CONSIDERANDO I
I.1. Antecedentes del proceso
I.1.1. Sentencia
Tramitada la demanda laboral, la Jueza Cuarta del Trabajo y Seguridad Social, emitió la Sentencia N⁰ 089/2023 de 19 de junio de fs. 357 a 371, por la que declaró PROBADA en parte la demanda de beneficios sociales de fs. 34 a 42 subsanada de fs. 46 a 49 y 51 a 54 de obrados, determinando que la Empresa AGN Alimentos y Bebidas Ltda., pague a la demandante María Lourdes Larico Ramos, por concepto de beneficios sociales correspondientes a:
Salario promedio indemnizable Bs. 3.347,54; tiempo de trabajo 5 años, 2 meses y 9 días; retiro voluntario; indemnización 5 años, 2 meses y 9 días Bs.17.378,14; reposición de descuentos injustificados al salario de fs. 26 y 27 por Bs.314; bono de categoría Bs.3.422,40; 2do. aguinaldo y multas Bs.1.299,28; vacaciones última gestión Bs.1.673,77; prima última gestión Bs.3.347,54; incrementos retroactivos adeudados: gestión 2015 Bs.1.689,12; gestión 2016 Bs.1.293,72; gestión 2017 Bs.1.599,84; gestión 2018 Bs.1.344,96 y gestión 2019 Bs. 1.032; horas extras nocturnas, gestión 2019 Bs.11.853,25; feriados domingos, gestión 2019 Bs. 2.341,92; más multa del 30% Bs.9.468,44, que hacen la suma total de Bs.41.029,94, más los derechos de actualización señalados en el art. 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de mayo de 2006.
I.1.2. Auto de Vista
En conocimiento de la Sentencia N⁰ 089/2023 de 19 de junio, a través de memorial de fs. 376 a 382, la Empresa AGN Alimentos y Bebidas Ltda., interpuso recurso de apelación, resuelto mediante Auto de Vista Nº 209/2023 de 30 de noviembre, emitido por la Sala Social Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que CONFIRMÓ en parte la Sentencia N⁰ 089/2023 de 19 de junio, modificando el salario promedio indemnizable y las horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados de la siguiente manera:
Tiempo de Servicios: 5 años, 2 meses y 9 días
Fecha de Ingreso: 02 de enero de 2015
Fecha de Retiro: 09 de marzo de 2020
SALARIO PROMEDIO INDEMNIZABLE: Bs. 3.201,13
Indemnización 5 años, 2 meses, 9 días : Bs. 16.619,19
Reposición de Descuentos Injustificados al Salario :Bs. 314,00.
Bono de Categoría: : Bs. 3.422,40
Vacaciones: Ultima gestión trabajada: Art. 44 L.G.T.: Bs. 1.600,56.
Incrementos Salariales Retroactivos Adeudados: Bs. 6.959,64.
Horas extras nocturnas 2019 y duodécimas 2020: Bs. 7.469,30
Feriados y domingos 2019 y duodécimas 2020 Bs: 2.341,92
Total Bs.38.727,01
Menos convenio AGN y demandante de 30/06/2020 Bs. 17.028,45
Total Bs.21.698,56
Multa del 30% Bs. 6.509,56
Total a cancelar Bs.28.208,12
II. Motivos del recurso de casación
II.1. Recurso de casación Empresa AGN Alimentos y Bebidas Ltda.
En conocimiento del Auto de Vista Nº 209/2023 la Empresa AGN Alimentos y Bebidas Ltda., formuló recurso de casación, acusando la infracción de errónea valoración de las boletas de pago y planillas de pago de salarios que refrendan el verdadero salario promedio indemnizable de la actora y violación de los artículos 11 del Decreto Supremo N⁰ 1592 de 19 de abril de1949; 19 de la Ley General del Trabajo y 2.III del Decreto Supremo N⁰ 110 de 1 de marzo de 2009.
El Auto de Vista N⁰ 209/2023, reconoció un salario promedio indemnizable de Bs.3.201,13 otorgando más de lo debido a la demandante, a quien verdaderamente le corresponde un salario promedio indemnizable de Bs.2.725,17 existiendo una errónea valoración de las pruebas referente a las boletas de pago y planillas de salarios de los meses de diciembre de 2019, enero y febrero de 2020, conformado por todos los ingresos otorgados a la demandante, dan un total de Bs. 2.725,17 otorgando en favor de la demandante un doble bono de antigüedad, que asciende a Bs.318,8 los meses de diciembre 2019 y enero 2020; y a Bs. 700,26 el mes de febrero de 2020; en consecuencia, otorga conceptos de forma doble e indebida en favor de la demandante.
