II. CONSIDERACIONES
A. Competencia
68. De conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, la Sala Plena de esta Corporación es competente para conocer y decidir sobre la acción pública de inconstitucionalidad promovida en contra del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018.
B. Cuestión previa
69. La competencia de la Sala Plena para estudiar la aptitud de una acción pública de inconstitucionalidad. La Corte Constitucional considera necesario verificar si los cargos admitidos de la demanda reúnen los criterios de aptitud necesarios para provocar una decisión de fondo. La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que, aun cuando durante el trámite de una acción pública de inconstitucionalidad han sido admitidos ciertos cargos, ello no impide o es óbice para que se verifique posteriormente su aptitud y vocación para proferir un fallo de mérito[29].
70. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la Sala Plena de la Corte Constitucional tiene competencia para evaluar la aptitud de la demanda después de que se haya surtido el espacio procesal para las intervenciones y conceptos de expertos, y con ello determinar si en efecto se acreditan las exigencias para realizar un pronunciamiento de fondo. Respecto de lo anterior, la Sentencia C-128 de 2023 indicó de manera textual que:
( ) [La] jurisprudencia de la Corte ha sido pacífica al destacar que, sin perjuicio de que en el auto admisorio de la demanda se haya realizado un juicio sobre su aptitud [de la acción de inconstitucionalidad], la Sala Plena está facultada para realizar un nuevo examen de procedibilidad en la sentencia. Lo anterior, por cuanto en este estadio del análisis es posible tener una apreciación más compleja de la controversia planteada por el accionante, cuestión que está dada, entre otras cosas, por la opinión y el concepto de los intervinientes, de los expertos, de la señora Procuradora General de la Nación y desde luego de los magistrados y magistradas que integran el pleno de la Corporación.
71. De vuelta al presente caso, la Sala Plena considera necesario estudiar la aptitud de la presente demanda, toda vez que algunas de las organizaciones e intervinientes que participaron en este proceso sugirieron (aunque no de forma explícita) que había deficiencias en el planteamiento de los cargos. Por ejemplo, el Observatorio de Hacienda Pública de la Universidad Santo Tomás, precisó que no encontraba una relación directa en la vulneración de la autonomía de las entidades territoriales dado que del análisis de la naturaleza del conflicto no hay una carga desproporcionada en la elección de los secretarios de los concejos municipales, pese que hay una diferencia entre los desiguales, se busca promover condiciones de forma real y efectiva que den un alcance eficaz a las condiciones económicas, sociales y políticas. A su turno, el Consultorio Jurídico de la Universidad del Norte afirmó que la interpretación que la demanda hace de la norma atacada no corresponde con la realidad, en cuanto a la excesiva onerosidad que comporta la aplicación de las reglas que esa norma consagra para la elección de los secretarios de los concejos. Esto, por cuanto de la literalidad de la disposición censurada no se desprende que, ante la reelección del secretario en funciones, deba adelantarse nuevamente el procedimiento original para su designación.
72. Por último, como se indica en los acápites posteriores, la Sala Plena advirtió que existen yerros en la argumentación que planteó el actor en sus cargos, lo cual impide un pronunciamiento de fondo. Así, tras precisar lo anterior, la Corte Constitucional describirá los criterios que deben reunir los cargos que se plantean en las demandas de inconstitucionalidad, necesarios para que esta pueda emitir una sentencia de mérito[31].
73. Análisis de aptitud en el caso concreto. De manera general, y en relación con la totalidad de la demanda, la Sala Plena considera que los cargos que se plantearon en ella omitieron considerar dos características de la norma atacada, lo cual impide fijar apropiadamente el alcance del objeto de control. Esta circunstancia tiene un efecto directo respecto de la ausencia de certeza de los dos cargos admitidos.
74. Primero, el actor no consideró o tuvo en cuenta que la disposición que censura tiene un carácter transitorio y no permanente. Omitir esto implica que la demanda no fijó adecuadamente el alcance del contenido normativo contra el que emprende su reproche. En efecto, la disposición enjuiciada anota explícitamente que esta surte efectos mientras el Congreso regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a corporaciones públicas, de conformidad con lo establecido en el cuarto inciso del artículo 126 de la Constitución. Al respecto, la Sala insiste en que el demandante no se refirió a la transitoriedad descrita, lo cual resta certeza a los cargos de la demanda pues no se consideró un aspecto central en su redacción: su vigencia temporal.
