I. ANTECEDENTES
Hechos
1. El accionante participó en la convocatoria 001-2021 de la Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN) y se postuló para los cargos de profesional especializado II y fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos.
3. Una vez concluidas las distintas fases del concurso, el actor obtuvo la posición 56 en la lista de elegibles para el cargo de profesional especializado II y la posición 264 para el cargo de fiscal delegado[1]. En esa medida, aunque el accionante quedó en el registro de elegibles, la FGN no lo nombró porque los puestos que ocupó excedieron el número de plazas ofertadas.
4. Debido a que la FGN aprobó el concurso de méritos 2022 -regido por el Acuerdo 001 del 20 de febrero 2023[2]- en el que ofreció 1.056 vacantes, el accionante mediante petición del 3 de marzo de 2023, le solicitó a dicha entidad que utilizara la lista de elegibles de la convocatoria 001-2021 para proveer los cargos análogos[3].
5. Sin embargo, a través de comunicación del 13 de marzo siguiente la FGN le informó que ello no era posible, en tanto el artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014[4] restringe el uso de la lista de elegibles para las plazas ofertadas en el respectivo concurso. Adicionalmente, dicha entidad le indicó que el artículo 44 del Acuerdo 001 de 2021 que convocó al concurso 001-2021, establece que con las listas de elegibles resultantes de este proceso, la Fiscalía General de la Nación solamente proveerá las vacantes de los empleos ofertados en el presente concurso[5].
6. El accionante señaló que la negativa de la FGN desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. Igualmente señala que vulnera los principios de confianza legítima y del mérito para acceder a cargos públicos. A su vez, resalta que desconoce (i) la sentencia SU-446 de 2011 que ordenó a la FGN iniciar los trámites para convocar el concurso o concursos públicos necesarios para proveer todos y cada uno de los cargos de carrera de la entidad, y (ii) la decisión del 22 de octubre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado[6] en el marco de una acción de cumplimiento, en la que dicha autoridad judicial ordenó adelantar las actividades necesarias a fin de convocar a concurso los cargos de carrera de la FGN[7].
7. Con fundamento en lo expuesto, mediante la acción de tutela[8] el actor solicitó (i) la inaplicación del artículo 44 del Acuerdo 01 de 2021[9], (ii) la aplicación del régimen general de carrera establecido en la Ley 1960 de 2019 al régimen de carrera especial de la FGN, el cual permite la utilización de las listas de elegibles existentes para proveer vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados[10], y (iii) su nombramiento en período de prueba. Adicionalmente, como medida provisional, pidió la suspensión del concurso de méritos 2022 regido por el Acuerdo 001 del 20 de febrero 2023[11].
Trámite procesal
8. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo, por medio de auto del 19 de marzo de 2023, avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a las accionadas para que se pronunciaran sobre lo relatado en el escrito de tutela. A su vez, vinculó a los participantes de la convocatoria 001-2021 que hacen parte de la lista de elegibles para los cargos en los que participó el accionante[12]. Dispuso, además, negar la medida provisional solicitada porque el accionante no indicó cuál es el perjuicio que se causaría de no acceder a la cautela[13].
9. Los principales argumentos de las contestaciones y de solicitudes de coadyuvancia a la acción de tutela se resumen en el siguiente cuadro:
Sentencias objeto de revisión
Decisión de primera instancia[16]
Impugnación[17]
11. El 8 de mayo 2023, el accionante impugnó la sentencia de tutela. En particular, se refirió a la existencia del riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, como lo es la falta de utilidad de la lista de elegibles existente actualmente dentro de la convocatoria No 01 de 2021, ya que al existir una nueva convocatoria esa lista de elegibles queda inoperante porque no se tendrá en cuenta dentro de los cargos que ofertan en la nueva convocatoria, lo cual viola mi derecho al debido proceso y acceso a cargos públicos[18].
Decisión de segunda instancia[19]
12. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante sentencia del 2 de junio de 2023, confirmó lo decidido en primera instancia dado que tampoco encontró cumplido el requisito de subsidiariedad. Para tal efecto, explicó que la acción de tutela no supera el test de procedibilidad, toda vez que no se agotaron los mecanismos ordinarios de defensa judicial previstos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo es la acción de nulidad contra la convocatoria No. 002 de 2023[20].