Acusó, errónea valoración de las planillas de pago de salarios y errónea aplicación de los decretos de incrementos salariales de las gestiones 2015 a 2020, al mantener los incrementos salariales en favor de la demandante, al no haberse valorado correctamente el contrato de trabajo inicial de la actora suscrito el 2 de enero de 2015, en el que se puede constatar que la demandante inició su relación laboral con un haber básico de Bs. 1.440, es decir, el salario mínimo nacional de la gestión 2014, que posteriormente según las planillas de salarios y las boletas de pago de salarios, fue incrementándose de acuerdo a las disposiciones legales emitidas cada gestión, tal es así que la gestión 2015 en junio se incrementó el salario mínimo nacional de la demandante a Bs. 1.656.(Decreto Supremo N⁰ 2346); en junio de 2016 se incrementó a Bs. 1.805.(DS 2748); en junio 2017 se incrementó a Bs. 2.000.(D.S. 3161); en junio de 2018 se incrementó a Bs. 2.100.(DS 3544); en mayo de 2019 se incrementó a Bs. 2.194,40.(DS 388), monto que se mantuvo como haber básico, es decir, en cada gestión se aplicó el incremento salarial en favor de la demandante sobre el salario mínimo nacional, consecuentemente no corresponde los incrementos salariales retroactivos de las gestiones 2015 a 2019, pues está claro que por las planillas de fs. 92 a 141 y de fs. 145 a 148 del anexo l, se tiene que la demandante percibía el salario mínimo nacional y que en cada gestión se le fue incrementado dichos salarios, conforme se dispuso normativamente, por lo que tales normas también resultan erróneamente aplicadas por el auto de vista recurrido, siendo que se está disponiendo un pago doble de dichos incrementos salariales.
Denunció errónea valoración de la prueba respecto al pago de horas nocturnas extraordinarias de las gestiones 2019 y 2020; y violación del Decreto Supremo N⁰ 90 de 24 de abril de 1984, señalando que el auto de vista ahora recurrido, mantiene en favor de la demandante el pago de una hora extraordinaria por día, por cinco días a la semana, veinte horas extraordinarias al mes, por 12 meses de la gestión 2019 y dos meses de la gestión 2020, empero lo hace sin análisis de la prueba aportada al respecto, por lo que, no correspondía otorgar estas horas extraordinarias solo por una aplicación de presunción o inversión de la carga de la prueba desmedida e irracional en contra del empleador, tal cual aplica el auto de vista ahora recurrido.
La sentencia resaltó que la interesada no ha presentado prueba alguna o de carácter indiciario que acredite la ejecución de este servicio extraordinario, por lo que resulta contradictoria la otorgación salomónica de horas nocturnas extraordinarias en favor de la demandante, no habiéndose valorado correctamente el contrato de trabajo de fs. 69 a 73, que inscribe expresamente las 40 horas semanales de la demandante, tampoco ha valorado la declaración testifical de cargo y confesión provocada de fs. 350, 351, 355 y 356, también sustentado en la carta de 26 de agosto de 2015, memorándum M-056-2018 de fs. 142 a 144, en que consta recepción por la demandante, por los que se puede constatar, que la empresa dispuso el trabajo de 8 horas diarias durante la gestión 2015 y se ratificó el referido horario de 8 horas diarias en la gestión 2018, cuando la trabajadora cumplía horas extras en mínima proporción, se pagaba el monto respectivo por horas extraordinarias tal cual lo refrendan las planillas y boletas de pago de salarios, consecuentemente tampoco se han valorado correctamente las planillas de salarios y boletas de pago en las que expresamente se inscribe el pago de horas extraordinarias en favor de la demandante y resulta claro no se ha valorado correctamente, siendo que ésta contiene el pago de horas extraordinarias en favor de la demandante, consecuentemente corresponde denegar el pago de horas extraordinarias dispuesta por el Auto de Vista N⁰ 209/2023.
Denunció errónea valoración de la prueba del memorándum de fs. 19 y planillas de horarios de cocina, de 2015 y 2016, de fs. 162 a 179, al haber otorgado el pago de días domingos y feriados trabajados; puesto que, el mismo auto de vista, en su punto 5, hace mención al memorándum de 13 de febrero de 2020, cursante a fs. 19, que expresamente señala que la demandante debía cubrir el puesto de limpieza por vacaciones de la encargada, el cual expresamente refiere: “lunes libre - martes a domingo de 17.00 p.m. a 1.00 a.m.”, que demuestra que a la actora siempre se le otorgaban descansos un día a la semana por su trabajo realizado el día domingo, conforme lo dispone la norma.
No se ha valorado los horarios de cocina de la agencia Camacho, de fs. 162 y 179 de obrados, que evidencian que, si bien es cierto que la demandante trabajaba domingos o feriados, lo hacía mediante un respectivo rol de turnos anticipadamente programado, otorgándole en compensación días libres en la semana, y siempre se la compensó con un día descanso hábil en la semana, no se ha valorado la declaración testifical de cargo que igualmente señaló que si bien se trabajaba en un domingo o en feriado se compensaba con un día descanso, por lo que correspondían que la sentencia considere este hecho.
Petitorio
Concluyó solicitando, se case el fallo ahora recurrido y en consecuencia, declaren improbada la demanda opuesta por María Lourdes Larico Ramos, consecuentemente se deniegue el pago de reintegro de incrementos salariales, se ajuste el salario promedio indemnizable a Bs.2.725,17 se deniegue las horas extras nocturnas y el pago de días domingos y feriados de la última gestión, estos últimos otorgados de forma salomónica, sin que exista prueba que sustente la labor extraordinaria efectivamente ejecutada.