75. Segundo, el actor no se refirió en la demanda o en su escrito de corrección al hecho de que la misma disposición que se ataca se aplica por analogía. Ello comporta una deficiencia de los criterios de admisibilidad, por cuanto el accionante se limitó a argüir de forma genérica que es necesario adelantar un concurso público de méritos para la elección de los secretarios de los concejos de ciertas entidades territoriales, en los términos de la Ley 1904 de 2018, sin explicar cuáles son las reglas que aplican específicamente de forma analógica. Ese argumento abstracto no basta ni le permite a la Sala Plena evaluar si la aplicación de la norma atacada transgrede la autonomía territorial o el principio de igualdad. En concreto, para esta Corporación era necesario que el actor abordara la totalidad de los efectos (analógicos y extendidos) de la regla atacada para establecer puntualmente cuáles de las exigencias establecidas para la elección del Contralor General de la República (contenidas en la Ley 1804 de 2018) se extendían a la elección de los secretarios de los concejos municipales lo cual, a la postre, implicaba una vulneración de los artículos constitucionales invocados en los cargos de la demanda.
76. La ineptitud del primer cargo por violación del principio de autonomía de las entidades territoriales. Además de lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional estima que el primer cargo de la demanda carece de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, a partir de las consideraciones que se exponen en los siguientes párrafos.
77. En lo que respecta a la claridad del primer cargo, la Sala considera que la argumentación en la que este se soporta genera confusión. Ocurre que no se entiende si el reproche se dirige contra la regulación del procedimiento para elegir a los secretarios de los concejos de los municipios de categorías especial y 1º a 3º, en contravía de lo establecido en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 o si se enfila en contra de la aplicación, por analogía, a la elección de los anotados secretarios, de la forma como se elige al Contralor General de la República. La anterior confusión se deriva del hecho de que el actor insiste, a lo largo de sus planteamientos, en que es función de los concejos municipales y distritales elegir a los secretarios de esas corporaciones, función que es de raigambre legal. Aunado a lo anterior, la argumentación en la que se funda este primer cargo incluye temas relacionados con la onerosidad, desigualdad y desproporcionalidad de la medida enjuiciada sin que ello guarde una relación clara con la supuesta violación de la autonomía territorial que se endilga.
78. Asimismo, parte de la argumentación en la que se sostiene el primer cargo pareciera no encaminarse a demostrar una vulneración del principio de autonomía territorial sino del criterio de unidad de materia legislativa. Esto por cuanto el actor plantea una ausencia de relación entre la elección del Contralor General de la República y la de los secretarios de los concejos municipales.
79. Así, para esta Corporación no hay claridad en el primer cargo formulado, pues el hilo conductor de la censura de inconstitucionalidad no permite entender si lo que el accionante cuestiona es: (a) una violación a la autonomía territorial, por ordenar que en los concejos municipales se realicen procesos de elección de funcionarios públicos con base en las reglas de trámite para la elección del Contralor General de la República; (b) una vulneración al principio de unidad de materia derivada del hecho de que la Ley 1904 de 2018 incluyó una regla para la elección de los funcionarios que les corresponde a las corporaciones públicas, cuando esa ley versa sobre la elección del Contralor General de la República, lo cual en todo caso no es un desconocimiento del principio de autonomía territorial, o (c) una vulneración del principio de igualdad, al comparar la elección del Contralor General de la República con la de los servidores de los concejos, lo cual, en el mismo sentido que el análisis anterior, no corresponde a un cargo por desconocimiento de la autonomía territorial.
