judiciales de primera instancia, incurrieron en errónea interpretación de las Cláusulas 26 y 33 del Contrato Administrativo N° 032/2014, arts. 85 y sgtes., del D.S. 0181, art. 404.II del CPC, art. 519 y 523 del C.C.
2.- Las declaraciones testificales y las Confesiones provocadas de la Secretaría del Ordenamiento Territorial y de la MAE (que no asistieron a la audiencia), tienen los efectos previstos por el art. 424-II del CPC-1975; es decir, acreditan el cumplimiento del contrato de Consultoría, por parte de la empresa; sin embargo, la Sentencia no se pronunció sobre esta prueba, incurriendo en: a) Violación de los arts. 213-II-3) del Código Procesal Civil (CPC-2013); b) En aplicación indebida e interpretación errónea del art. 424 del CPC-1975; y c) En error de hecho y de derecho en la apreciación de esta prueba.
3.- No es evidente que, mediante nota de 13 de mayo de 2019, se hubiese presentado recién el producto final ajustado; puesto que, este producto final subsanado (socializado), se presentó el 7 de julio de 2017 (fs. 291-294); y por ello, correspondía al GAMO, realizar la planilla de liquidación final y toda la correspondencia posterior a esa entrega, es extra contractual y no corresponde que sea considerada.
Consiguientemente, denuncia que se incurrió en error de hecho y de derecho en la apreciación de las notas de 5 de julio de 2017, 20 de febrero de 2019 y 22 de febrero de 2019, enviadas por la Consultora al GAMO, además de interpretación errónea del Contrato y específicamente del art. 39-II inc. c) del DS N° 0181, porque si no existía conformidad el GAMO, debió emitir o hacer conocer un Acta de Disconformidad. Este documento no existe; por el contrario, consta que el GAMO, confesó y reconoció que dio su conformidad con el trabajo realizado
4.- Resulta errado el razonamiento de la Sentencia que afirmó, “(…) como no consta el Acta de Recepción Definitiva, el servicio de consultoría no estaría concluido”, vulnerándose de esta manera el principio de verdad material, previsto en los arts. 180 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 4 inc. d) de la LPA, porque se verificó la formalidad de los documentos y no así la prueba en su conjunto y los hechos que realmente ocurrieron; es decir, no se puede considerar el incumplimiento del contrato, porque la entidad contratante no emitió el Acta de Recepción Definitiva; pues consta entre la documentación presentada, las notas de entrega del producto final de Consultoría ajustado y subsanado, la confesión provocada del demandante, el producto final entregado, la falta de pronunciamiento del GAMO y la inexistencia de Acta de Disconformidad.
5.- La sentencia incurrió en error de hecho y de derecho en la interpretación y apreciación de la prueba documental, específicamente el Contrato Administrativo DAJ N°032/2014, en sus Cláusulas 26 y 33, porque no existe documentación o prueba que demuestre que la empresa Consultora no presentó el Certificado de Liquidación final o Certificado de Avance Final, porque existen notas de presentación del producto final y no existe acta de Disconformidad emitida por el GAMO, además de constar la confesión provocada del representante de la entidad contratante, en la que se debe dar por confeso en sentido que afirmó que se cumplió el 100% de la Consultoría contratada; es decir no se cumplió por el Tribunal de Primera Instancia, el art. 424 del CPC-1975.
6.- La Sentencia no consideró la irregularidad inserta en el Documento Base de Contratación, porque pese a que el art. 46 del DS N° 0181 prevé que, tanto el contrato como el DBC, se sujetan al modelo base previsto por dicha norma y se encuentra prohibida la modificación de su texto; en el caso, la entidad demandada contratante GAMO, suprimió del DBC, las Cláusulas vigésima séptima INFORMES y vigésima octava APROBACIÓN DE LOS DOCUMENTOS, prevén que cuando se entregan informes o documentos por parte de la consultora, la entidad contratante, debe emitir un informe sobre esa documentación y si no se remite esa respuesta, se aplica el silencio administrativo positivo; es decir se da por aprobado el documento; sin embargo, en el presente caso la Sentencia, consideró que se aplica el silencio administrativo negativo, aplicando el art. 17-III de la LPA; implicando con ello que, se incurrió en nulidad prevista por el art. 122 de la CPE, porque pese a que se cumplió el tracto sucesivo para la forma de pago, previsto por las Cláusulas décima segunda y vigésima sexta, correspondiendo dicha atribución al órgano ejecutivo municipal, se imputó esa facultad al Concejo Municipal, incurriendo en insulta y errónea interpretación del art. 16-12 de la Ley N° 482, pese a que existe una separación y autonomía administrativa, definida por el art. 5 de la misma Ley N° 482; y debió darse cumplimiento a la Cláusula 19.1 del Contrato; sin embargo, en mérito a la Cláusula Vigésima Sexta del DBC, surgió negativamente el incumplimiento de la obligación pecuniaria en perjuicio de la Empresa, a pesar del cumplimiento del producto final y posteriores observaciones requeridas por la Comisión de Evaluación del Estudio.