II.2. Contestación al recurso de casación
Corrido en traslado el recurso de casación, a través de proveído de 2 de febrero de 2024 de fs. 411, por memorial de fs. 413 a 414, la demandante contestó el recurso señalando que el escrito recursivo no abre la competencia del Tribunal Supremo de Justicia para, conocer y resolver el señalado recurso, en razón a que al ser el recurso de casación una impugnación extraordinaria, no puede suplir de oficio las omisiones, imprecisiones, impericias o petitorios incongruentes en que incurrió la recurrente, al estar el recurso de casación sometido a estrictos requisitos formales, de riguroso cumplimiento, aspecto puntual que no ha sido expuesto en todo el memorial presentado por el abogado apoderado, no estableciendo en su largo memorial de nueva valoración de prueba aportada, cuál se tratase de un recurso de casación en el fondo, el cual debe fundarse en errores “in judicando” en que hubieran incurrido los tribunales de instancia al emitir sus resoluciones y estar identificadas las causales en el artículo 271 y 274 de la Ley N⁰ 439; sin embargo, el recurso de casación interpuesto por contrario, se limita a repetir los mismos argumentos planteados en el recurso de apelación, cuyos puntos ya fueron valorados, analizados y resueltos por el Tribunal Ad quem, sin cumplir los requisitos anteriormente referidos.
Asimismo, dicho recurso únicamente versa sobre la supuesta “errónea valoración de pruebas aportadas” con la intención de forzar a que vuelvan a analizar, presentando tablillas de pago para su valoración, no existiendo la correspondiente fundamentación legal sobre estos aspectos, elementos que no existen dentro del recurso al encontrarse repitiendo argumentos ya expuestos en las dos instancias anteriores; de la misma forma, tampoco se especifica en qué consistiría la violación, falsedad o error pues no logra fundamentar de forma clara la mismas.
Petitorio
Concluyó solicitando, se declare infundado el recurso de casación de fs. 405 a 410, con costas.
II.3. Recurso de casación María Lourdes Larico Ramos
En conocimiento del Auto de Vista Nº 209/2023 de 30 de noviembre, María Lourdes Larico Ramos, formuló recurso de casación, acusando la infracción de violación del art. 3 inc. j) y art. 158 del Código procesal del Trabajo; puesto que, el Tribunal de Apelación sin respaldo se limitó a modificar el salario promedio indemnizable, excluyendo las horas extraordinarias nocturnas, además de los feriados y domingos, en los que la trabajadora prestó sus servicios a favor de la empresa.
Violación del art. 48-I-II y III de la Constitución Política del Estado, así como del art. 4 de la Ley General del Trabajo, respecto a la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, habiendo el Tribunal de Apelación obviado lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949, habiéndose demostrado que la trabajadora cumplió sus tareas en horas nocturnas y en días feriados y domingos de manera continua durante la gestión 2019 hasta el momento de retiro 9 de marzo de 2020’, habiendo el auto de vista limitado su análisis a la aplicación del art. 19 de la ley General del Trabajo .
Petitorio
Concluyó su exposición solicitando, se case en parte el auto de vista y deliberando en el fondo se declare y disponga el cálculo correcto del salario promedio indemnizable, incluyendo las horas extraordinarias, nocturnas, domingos y feriados trabajados, o en su defecto se anule obrados.
II.4. Contestación al recurso de casación
Corrido en traslado el recurso de casación, a través de proveído de 26 de febrero de 2024 de fs. 419, por memorial de fs. 421 a 425, la Empresa AGN Alimentos y Bebidas Ltda., contestó al recurso de casación alegando que, el recurso carece de técnica recursiva, limitándose a reproducir su apelación, sin cumplir con el art. 274-I-3 del Código Procesal Civil, resultando el recurso confuso e incomprensible, al no precisar cómo se habría conformado la violación de las normas, y menos indicar con certeza cómo versaría la errónea valoración de la prueba , menos aún cuál sería el valor correcto , ni bajo que parámetros legales de equidad o razonabilidad debía de haberse valorado la prueba, el recuso no logra establecer concretamente en que consistiría la supuesta violación o errónea aplicación de la ley, no siendo suficiente la simple enunciación de los arts. 3 y 158 del Código Procesal del Trabajo y art. 48 de la Constitución Política del Estado.
Concluyó su exposición solicitando, se declare improcedente el recurso de casación por la falta de requisitos para su consideración, o en su defecto, ingresando al fondo se lo declare infundado.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Recurso de casación, Empresa AGN
Así expuestos los argumentos del recurso, resulta imperativo tomar en cuenta, que el recurso de casación es un medio impugnatorio vertical y extraordinario, procedente en supuestos determinados por la ley y dirigido a lograr que el Supremo Tribunal de Justicia, revise, reforme o anule las resoluciones expedidas en apelación, que infringen las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
El art. 270-I del Código Procesal Civil, aplicable al caso presente, por la permisión contenida en el art. 252 del Código Procesal del Trabajo, prevé que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por Ley”, por ello, conforme esta disposición se determina, que el recurso de casación tiene como finalidad la objeción de los fundamentos esgrimidos en el auto de vista; no así, respecto de las consideraciones efectuadas contra la sentencia de grado, como erradamente es pretendido por la empresa recurrente en el presente recurso, pues para ésta última, la normativa procesal ha previsto el recurso ordinario de apelación, en el que corresponde exponer los agravios, que exigen los arts. 205 del Código Procesal del Trabajo y el art. 261-I del Código Procesal Civil en cuanto correspondan , y deberán ser resueltos de acuerdo a lo normado por el art. 265-I de esta última norma procesal, a diferencia del recurso de casación, que como en el presente caso procede contra el auto de vista que resolvió la apelación, recurso en el que ya no corresponde la exposición de agravios; sino, en aplicación de los arts. 210 del Código Procesal de Trabajo, 270 y 271-I del Código Procesal Civil, la acusación de infracciones legales expresas, consistentes en la violación, aplicación indebida e interpretación errónea de normas sustantivas o adjetivas; especificando la normativa vulnerada y en qué consisten esas infracciones; o el error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, por cuanto a diferencia del juicio que expide el Tribunal de Apelación, en casación, corresponderá establecer si el Tribunal de Alzada incurrió, en alguna de las infracciones identificadas en el recurso de casación.