80. La Sala también estima que el cargo no cumple el criterio de certeza, por cuanto los argumentos planteados por el demandante pueden considerarse una interpretación subjetiva del parágrafo acusado. Si bien el actor parte de la regla consignada en el parágrafo atacado (la aplicación analógica del procedimiento de elección del Contralor General de la República para escoger a los secretarios de ciertos concejos), este incluyó frases como que la norma ( ) obliga a los Concejos Municipales a disponer de los pocos recursos con que cuentan para su funcionamiento y les impone una carga absurda e innecesaria ( ). Expresiones como la anterior son una apreciación personal del actor que no se desprende necesariamente de la norma enjuiciada, más aún, cuando la misma norma hace una remisión al artículo 126 de la Constitución el cual establece una regla para la elección de los servidores atribuida a las corporaciones públicas, consistente en que la elección respectiva deberá estar precedida por una convocatoria que garantice los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y meritocracia.
81. En lo que concierne a la especificidad, el pleno de la Corporación considera que este supuesto tampoco se cumple. Primero, porque la demanda no aborda el hecho de que la propia Constitución establece que la autonomía de las entidades territoriales está limitada por ella y por la ley. En esa medida, era necesario que el actor se refiriera prolijamente al artículo 126 constitucional, el cual ordena que la elección de los funcionarios que les corresponde a las corporaciones pública se realice por concurso. Por lo anterior, no se acredita una confrontación real entre la Constitución y el parágrafo enjuiciado.
82. Segundo, porque parte de la argumentación en la que se sustenta este primer cargo sugiere una violación de los mandatos de: (i) trato desigual a los desiguales en relación con las diferencias que hay entre la elección del Contralor General de la República y los secretarios de los concejos, y (ii) trato igual entre los iguales, en punto de las similitudes que hay entre los municipios y distritos, independientemente de su categoría. Para la Sala, tales argumentos son propios de un cargo por violación del principio de igualdad y no del principio de autonomía de las entidades territoriales. Así, esta Corporación extraña un desarrollo de planteamientos que fuesen más allá de una afirmación genérica de desproporcionalidad de la medida atacada, respecto del núcleo de la autonomía de las entidades territoriales.
83. Aunado a lo anterior, el argumento según el cual no hay relación entre la elección del Contralor General de la República y la de los funcionarios de las corporaciones públicas lleva a una ausencia de especificidad, en la medida en que no es claro cuál es la norma constitucional desconocida, y, por tanto, tampoco se determina cuál es el problema de validez que le es atribuible a la norma enjuiciada.
84. Con todo, la argumentación planteada es abstracta o general, al considerar que la aplicación analógica de la norma es desproporcionada, sin enfrentar lo dispuesto en artículo 126 constitucional o el margen de configuración legislativa en la materia. Por lo anterior, el cargo no es específico, pues no se soporta suficientemente en una oposición entre la disposición atacada y el parámetro de control anunciado para este cargo (la autonomía de las entidades territoriales). Además, mezcla los reproches alusivos a la vulneración de la anotada autonomía, con el cargo por desconocimiento del principio de igualdad.
85. En relación con la pertinencia, la Corporación colige que este presupuesto de aptitud no se cumple. La Sala estima que la argumentación del demandante se fundamentó en los artículos 31, 35 y 37 de la Ley 136 de 1994 para indicar que la disposición atacada comporta una vulneración a la facultad de los concejos de darse su propio reglamento. No obstante, el artículo 150.4 establece de forma explícita que el Congreso de la República tiene la función de establecer competencias para las entidades territoriales. Fue en ejercicio de esa competencia que el Congreso estableció que los concejos tienen la función de elegir a sus secretarios, por lo que tal facultad no es de raigambre o consagración constitucional sino legal. Así, el primer cargo es impertinente, pues lo que reprocha el actor al invocar los citados artículos de la Ley 136 de 1994 es la regulación legal de una función constitucional del Congreso.
86. Puntualmente, el accionante basa su argumentación sobre la violación del principio de autonomía territorial en el hecho de que el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 establece que los concejos se encargan de elegir a un secretario para esas corporaciones. Esto, en contraste con la disposición atacada, contenida en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. Así, la disputa que expone el actor es de jerarquía legal, que no eminentemente constitucional.
