Sentencia T-1698/00

ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL EFICAZ-Improcedencia de tutela

ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no ejercicio oportuno de mecanismo de defensa judicial/TRABAJADOR DISCAPACITADO-No reclamó trato especial al momento de notificación de supresión del cargo

PENSION DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN-Solicitud de reconocimiento

Entiende la Sala la angustia del actor al verse desempleado. Por ello, considera la Sala que, para efectos de solucionar las dificultades económicas que le pueda generar al peticionario la falta de empleo, éste tendría la alternativa para solicitar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, una pensión por invalidez, si se atiende para ello, tanto a la reglamentación contenida en los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993, como a lo sostenido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, respecto a la llamada "invalidez por riesgo común".

Referencia: expediente T-367767

Acción de tutela instaurada por Juan Carlos Arrieta Jiménez contra el Instituto Nacional de Adecuación de Tierra -INAT- Sucre

Magistrada sustanciadora (E):

Dra. MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., diciembre siete (7) de dos mil (2000)

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Martha Victoria Sáchica Méndez, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

en el proceso de revisión del fallo adoptado por la Sala de Decisión Civil, Laboral y de Familia del Tribunal Superior de Sincelejo, dentro de la acción de tutela instaurada por Juan Carlos Arrieta Jiménez contra el Instituto Nacional de Adecuación de Tierra -INAT- Sucre.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1.1. El señor Juan Carlos Arrieta Jiménez, desde su nacimiento, tiene una discapacidad de las funciones motrices por padecimiento de Electrodactilia Manos, con una disminución de la capacidad laboral del 50%, según dictamen rendido por un médico del Seguro Social.

1.2. En el año de 1997, mediante resolución No. 01482 de noviembre 5, el señor Arrieta fue nombrado en el Instituto Nacional de Adecuación de Tierra -INAT- seccional Sucre, para desempeñar el cargo de Auxiliar de Servicios Médicos, código 5335, grado 11 (5335-11) e inscrito en carrera administrativa el 4 de mayo de 1998. En el informe médico para el ingreso al instituto, suscrito por un médico adscrito a Cajanal, se certificó que el actor era APTO para desarrollar el cargo a proveer.

1.3. Mediante decreto No. 2479 del 15 de diciembre de 1999, fue modificada la planta de personal del INAT, lo que implicó la supresión de algunos de los cargos de Auxiliar de Servicios 3553-11, entre ellos, el desempeñado por el señor Arrieta.

1.4. Mediante comunicación enviada por el INAT al señor Arrieta el día 31 de enero de 2000, se le puso en conocimiento la determinación de suprimir el cargo por él desempeñado. En la misma comunicación, se le informó que tenía derecho a optar entre recibir una indemnización en virtud de la desaparición del cargo, o “tener un tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme a las reglas contenidas en el artículo 39 de la ley 443 de 1998 y demás normas complementarias”. Advierte la comunicación, que de optar por el tratamiento preferencial para la reincorporación, debería manifestarlo a la empresa dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación, so pena de entenderse que optaría por la indemnización.

1.5. Ante el silencio del señor Arrieta, el día 13 de marzo de 2000 fue notificado del contenido de la resolución 00460 del 15 de febrero de 2000, por la cual se liquida y ordena el pago de su indemnización por supresión del cargo. Contra tal determinación, el señor Arrieta no interpuso recurso alguno. En consecuencia, el diez (10) de abril de dos mil (2000) le fue pagada la indemnización correspondiente.

2. Los derechos fundamentales vulnerados. Lo que se pretende

El actor manifiesta que la decisión adoptada por el INAT, en el sentido de suspenderlo del cargo que venía desempeñando, sin tomar en consideración su estado de discapacidad, es contraria a la protección especial que para los disminuidos físicos consagra la Constitución, vulnerando su derecho a la igualdad y la estabilidad en el empleo.

En su concepto, la determinación del INAT desconoce el convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas. Igualmente, resulta violatorio de otras disposiciones de la OIT que vinculan a Colombia en la protección del trabajo de los disminuidos físicos.

En consecuencia, el actor solicita que se ordene al director del INAT su reincorporación dentro de la planta de personal en el cargo que venía desempeñando o en uno análogo, y “si el cargo a reintegrar fuere distinto, que se me otorgue la posibilidad de readaptación laboral (capacitación) necesaria para cumplirlo con eficiencia (…)”.

3. Trámite de la acción

Mediante escrito presentado ante el Juez Promiscuo Municipal de Sincelejo (reparto), el día 24 de mayo de 2000, el señor Arrieta interpuso acción de tutela en contra del Instituto Nacional de Adecuación de Tierra -INAT- seccional Sucre.

De la acción correspondió conocer al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo, que por auto del veinticinco (25) de mayo del año en curso, admitió la acción, ordenó la notificación del ente demandado y decretó una serie de pruebas con el fin de establecer las razones por las cuales no se tuvo en cuenta la condición de discapacitado del actor, al momento de la supresión de su cargo, como su capacidad laboral y el rango de oficios en los que se podía desempeñar.

- Por medio de oficio del 30 de mayo de 2000, enviado vía fax al despacho de conocimiento, el INAT informó el procedimiento mediante el cual se notificó al señor Arrieta la supresión de su cargo, sin que éste manifestara su intensión de reincorporación. Señala que no se mencionó su condición de discapacitado ya que la “la Caja Nacional de Previsión, mediante certificado de aptitud, (…) expedido el 3 de abril de 1996 encontró APTO para desempeñar el cargo al señor Juan Carlos Arrieta Jiménez, sin mencionar discapacidad alguna” (anexa certificado de Cajanal).