En ese entendido, debe el recurso de casación orientar sus argumentos a invalidar el auto de vista; mas no así, la sentencia de primera instancia y si en su caso fuese un reclamo que se arrastra desde la apelación, debe cuestionarse los fundamentos expuestos por el Tribunal de Alzada, respecto del agravio identificado en el recurso de apelación y no enfocar los argumentos del recurso de casación, de manera directa sobre las consideraciones desarrolladas por el Juez de primera instancia en sentencia.
También en el recurso de casación, se debe identificar de manera clara y concreta, si se interpone recurso de casación en la forma y/o en el fondo; debiendo entenderse, que el recurso de casación en la forma, buscará como finalidad la nulidad de la resolución recurrida o del proceso mismo cuando se hubiere incurrido en violaciones esenciales del proceso sancionadas con nulidad por ley y que conlleven la afectación del debido proceso o la indefensión, por errores de procedimiento o denominados “in procedendo”; y el recurso de casación en el fondo, tendrá por objetivo modificar el contenido de un auto definitivo, sentencia o auto de vista recurrido en casación, al evidenciarse que los Jueces o Tribunales de instancia a tiempo de emitir sus resoluciones, hubiesen incurrido en errores de juzgamiento “in judicando”; estos aspectos, imperativamente deberán ser exteriorizados en el recurso de casación en la forma o en el fondo, por la parte recurrente, explicando en qué consiste la violación, e identificando la normativa que considera fue omitida, infringida, vulnerada o aplicada erróneamente y no así en escritos anteriores o posteriores, como ocurre en el caso materia de compulsa.
En suma, la revisión del recurso de casación interpuesto acredita que todas estas condicionantes legales previstas por la norma, la doctrina y la jurisprudencia no fueron cumplidas por la empresa recurrente, constatándose contrariamente, que el recurso pretende que este Supremo Tribunal de Justicia efectué una nueva valoración de la prueba acumulada durante la tramitación de la causa, sin percatarse que esta situación ya fue dilucidada por el Tribunal de grado, siendo imperativo aclarar que, la valoración y compulsa de las pruebas, es una atribución privativa de los juzgadores de instancia, actividad incensurable en casación; a menos que se demuestre con precisión y de manera fehaciente la existencia de error de hecho, que se da cuando se considera que no hay prueba suficiente sobre un hecho determinado, o que se hubiere cometido error de derecho, que recaiga sobre la interpretación de una norma jurídica, o en su caso, que los juzgadores de instancia ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le hubieran dado un valor distinto, exigencias legales que en la especie no concurren en el recurso planteado, puesto que, si bien se denuncia errónea valoración de la prueba, no se precisa objetivamente si ese error deviene de la infracción de error de hecho o error de derecho en la valoración probatoria, sin comprender el recurrente, que no es suficiente la simple enunciación de los supuestos errores valorativos en los que hubiese incurrido el Tribunal de Apelación, sino que el recurrente esta compelido a demostrar, si esa errónea valoración de la prueba fue de hecho o de derecho, a efecto que este Supremo Tribunal de Justicia, abra su competencia para entrar de manera específica a revisar el fondo del recurso, conforme la exigencia legal exigida por el art. 271-I del Código Procesal Civil; evidenciándose como consecuencia, que este requerimiento legal no fue cumplido por la empresa ahora recurrente, puesto que, el recurso simplemente se traduce es un mero reclamo de inconformidades del recurrente contra el auto de vista emitido, razón por la que este Tribunal, se ve inhibido de emitir un pronunciamiento, por ausencia de carga argumentativa y técnica recursiva ausentes en el recurso.
Bajo el contexto desarrollado; y pese a la omisión argumentativa de la recurrente, corresponde a este Supremo Tribunal de Justicia evidenciar si en la motivación y fundamentación del auto de vista, atendiendo a los datos del proceso, el Tribunal de segunda instancia emitió su decisión, en el contexto de los antecedentes procesales.
Resolución del caso concreto
En relación al reclamo de errónea valoración de las boletas de pago y planillas de pago de salarios que refrendarían el salario promedio indemnizable de la actora y violación de los arts. 11 del Decreto Supremo N⁰ 1592 de 19 de abril de 1949; 19 de la Ley General del Trabajo y 2.III del Decreto Supremo N⁰ 110, por haberse reconocido un salario promedio indemnizable de Bs.3.201,13, correspondiendo únicamente un salario promedio indemnizable de Bs.2.725,17, existiendo una errónea valoración de las pruebas referente a las boletas de pago y planillas de salarios de las gestiones 2015 a 2019; en especial las boletas de pago y planillas de salarios de los meses de diciembre de 2019, enero y febrero de 2020, a las cuales se les habría añadido irregularmente el bono de antigüedad y bono de categoría asumiendo equivocadamente que el total para el promedio indemnizable.