7.- Se incurrió en error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba documental, concretamente la Cláusula vigésima sexta del Contrato, que prevé que en caso de demora de pago parcial o total que supere los sesenta días, a partir del día sesenta y uno, corresponde el pago de un interés sobre el monto no pagado, que será calculando basándose en la tasa de interés pasiva anual promedio ponderada nominal del Sistema Bancario, para depósitos en caja de ahorro en moneda nacional, dividido en 365 días y multiplicado por los días de retraso que incurra la entidad; y en el caso se ha demostrado que la empresa demandante ha cumplido con el contrato; por consiguiente, corresponde imponer el pago de ese interés respecto de los montos adeudados.
8.- Se incurrió en violación e interpretación errónea de los arts. 113-I de la CPE y 984 del CC, porque se ha ocasionado un perjuicio a la empresa que representa, pues cumplió con el contrato, presentó el producto final en el plazo señalado y corresponde que se cancele todos los ítems y al personal que desarrolló esas actividades, retraso que provocó daño emergente y lucro cesante que deben ser resarcidos, previa averiguación y cuantificación en ejecución de sentencia.
1.3. Petitorio.
Concluye su escrito de casación, pidiendo, que, mediante auto supremo, case la sentencia y fallando en el fondo, declare probada la demanda y ordene al GAMO, pague la suma adeudada de Bs. 973.045.94.
1.4. Contestación al recurso.
La entidad demandada, por intermedio de su representante legal, por memorial de fs. 953 a 954 vta., contestó el recurso, y argumentó que conforme se ha estipulado en el Contrato DAJ CONTRATO LICITACIÓN PÚBLICA N° 032/2014, suscrito entre el GAMO, y la empresa Asociación Accidental CONAM-ARAM, se estableció en la Cláusula tercera el objeto del contrato, que se remite a los términos de referencia que cursan de fs. 864 a 872 y específicamente a fs. 870 se detallan los Informes que debía presentar la empresa Consultora adjudicada y según el cronograma aprobado, que deberán ser entregados para fines de evaluación.
En obrados no consta la presentación de esos informes, conforme el cronograma de actividades aprobado y tampoco consta los informes aprobados.
No consta la versión final y definitiva del plan debidamente aprobado por la comisión de recepción, toda vez que, de acuerdo al acta de recepción provisional de 28 de julio de 2016, se prevé un plazo de 180 días para la corrección y entrega del producto final, menos aún existen informes aprobados por los miembros de la comisión de recepción, por lo que no existe el documento que acredite el cumplimiento por la empresa consultora.
Tampoco puede aplicarse al caso el silencio administrativo positivo, porque el demandante ha confesado que el informe de entrega del producto final se realizó al Concejo Municipal de Oruro y por consiguiente no causa efecto respecto de la entidad demandada.
Además, consta que se ha interpretado de manera errónea por la empresa demandante el párrafo final del acta de recepción provisional, que tiene dos partes:
La primera, como referente, se citó el art. 26 núm. 13 de la Ley N° 482 de 9 de enero que prevé las atribuciones del Concejo Municipal, “aprobar el plan de Ordenamiento Urbano y Territorial propuesto por el Órgano Ejecutivo Municipal”; no consta en este párrafo que se hubiese condicionado a la empresa consultora, realizar los trámites de aprobación del plan de ordenamiento territorial, que es atribución exclusiva del Órgano Ejecutivo del Gobierno Municipal.
La segunda parte del párrafo está dirigido a la Consultora, porque se señala que la Empresa Contratista amplié, corrija y efectúe las enmiendas respectivas, se elaborará ACTA DE RECEPCIÓN DEFINITIVA, debiendo presentar el número de copias que sean instruidas por la repartición del Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, quedando 180 días, como plazo máximo de corrección y entrega del producto final.
Es decir, la Consultora realizó un trámite errado, pretendiendo el trámite de aprobación del producto final, ante una instancia equivocada, que no tiene participación contractual en el caso y por eso el silencio del H. Concejo Municipal no causa estado respecto de la relación contractual.
Por consiguiente, se ha demostrado que el objeto del contrato no ha sido cumplido en el plazo, que fue contratado en agosto de 2014 y cuando fue presentado de manera provisional el 28 de julio de 2016, ya no era posible aplicar e implementar porque, no estaba de acuerdo con la realidad y la normativa vigente, considerando la Ley N° 777 del Sistema de Planificación Integral del Estado, en el que se ha insertado lineamientos base para la elaboración de los Planes Municipales de Ordenamiento Territorial y el trabajo realizado por la Consultora, ya no se adecúa a esos lineamientos, no pudiendo cancelar el GAMO por un producto que no será utilizado.
1.5. Petitorio.
En mérito a lo expuesto y normativa glosada, solicitaron que se declare INFUNDADO el recurso de casación.
1.6. Concesión y admisión del recurso de casación
Por Auto N° 71/2024 de 7 de febrero, de fs. 955 y vta., la Sala Especializada Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social Familiar, del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, concedió el recurso; que fue admitido por este Tribunal, por providencia de 19 de febrero de 2024, conforme consta a fs. 961 y vta.