87. Por otra parte, cuando en este primer cargo el accionante reprocha que la norma atacada les haya impuesto a los municipios de categorías especial, 1ª, 2ª y 3ª adelantar un procedimiento para la elección de los secretarios de los concejos, semejante al proceso de elección del Contralor General, lo que se ataca es la diferenciación que el parágrafo enjuiciado hace entre las diferentes categorías de municipios como criterio normativo, y no la facultad de elección del secretario de los concejos que, se reitera, es de tipo legal. Por todo lo anterior, el primer cargo de la demanda es impertinente.
88. Así, a partir de lo descrito, el primer cargo es insuficiente. Esto pues la demanda no aporta los elementos mínimos necesarios para sembrar una duda sustentada sobre la constitucionalidad del parágrafo cuestionado, a partir de la supuesta vulneración del principio de autonomía de las entidades territoriales.
89. La ineptitud del segundo cargo por desconocimiento del principio de igualdad. Esta Corte estima que el segundo cargo propuesto en la demanda, alusivo a la transgresión del principio de igualdad, tampoco reúne los criterios fijados en la jurisprudencia constitucional para provocar un fallo de mérito.
90. Tal y como se indicó durante el trámite admisorio de la demanda, cuando se plantean cargos por violación del principio de igualdad, el accionante tiene una carga argumentativa especial, es decir, debe aportar ciertos elementos puntuales que se circunscriben a un cargo de esta naturaleza. De acuerdo con la Sentencia C-538 de 2023, se trata de: (i) indicar los grupos o situaciones comparables, lo cual comporta explicar por qué esos grupos o situaciones son, en efecto, contrastables; (ii) describir cuál es el trato discriminatorio introducido en la disposición que se cuestiona, y (iii) preciar por qué no hay una justificación para ese tratamiento distinto, que se juzga discriminatorio.
91. De manera más específica, el primero de los elementos anteriormente descritos corresponde a señalar cuál es el criterio de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis) pues, antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes, se debe determinar si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza[32]. En segunda medida debe definirse si, desde la perspectiva fáctica y jurídica, existe un tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles[33] y, en un tercer momento, se establece si el tratamiento distinto tiene o no una justificación constitucional, es decir, si la medida objeto de comparación tiene un soporte en la Constitución para ese trato diferenciado[34].
92. Ahora bien, en cuanto al primer elemento anotado, para esta Sala, aunque el actor señaló que los grupos comparables son las entidades territoriales de categorías 4ª a 6ª, frente a las de categorías especial y 1º a 3º, el demandante no explicó de manera satisfactoria los motivos por los que esos grupos son, en efecto, contrastables. Al respecto, el accionante se limitó a indicar que la Constitución no establece que un órgano debe asumir una obligación por el simple hecho de contar con más recursos que otra, lo cual incluye al procedimiento para elegir al secretario de una corporación como los concejos municipales y distritales. Para esta Sala, esa argumentación es insuficiente pues no permite evidenciar cómo las categorías anteriormente expuestas son comparables, máxime cuando el artículo 320 de la Constitución indica que [l]a ley podrá establecer categorías de municipios de acuerdo con su población, recursos fiscales, importancia económica y situación geográfica, y señalar distinto régimen para su organización, gobierno y administración.
93. Así, el artículo 320 de la Constitución establece la posibilidad de que el legislador consagre categorías de municipios, a partir de las variables anteriormente citadas, para establecer un régimen distinto para su organización, gobierno y administración. Así, la Sala Plena estima que el actor omitió el hecho de que la propia Constitución estableció la posibilidad de que el legislador defina municipios y distritos de distintas categorías. En consecuencia, el demandante debió haber precisado por qué las entidades territoriales que se mencionan en el parágrafo atacado son comparables, aun cuando la Constitución prevé que puede haber que es constitucional que existan entidades territoriales diferentes bajo un criterio de recursos fiscales o importancia económica.
94. En palabras más detalladas, para esta Corte, aun cuando es cierto que la autonomía municipal y su componente presupuestal se predica por igual de todos los municipios y distritos sin importar su categoría los grupos comparables identificados por el accionante podrían no serlo pues la diferencia que hay entre ellos (materializada en las categorías a las que pertenecen), soporta la carga que tienen los municipios y distritos de categorías especial y 1º a 3º de aplicar analógicamente las reglas para elegir al Contralor General de la República, para la elección de los secretarios de sus concejos.