En el contexto del recurso, corresponde reiterar que la apreciación y valoración de la prueba es facultad privativa de los juzgadores de instancia, en cumplimiento de la disposición contenida en el art. 145 del Código Procesal Civil y 1286 del Código Civil, debiendo apreciarlas de acuerdo a su prudente criterio o sana crítica, de conformidad al art. 158 del Código Procesal del Trabajo; resultando incensurable en casación; y que, excepcionalmente podrá producirse una revisión o revaloración de la prueba, en la medida en que en el recurso se acuse y se demuestre la existencia de error de hecho o de derecho, en la apreciación de estas pruebas, para que este Tribunal verifique si estas infracciones son fundadas o no.
En ese sentido, las boletas de pago y planillas de salarios de las gestiones 2015 a 2019; en especial las boletas de pago y planillas de salarios de los meses de diciembre de 2019, enero y febrero de 2020, acreditan que la actora percibió un salario promedio indemnizable de los tres últimos meses trabajados, traducidos en Bs.2.597,85 de salario en el mes de diciembre de 2019; Bs.2.597,85. en el mes de enero de 2020 y Bs.2.979,81 en el mes de febrero de 2020, aspecto que fue valorado por el auto de vista recurrido; determinando el fallo impugnado un promedio indemnizable de Bs.2.725,17, correspondiente al promedio indemnizable de los últimos tres meses de trabajo de conformidad con el art. 19 de la Ley General del Trabajo, que exige, el cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses, asimismo, nótese que el art. 11 del Decreto Supremo N⁰ 1592 de 19 de abril de 1949, determina: “El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de retribuciones en dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados siempre que unos y otros invistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate (...)”, normativa de aplicación necesaria al caso que evidencia, que el auto de vista impugnado emitió su decisión en el marco de la normativa vigente, no habiendo sido demostrada la supuesta errónea valoración.
En relación al reclamo del recurrente, que señala que no se valoró correctamente las planillas de pago de salarios de las gestiones 2015 a 2020, ni el contrato de trabajo, que acreditan que a la demandante se la contrató con un haber básico análogo al salario mínimo nacional y que en cada gestión se le fue incrementado su haber básico conforme a la nivelación del salario mínimo nacional, manteniendo irregularmente el auto de vista impugnado el reintegro de los incrementos salariales de las gestiones 2015 a 2020 en favor de la demandante.
En el marco del reclamo, la compulsa de las pruebas consistentes en las planillas de pago de salarios de las gestiones 2015 a 2020, y el contrato de trabajo, acusados de errónea valoración y la compulsa del auto de vista impugnado evidencia, que dicha decisión aplicó en su fundamentación los alcances del art. 19 de la Ley General del Trabajo, a efecto de determinar el salario promedio indemnizable incluidos los incrementos salariales anuales determinados por el Gobierno Nacional en las gestiones materia de análisis de esta parte del recurso, al efecto, compulsada la prueba al tenor del art. 11 del Decreto Supremo N⁰ 1592 de 19 de abril de 1949, norma que determina, que el sueldo o salario indemnizable comprende el conjunto de retribuciones en dinero que percibe el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, disposición que complementa el art. 1 de la Ley del 19 de noviembre de 1940, que determina: “ Artículo 1.- Para los efectos de las leyes sociales, relativas al pago de jubilaciones, pensiones y montepíos, desahucios, indemnizaciones, etc. se consolida como sueldo único los sueldos básicos, las bonificación ilegales, las voluntarias acordadas por los patronos y en general, todas las remuneraciones actualmente percibidas por empleados y obreros del comercio, la industria y las instituciones bancarias, sin exclusión alguna, por mucho que al hacerse los aumentos voluntarios se hubiese establecido por las empresas o instituciones que ellos no serán considerados para tales beneficios sociales.”.
En tal sentido, la normativa complementariamente descrita, evidencia que la decisión asumida por el Tribunal de Apelación, conforme a la competencia y jurisdicción de la que se encuentra investida, efectuó una concisa y específica valoración de las pruebas acusadas de errónea valoración, acreditándose objetivamente, que la empresa recurrente no demostró la errónea valoración de la señalada prueba, en la que supuestamente habría incurrido el Tribunal de Apelación, acreditándose contrariamente que el auto de vista ciñó su decisión, en el marco de la normativa vigente.
Por otra parte, repitiendo los mismos argumentos de su recurso de apelación, que fueron resueltos por el auto de vista impugnado, acusó nuevamente de manera indeterminada, la errónea valoración de la prueba, respecto al pago de horas nocturnas extraordinarias de las gestiones 2019 y 2020; y violación del Decreto Supremo N⁰ 90 de 24 de abril de 1984, señalando que el auto de vista ahora recurrido, mantiene en favor de la demandante el pago de una hora extraordinaria por día, por cinco días a la semana, veinte horas extraordinarias al mes, por 12 meses de la gestión 2019 y dos meses de la gestión 2020, empero el auto de vista lo hace, sin análisis de la prueba aportada al respecto.
En el contexto de los términos de esta parte del recurso, se debe reiterar que, cuando se efectúa la valoración de la prueba en materia laboral, quien imparte justicia, no está sujeto a la tarifa legal de la prueba, al contrario, le está facultado formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la sana crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito, conforme disponen los arts. 3 inc. j) y 158 del CPT; tomando en cuenta para ello, el conjunto de pruebas que cursan en el proceso; siendo uno de los principios que rigen la materia, el principio protector, que tiene como regla la "condición más beneficiosa" para el trabajador, debiendo ser materializado en las determinaciones asumidas, estableciéndose la medida que sea más favorable al trabajador, cuando se efectue la valoración de la prueba por parte del administrador de justicia, en una valoración conjunta de pruebas que cursan en el proceso.
