Sentencia Rol 307 - 2020

0000203 DOSCIENTOS TRES pendiente, respecto de las cuales, por ende, no corresponde pronunciarse a esta Magistratura, tales como si el delito allí previsto es de peligro abstracto o concreto; acerca de la naturaleza del procedimiento conforme al cual se juzgará, sea monitorio, simplificado u ordinario, a partir de la decisión adoptada por el persecutor penal; en relación con la determinación de las circunstancias fácticas del caso; respecto de la licitud o proporcionalidad de las medidas intrusivas adoptadas por el Ministerio Público; en cuanto a la vinculación entre lo preceptuado en los artículos 318 del Código Penal y 174 inciso cuarto del Código Sanitario; o, en fin, acerca de las cuestiones que surjan por los nexos entre el precepto legal impugnado y lo dispuesto en los artículos 318 bis y 318 ter del Código Penal o en cuanto a su relación con lo previsto en el artículo 390 del Código Procesal Penal, entre otras. 24°. En esta perspectiva y con posterioridad a nuestro primer pronunciamiento (Rol N° 8.950), la Corte Suprema ha tenido oportunidad, precisamente, de examinar las cuestiones de fondo aludidas. Así, en sentencia pronunciada el 25 de marzo de 2021 (Rol N° 125.436-2020), se plantea que “(…) el análisis debe deslizarse a la cuestión de la clase o naturaleza del peligro exigido, y de cómo la conducta del sentenciado generó, o no, ese peligro específicamente requerido por el tipo, con lo cual entramos al análisis no solo de la tipicidad sino, imbricada con ella, en tanto delito de peligro, a la cuestión de la antijuridicidad material de la conducta (…)” (c. 5°), a propósito de lo cual -sigue la sentencia- “(…) Advertimos, pues, que la ley exige que se ponga en peligro la salud pública. Castiga una conducta que realmente genere un riesgo para ese bien jurídico; no sanciona simplemente la infracción formal a las reglas de salubridad que la autoridad hubiere publicado, asumiendo, presumiendo o dando por sentado que ello, por sí mismo, ponga en riesgo la salud pública, como sería lo propio de un delito de peligro abstracto. Se puede contra argumentar que el artículo 318 bis del Código Penal sí que contiene una exigencia de peligro concreto, pues es en él donde el legislador se refiere al supuesto del riesgo generado a sabiendas, y por ende a un peligro específico y, en definitiva, concreto; pero, a todo evento, ello no elimina la primera exigencia del tipo del artículo 318: “El que pusiere en peligro la salud pública”, de manera que la comparación de los dos tipos penales referidos, a lo sumo conduciría al artículo 318 a una categoría intermedia, llamada de peligro hipotético, o “abstracto-concreto”, que no exige que el acto particular que se juzga haya generado efectivamente un riesgo especifico y mensurable al bien jurídico, pero sí que haya sido idóneo para generarlo, sin quedar asumida esa posibilidad, a priori, como inherente a la infracción de los reglamentos sanitarios, como sería el caso de un delito de peligro abstracto propiamente tal” (c. 6°), pero de ello “(…) no se sigue que el ilícito solo lo pueda cometer una persona contagiada de Covid-19. Eso no sería así ni aún si el delito fuere de peligro concreto, realmente, porque una persona sana que, por su precisa infracción de las reglas de salubridad, se expone al contagio, y por ende a ser vector de trasmisión de la enfermedad, sí que genera un perjuicio perfectamente demostrable, para la salud pública. Mucho menos puede admitirse esa pretensión si calificamos al delito como de peligro hipotético, o de idoneidad” (c. 7°). 25