95. En relación con el segundo elemento, la Sala estima que, aunque el accionante describió satisfactoriamente cuál es el trato discriminatorio introducido en el parágrafo que se ataca, ni la demanda ni su corrección argumentan si, desde un punto de vista fáctico o jurídico, la medida atacada introduce o supone un trato desigual entre iguales o semejante entre disímiles.
96. En lo que toca al tercer elemento, la Corte Constitucional considera que el demandante no precisó adecuadamente por qué no hay una justificación para el tratamiento diferenciado. Revisado el escrito de corrección de la demanda, el actor se limitó a sostener que la obligación para los municipios de categorías especial y 1ª a 3ª se imponía con el único argumento que a los de 4, 5 y 6 debe garantizárseles sus finanzas, los demás no, en un castigo por falta de una reglamentación que el legislador no ha establecido y ante dicho vacío se pretende imponer cargas impositivas y violatorias de la constitución a los de las categorías especial 1, 2 y 3. Adicionalmente, el demandante no señaló propiamente cuál debería ser la intensidad del juicio integrado de igualdad que debería aplicarse, como tampoco precisó cómo la distinción de la norma cuestionada no superaba criterios de idoneidad y proporcionalidad.
97. Así, la argumentación esgrimida por el actor no permite evidenciar la razón por la cual el tratamiento diferenciado no se justifica. Ello, cuando: (i) el artículo 320 de la Constitución permite la diferenciación y categorización de los municipios explícitamente en virtud de sus recursos fiscales, y (ii) la norma demandada indica que esta diferenciación se realiza con la finalidad de preservar las finanzas de los municipios de categorías 4ª a 6ª. En concreto, el accionante ha debido comparar las diferentes categorías de las entidades territoriales, bajo las características y naturaleza propias de cada una, para así configurar un cargo por violación de la igualdad, esto es, que permita determinar por qué a pesar de las diferencias entre las categorías, se debería brindar un tratamiento semejante.
98. En línea con lo anterior, el actor no se refiere a las posibles justificaciones constitucionales de la disposición atacada, por ejemplo, al deber de emplear la meritocracia y la transparencia para proveer cargos como el de secretario de una corporación pública. Lo anterior implica que está ausente la tensión o confrontación entre los anotados principios constitucionales y la norma demandada, en punto de identificar su propósito.
99. Por último, la Sala reitera, que el cargo no enfrentó el artículo 126 de la Constitución el cual estableció que es competencia del Congreso regular esta temática. En efecto, ese artículo dispuso que la elección de servidores públicos, atribuida a corporaciones públicas, deberá estar precedida de una convocatoria pública regulada por la ley. En esa medida, la norma cuestionada constituye un desarrollo de la modificación de la que fue objeto el artículo 126 constitucional, aspecto que no es valorado por el demandante.
100. Esta Sala aclara que las consideraciones anteriores llevan a que el cargo por violación del principio de igualdad carezca de especificidad. De acuerdo con la Sentencia C-1052 de 2001, las exigencias anteriormente descritas de un cargo por violación del mandato de igualdad se ubican en el estudio de especificidad de la censura, pues las razones que se esgrimen son específicas, si definen la forma en la que la disposición acusada transgrede la Constitución[35].
101. Así, además de lo descrito anteriormente, este cargo carece de especificidad, pues el escrito de subsanación se limita a cuestionar la norma al emplear calificativos como trato discriminatorio, desproporcionado e injusto, sin detenerse a explicar por qué los municipios de categorías especial y 1ª a 3ª deben tener el mismo trato que los municipios de categorías 4ª a 6ª, en lo que se refiere al procedimiento de elección de los secretarios de sus concejos. Además, el actor equipara el principio de igualdad entre seres humanos con la idea de que los municipios también están en un mismo plano de igualdad, por definición, sin considerar las diferencias naturales que hay en la apreciación anterior y, puntualmente, la posibilidad de categorizar entidades territoriales que se establece de forma explícita en la Constitución.