En aplicación del marco legal descrito; el auto de vista determinó: “…si bien la parte demandada señala que sería algo incoherente que la demandante haya trabajado horas nocturnas ya que el negocio se trataría de un restaurante y no se atendería en horarios de la madrugada, empero, el mismo tampoco presenta medios legales de prueba dentro del término establecido, (…), toda vez que el Art. 150 del C.P.T. señala: “En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente.”, no dando certeza de lo alegado; asimismo, la parte demandante pretende el pago de horas nocturnas de las gestiones 2019 y 2020, empero, la misma, entra en contradicción entre lo solicitado en su demanda principal y la prueba adjunta por la misma (…)
“Cursa a fs. fs. 17 Memorandum de fecha 23 de febrero de 2018, por el cual la empresa demandada, ratifica a la actora en el Cargo de Personal de Producción cumpliendo en horario de 08:00 am. a 16:00 pm., consecuentemente a fs. 16 cursa carta de la demandante, bajo el tenor de: “SOLICITUD QUE SE LE RESTABLEZCA A LUGAR DE TRABAJO” dentro del cual señala: "El motivo de la misma es hacerle conocer que en un principio fue contratada para el área de limpieza, que después de un día para otro me cambiaron al área de producción, en la cual no me siento a gusto por la indiferencia que tengo de mis compañeros de trabajo, y también con el cambio de funciones sin previa capacitación. Mi persona solo quiere trabajar para lo que fui contratada, o llegar a una solución con la empresa.”, nota que data de fecha 05 de julio de 2019, evidenciando que la actora en dicha fecha se encontraría en el área de producción y no así en el área de limpieza desde la gestión 2018, hasta dicha fecha; asimismo, a fs. 19 cursa Memorandum de fecha 13 de febrero de 2020 emitido por la empresa demandada, mediante la cual comunica, “…para comunicarle que cubrirá las vacaciones del personal de limpieza del Restaurant, el mismo se llevara a cabo a partir del martes 18 de febrero de 2020 de acuerdo al siguiente detalle: -Lunes Libre -Martes a Domingo 17:00 p.m. a 01:00 a.m.” (…).
Se tiene de la Renuncia cursante a fs. 19, donde la actora refiere: “...informo a su autoridad que desde la fecha dejare de prestar mis servicios en “Restaurante Factory” que ud. dirige, ello por motivos de no aceptar mi cambio de hora, ya que por ello tuve problemas...”, es decir, de la prueba adjunta por la misma parte actora, se tiene que la misma empezó a trabajar en horario nocturno desde la fecha 18 de febrero de 2020 hasta el 10 de marzo de 2020, lo cual da a entender que la actora trabajo horario nocturno, pero no en la cantidad que demanda; es en ese entendido, que en base al principio de realidad dispuesto en el Art. 48 párr. II de la C.P.E. (…), se debe tener presente lo dispuesto en el Art. 46 de la L.G.T., (…) es decir, en el presente caso se establece que la parte demandada no presento prueba por el cual logre desvirtuar que la parte actora no haya realizado labores extraordinarias dentro de la entidad demandada en el tiempo señalado, siendo que en materia laboral rige el principio de inversión de la prueba conforme lo establecido en el Art. 48 párr. ll de la C.P.E. que refiere: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador...”; además, la demandante entro en contradicción en sus alegaciones respecto a este concepto (al cursar memorial en horario normal); se tiene que conforme lo dispuesto en la Constitución Política del Estado, el cual reconoce que los derechos laborales son irrenunciables por mandato constitucional, corresponde en esta instancia enmendar lo dispuesto en Sentencia, es decir, otorgar el pago de horas extraordinarias de 1 hora por día, sumando 5 días por semana, totalizando 20 horas por mes en favor de la demandante por 12 meses correspondientes a la gestión 2019 y 2 meses de la gestión 2020, monto que será calculado conforme lo dispuesto en el Art. 55 de la L.G.T.”
En el contexto del fundamento del auto de vista transcrito en párrafos anteriores, resulta preciso tener presente que la base del principio de inversión de la carga de la prueba previsto en los arts. 3-h), 66 y 150 del Derecho Adjetivo del Trabajo, que determinan la manera cómo funcionan las relaciones laborales entre el trabajador con el empleador; cuando el primero se emplea al servicio del segundo, este último asume la obligación de cumplir con todas las formalidades que la ley establece, tales como libro de planillas, boletas de pago y demás documentos; de manera que, es el empleador quien tiene en su poder los medios probatorios que acreditan haber cumplido con todas sus obligaciones laborales, frente al trabajador.
