Sentencia Rol 7876 - 2019

0000075 SETENTA Y CINCO 2°. Que, no obstante lo señalado anteriormente, al establecerse una forma de determinación de las penas radicalmente distinta u omisiva de la forma prevista por el legislador en el Código Penal, sin que se justifique con los fines del Derecho penal y con los elementos o esquemas del delito, los cuales conforman un sistema especial, se hace asimétrico dicho modelo, en el sentido que los autores de delitos de igual o mayor intensidad o gravedad, tales como homicidios, apremios ilegítimos y violación, pueden acceder a rebajas de grados en la determinación de las penas. En cambio, los sujetos activos de los delitos contra la Ley de Control de Armas, resultan excluidos per se, lo cual implica una vulneración al principio de igualdad y no discriminación consagrado constitucionalmente en el artículo 19, N° 2, de la Carta Política; 3°. Que el derecho a la libertad aparece consagrado en el artículo 1° de la Constitución, reforzado, además, por el artículo 19, N° 7, del mismo compendio constitucional, en sentido que cada prohibición de ésta significa la pérdida de una parcela de libertad, de forma que en un sistema que reconoce al individuo un valor intrínseco, que cualquier privación de libertad debe obedecer siempre al principio de proporcionalidad y al cumplimiento de fines legítimos. El medio empleado para su procedencia – privación o ausencia de la garantía – debe ser apropiado al propósito que se pretende conseguir; el menos gravoso y eficaz; la afectación de la libertad personal debe ser proporcionado y razonable con el objetivo de resguardar la seguridad ciudadana que buscar proteger; 4°. Que, en la actualidad, ante la presencia de un Derecho Constitucional Penal, la fase de determinación legal de la pena corresponde al legislador y esta se realiza a nivel abstracto, en tanto que la fase de determinación concreta o “individualización judicial de la pena atañe al juez”, en mérito a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y acorde a las formas o calidades de participación, tanto como autor, cómplice o encubridor. En un Estado de Derecho, la individualización judicial de la pena corresponde por definición al órgano judicial. Desconocer lo anterior limita las facultades y atribuciones exclusivas que constitucionalmente corresponden a la judicatura, reconocidas en los artículos 76° y siguientes de la Constitución; 5°. Que, del mismo modo, la pena no puede sobrepasar la medida de culpabilidad. La determinación de la pena depende de diversos factores, tales como la mayor o menor gravedad del injusto y el mayor o menor grado de culpabilidad del actor, así como de las consideraciones de prevención general o especial. No podemos obviar que la culpabilidad es la medida o quantum de la pena. Si bien se debe partir de la base del injusto para determinar la culpabilidad y, posteriormente, imponer una pena, no puede sancionarse de manera más grave por el solo hecho de ser el ilícito de mayor gravedad. Todo lo anterior, en atención a que la reprochabilidad social se vincula a un sujeto, que se califica como persona humana, al cual no se le puede desconocer derechos aun a posteriori de haber sido condenado; 6°. Que, en atención a lo expuesto, este disidente está por declarar inaplicable el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N° 17.798, sólo en cuanto: “el tribunal no tomará 18