102. Aunado a lo anterior, el pleno de esta Corporación también estima que este cargo por desconocimiento del principio de igualdad carece de otros supuestos generales de aptitud, a saber, certeza, pertinencia y suficiencia.
103. En relación con la certeza, la Corte considera que el actor omitió valorar que la propia norma demandada incorpora la justificación que el legislador fijó para autorizar el trato diferenciado que se censura, cual es, preservar las finanzas territoriales de los concejos de los municipios de categorías 4ª a 6ª.
104. Contrario a valorar esa justificación, el demandante se limitó a criticar que la regla contenida en el parágrafo enjuiciado se aplica para garantizar las finanzas de los municipios de 3ª a 6ª categoría. Para la Sala era necesario que se explicara por qué esa justificación (incluida en el texto de la norma enjuiciada) incorpora un trato diferenciado que carece de asidero constitucional.
105. Sumado a lo anterior, de acuerdo con lo expresado en el texto de la demanda original y en su escrito de corrección, el actor formuló su cargo por la supuesta vulneración del principio de igualdad de manera dual. En primer lugar, considera que se vulnera esa garantía de los concejos municipales de categorías especial y 1ª a 3ª frente a los de categorías 4ª a 6ª, por cuanto los segundos pueden reelegir a su secretario sin adelantar el procedimiento que rige en virtud de la norma atacada, mientras que los primeros no pueden hacerlo. En segundo lugar, reprueba de manera general que la norma es contraria al artículo 13 constitucional, pues obliga a los concejos de las entidades territoriales de categorías especial, y 1ª a 3ª a escoger a sus secretarios en los términos de la Ley 1904 de 2018, mientras que los de categorías 4ª a 6ª no.
106. En relación con estos argumentos, la Sala considera que el actor no aportó elementos de juicio suficientes que le permitan a esta Corte forjar un concepto en uno u otro sentido, respecto de si, en efecto, la norma atacada implica obligatoriamente que para la reelección de los secretarios de los concejos de los municipios de categorías especial y 1ª a 3ª debe aplicarse irremediablemente el procedimiento definido en la Ley 1904 de 2018.
107. Con todo, el cargo no es suficiente, pues los planteamientos en los que se soporta no siembran un mínimo de duda sobre la constitucionalidad del parágrafo demandado. En resumen, la Sala extraña que no se haya abordado el artículo 320 de la Constitución el cual permite la diferenciación y categorización de municipios a partir de consideraciones fiscales. Además, la norma atacada incluye en su texto la justificación para el trato diferenciado que establece, aspecto que no fue debidamente desarrollado en la demanda.
108. Por último, la Sala destaca que el demandante incluyó en su formulación de este cargo asuntos que no tienen relación con una censura que se basa en la supuesta vulneración del principio de igualdad: (i) señaló que la regla implica un gasto que afecta las finanzas y los recursos de funcionamiento de los municipios y distritos de categorías especial y 1ª a 3ª; (ii) afirmó que ese gasto se torna aún más oneroso como quiera que el concurso debe realizarse cada año, pues los secretarios de los concejos municipales y distritales son relegibles, mientras que el Contralor General de la República no lo es, y (iii) según el actor, los secretarios de los concejos de municipios de categorías 4º a 6º, pueden reelegirse sin someterse a concurso alguno, lo cual no ocurre con los secretarios de los concejos de las categorías especial y de 1º a 3º.
109. A juicio de la Sala, los anteriores planteamientos no se relacionan o hacen parte de un cargo por vulneración del artículo 13 de la Constitución, al tiempo que el actor no aportó elementos de juicio suficiente que le permitieran a la Corporación forjarse un concepto en uno u otro sentido, respecto de los anotados planteamientos.
110. A partir de todo lo anterior, la Corte Constitucional encuentra que ninguno de los cargos planteados y admitidos en el presente proceso reúnen los criterios necesarios para que haya un fallo de fondo. Por ende, esta Corporación se declarará inhibida para pronunciarse sobre la alegada inconstitucionalidad del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 (modificado por el artículo 153 de la Ley 2200 de 2022).