Sobre este particular, el Tribunal Constitucional, ante la pretensión de inconstitucionalidad de éste principio de inversión de la carga de la prueba, pronuncio jurisprudencia señalando que:“…las normas contenidas en los arts. 3-h), 66 y 150 CPT… son el reflejo del carácter protector y de tutela que tiene el Derecho Laboral, que surgió ante la necesidad de proteger en forma especial a los trabajadores, situados en desventaja frente a los empleadores, aspecto que no es menos evidente en materia procesal, por cuanto a la realidad del país, en un gran número de relaciones laborales el contrato de trabajo se celebra en forma verbal, y los escasos documentos que podrían acreditar la existencia de esa relación, su duración, remuneración, desarrollo, conclusión y otros extremos, quedan en manos del empleador, sin que el trabajador pueda tener acceso a ellos, de lo que se infiere que ante la inexistencia de una disposición que establezca la inversión de la prueba, los atropellos y el desconocimiento de los derechos laborales sería constante porque los interesados no tendrían posibilidad de acreditar sus reclamos para que se dé lugar a sus pretensiones en instancia judicial. Ese es el motivo fundante del principio de inversión de la prueba, que lejos de ser discriminatorio contra el empleador, reconoce una diferencia que no puede ser ignorada por el ordenamiento jurídico, (véase la Sentencia Constitucional 0049/2003 de 21 de mayo, cuyo fundamento ha sido reiterado por las Sentencias Constitucionales 0032/2011-R de 7 de febrero, 0718/2012 de 13 de agosto, entre otras).” (Énfasis añadido)
En tal sentido, el Código Procesal del Trabajo, de modo reiterado estipula este principio, en los arts. 3 inc. h), precepto análogo al contenido por el art. 150 del mismo cuerpo procesal, en sentido que: “En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente” (Énfasis añadido), acreditándose de la compulsa de los datos del proceso, que la empresa recurrente no aportó prueba alguna que acredite el pago de los conceptos ahora reclamados, los que evidentemente no fueron materia de debate en primera instancia, ante inexistencia de prueba que demuestre el pago de las horas nocturnas extraordinarias, el Tribunal de grado de manera correcta, consideró el no pago por ese concepto, los que pretendieron ser incluidos a debate por la recurrente en fase de apelación y ahora en casación, mostrando únicamente su inconformidad y un vano argumento vacío de contenido legal, pues según su entender, el Tribunal de Apelación al no pronunciarse en forma positiva para sus intereses, habría violentado derechos de la empresa recurrente, notándose que de manera simplista señaló que no correspondían esos pagos, evidenciándose contrariamente, que la normativa de decisión fue aplicada por el Tribunal de Apelación, de manera amplia y específica, bajo el principio de especialidad que rige la materia, no observándose las vulneraciones acusadas erradamente por la empresa recurrente.
En relación a la denuncia de errónea valoración de la prueba del memorándum de fs. 19 y planillas de horarios de cocina, de 2015 y 2016, de fs. 162 a 179, de la agencia Camacho, cursante a fs. 162 y 179 de obrados, a través del cual se evidencia que, si bien es cierto que la demandante trabajaba domingos o feriados, lo hacía mediante un respectivo rol de turnos anticipadamente programado, otorgándole en compensación días libres en la semana, y siempre se la compensó con un día descanso hábil en la semana.
En el contexto de la denuncia descrita en el párrafo anterior, nótese que la empresa recurrente de manera reiterada, repitiendo los mismos argumentos del recurso de apelación, que fueron resueltos por el auto de vista impugnado, acusó nuevamente de manera equívoca e indeterminada, la errónea valoración de la prueba del memorándum de fs. 19 y planillas de horarios de cocina de 2015 y 2016, al haberse otorgado el pago de días domingos y feriados trabajados.
En el contexto, se acredita de fs. 376 a 382 de obrados, el recurso de apelación formulado por la empresa ahora recurrente en casación, en el que en su punto 8., acusó como agravio la no correspondencia del pago de días domingos y feriados trabajados de las gestiones 2019 a 2020, las que fueron correctamente fundamentadas y motivadas por el auto de vista ahora impugnado, no evidenciándose como agravio de apelación, la violación en el pago de días domingos y feriados trabajados de las gestiones 2015 a 2016; sin embargo, la empresa recurrente pretende ahora incluir como infracción la revisión de dichos periodos, que no fueron componentes de los agravios de apelación y como consecuencia no fue materia de debate en instancia de apelación y consecuentemente, el auto de vista no emitió ningún criterio que signifique infracción de la norma, evidenciándose consiguientemente, que el recurrente no demostró la infracción acusada, no siendo pertinente la emisión de mayor criterio.
Respecto a la denuncia, que no se valoró la declaración testifical de cargo, que señaló, si bien se trabajaba en un domingo o en feriado se compensaba con un día de descanso, y que no se valoró los horarios de cocina por lo que correspondía que la sentencia considere estos hechos, al haber otorgado el pago de días domingos y feriados trabajados.
En ese sentido, de manera errada la empresa recurrente acusa una infracción de forma, como es la falta de valoración de prueba, cuya consecuencia es la nulidad de obrados, pretendiendo que este tribunal absuelva dicha infracción, sin considerar que la infracción de falta de valoración de la prueba exige una decisión de forma, evidenciándose que el recurrente se apartó del recurso de casación, en el que se acusó errónea valoración de la prueba; es decir, una infracción de fondo sancionada con la casación del fallo, incongruencia que no amerita mayor fundamentación, ante tal yerro de técnica recursiva.
Sin embargo, es preciso enfatizar que la omisión de pronunciamiento, que en doctrina es reconocida como una resolución citra petita, la misma no resulta aplicable de forma directa o inmediata en casación, ante la evidencia de una omisión, sino que esta causal contenida en la última parte del art. 271-II del Código Procesal Civil que señala: “En cuanto a las normas procesales, sólo constituirá causal la infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores”, de la última parte de esta causal del recurso de casación, se advierte que la viabilidad del supuesto hipotético, es decir, de la nulidad procesal por -omisión de una pretensión-la misma debe ser reclamada oportunamente ante los tribunales inferiores, normativa que en su contenido encuentra concordancia con lo determinado por el art. 17-III de la Ley Nº 025.
De ello se concluye que, cuando se alegue en amparo de esta causal (art. 271-II del ritual civil antes señalado, la falta u omisión de pronunciamiento en segunda instancia, corresponde al afectado previamente a utilizar el recurso de casación, utilizar o reclamar oportunamente dicha omisión ante los Tribunales inferiores, a través de los mecanismos correspondientes a los efectos de -suplir omisión de pretensión- conforme determina la parte in fine del art. 271-II del citado código, para lo cual, se deberá hacer uso de la facultad establecida en el art. 226 del Código Procesal Civil, aplicable en segunda instancia, norma que de manera clara preceptúa que con esta facultad se puede: ”… suplir cualquier omisión en que se hubiere incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.”, facultad que permite subsanar la falta de pronunciamiento por los Tribunales de instancia; caso contrario, en aplicación del principio de convalidación, al no utilizar el mecanismo para su corrección, implica una aceptación tácita de la omisión acusada dotando de plena eficacia jurídica lo actuado, precluyendo por simple consecuencia su derecho de reclamar aspectos de nulidad no reclamados en su oportunidad, cuando se contaba con los mecanismos que establece la ley, puesto que, el no haberlo hecho implica que el recurrente no agotó el mecanismo de protección oportuno para la satisfacción del reclamo que ahora se trae en casación, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17-III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, acreditándose en consecuencia, que el auto de vista impugnado no incurrió en la violación de falta de fundamentación acusada.
En mérito a los argumentos señalados, corresponde a este Tribunal Supremo, dar aplicación a lo establecido por el art. 220-II del Código Procesal Civil, aplicable por mandato del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.
Recurso de casación María Lourdes Larico Ramos
Respecto a la acusación de la infracción de violación del art. 3 inc. j) y art. 158 del Código procesal del Trabajo; puesto que, el Tribunal de Apelación sin respaldo se limitó a modificar el salario promedio indemnizable, excluyendo las horas extraordinarias nocturnas, además de los feriados y domingos, en los que la trabajadora prestó sus servicios a favor de la empresa y la infracción de violación del art. 48-I-II y III de la Constitución Política del Estado, así como del art. 4 de la Ley General del Trabajo, respecto a la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, habiendo el Tribunal de Apelación obviado lo dispuesto por el Decreto Supremo N⁰ 1592 de 19 de abril de 1949, habiéndose demostrado que la trabajadora cumplió sus tareas en horas nocturnas y en días feriados y domingos de manera continua durante la gestión 2019, hasta el momento de su retiro, el 9 de marzo de 2020.
En el contexto del recurso de casación planteado por la recurrente, de revisión de las boletas de pago y planillas de salarios de la gestión 2019, hasta el momento del retiro, el 9 de marzo de 2020; en especial las boletas de pago y planillas de salarios del señalado periodo, compulsados con el art. 48-I, II y II de la Constitución Política del Estado, los arts. 3 inc. j) y 158 del Código Procesal del Trabajo y el art. 11 del Decreto Supremo N⁰ 1592 de 19 de abril de 1949, que determina: “El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de retribuciones en dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados siempre que unos y otros invistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate” (Énfasis añadido).
En el contexto de la normativa señalada, se acredita que la actora percibió un salario promedio indemnizable de los tres últimos meses trabajados, en los que la trabajadora cumplió el trabajo de horas extraordinarias nocturnas y días feriados, los que fueron considerados ampliamente por el auto de vista impugnado, acto jurisdiccional en el que el Tribunal de Apelación concedió horas nocturnas en favor de la demandante por 12 meses correspondientes a la gestión 2019 y dos meses de la gestión 2020; asimismo, el auto de vista recurrido, concedió en favor de la recurrente feriados y domingos de la gestión 2019 y duodécimas de gestión 2020, no evidenciándose como consecuencia, las alegadas infracciones y vulneraciones al art. 48-I, II y II de la Constitución Política del Estado, los arts. 3 inc. j) y 158 del Código Procesal del Trabajo y el art. 11 del Decreto Supremo N⁰ 1592 de 19 de abril de 1949.
La normativa descrita evidencia, que el promedio indemnizable de los últimos tres meses de trabajo de conformidad con el art. 11 del Decreto Supremo N⁰ 1592 de 19 de abril de 1949, exige que el cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses comprendiendo el conjunto de retribuciones en dinero que percibió en este caso la trabajadora, incluyendo las horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, que tienen carácter de regularidad de acuerdo a la naturaleza del trabajo, evidenciándose que el auto de vista impugnado, aplicó la normativa señalada tomando en cuenta las horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados en la determinación del promedio indemnizable, revocando los derechos en exceso otorgados en instancia de sentencia, al evidenciar que la ahora recurrente no demostró el cumplimiento normativo que acredite, que la sentencia emitió su decisión al margen del art. 48-I, II y II de la Constitución Política del Estado, y el art. 11 del Decreto Supremo N⁰ 1592 de 19 de abril de 1949, no demostrándose la infracción de esta normativa.
En mérito a los argumentos señalados, corresponde a este Tribunal Supremo, dar aplicación a lo establecido por el art. 220-II del Código Procesal Civil, aplicable por mandato del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.