Entre los documentos enviados por el INAT al juez de instancia, aparece copia del comprobante de egreso No. 039 del 10 de abril de 2000, en el que consta el pago de la indemnización al señor Juan Carlos Arrieta Jiménez, por un valor de un millón ochocientos cincuenta y ocho mil trescientos ochenta y ocho pesos ($1.858.388), debidamente firmada por el señor Arrieta.

- A folio 12 del expediente, aparece una constancia expedida el día ocho (8) de febrero de dos mil (2000) y suscrita por el médico Jorge Garcés Chadid, adscrito al Seguro Social, en la que certifica que, conforme a los exámenes médicos realizados, el señor Juan Carlos Arrieta Jiménez presenta: "1. Facomelia extremidad superior izquierda; 2. Meromelia extremidad superior derecha, lo cual lo convierte en un minusválido con una incapacidad laboral del 50%".

- A folio 61, aparece un oficio del Seguro Social de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil (2000), en donde dicha entidad informa que la calificación de invalidez solicitada por el juzgado de instancia debe ser tramitada ante la Junta de Calificación de Invalidez correspondiente, por ser de su competencia, razón por la que el propio Seguro ha remitido la solicitud del juzgado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Bolívar.

- A folio 136, se encuentra una comunicación enviada por la Junta de Calificación de Invalidez - Regional Bolívar - al juzgado de instancia, en la cual manifiesta que a fin de cumplir con el diagnóstico que respecto de la incapacidad laboral del actor ha solicitado el juzgado, debe ser enviada a la Junta una copia completa de la historia clínica del señor Arrieta. La Junta anexa a tal solicitud, un formulario de "solicitud de calificación de invalidez" con una tarjeta en donde se especifica el valor de doscientos sesenta mil ciento seis pesos ($260.106) y el número de la cuenta donde debe ser consignado dicho importe, como requisito para tramitar la solicitud. El formulario no está diligenciado.

- A folios 130 a 135, aparece copia de la historia clínica del actor.

4. Sentencias objeto de revisión

4.1. Sentencia de primera instancia

Por sentencia del nueve (9) de junio de dos mil (2000), el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo, concedió el amparo solicitado por el actor. El fallador consideró que conforme lo consagra la Constitución Política, el Estado debe garantizarle a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con su condición, al tiempo que el Acuerdo Nº 159 de la OIT señala que los Estados miembros están en la obligación de propender por garantizar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás. Así mismo, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, afirma que para garantizar efectivamente el derecho a la igualdad, deben considerarse las diferencias reales que existen en la sociedad.

En el caso concreto y vistas las pruebas que obran en el expediente, el fallador encontró que aun cuando la desvinculación del actor se debió a la aplicación estricta de una norma de carácter reglamentario, no por ello dejó de configurarse la vulneración de principios superiores. A su juicio, cuando la administración se encuentra frente a circunstancias particulares en las cuales resultan involucradas personas cuya debilidad es manifiesta, debe "echar mano de la norma Superior (...) puesto que su inobservancia va en contra de principios de carácter universal que ella misma pregona, entre otros, el de ofrecer un tratamiento de igualdad efectiva de oportunidades a los trabajadores discapacitados ". En este contexto, el fallador consideró necesario inaplicar el decreto por medio del cual se ordenó la desvinculación del cargo del actor, a fin de lograr con ello la protección de sus derechos fundamentales. En consecuencia, ordenó al INAT realizar las gestiones necesarias para reincorporar al actor a un empleo de igual o mejor categoría del que venía desempeñando.

4.2. Impugnación

La sentencia de primera instancia fue impugnada por el INAT con fundamento en los siguientes argumentos. En primer término, consideró que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela contra actos administrativos sólo procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, para el caso de autos no se configuró tal requisito, puesto que la vacancia por supresión del cargo, previa la debida indemnización, no se considera que tenga tal carácter. Agrega a lo anterior que es imposible dar cumplimiento al fallo del juzgado, toda vez que el cargo que venía desempeñando el actor fue suprimido de la planta de personal del INAT y no existen cargos análogos o similares que se encuentren vacantes.

4.3. Sentencia de segunda instancia

Mediante providencia del veinticinco (25) de julio de dos mil (2000), el Tribunal Superior de Sincelejo - Sala Civil, Laboral y de Familia - resolvió revocar la sentencia del a-quo, y, en consecuencia, negar el amparo solicitado.

En concepto del Tribunal, existían otros mecanismos de defensa judicial a los que podía acudir el actor para satisfacer sus pretensiones y que hacían inviable la acción de tutela, la que ni siquiera procedía como mecanismo transitorio. Explica como la jurisprudencia constitucional ha fijado una serie de condiciones para la procedencia de esta acción como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, esas condiciones no se cumplían en el caso de autos, pues de las pruebas recaudadas no se logró demostrar la existencia del mismo.

Así las cosas, consideró que los argumentos expuestos por el actor ante el juez de tutela para reclamar la reincorporación al cargo que venía desempeñando en el ente acusado, debían ser debatidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la jurisdicción competente para definir si le asistía derecho al señor Arrieta Jiménez de permanecer vinculado con la entidad demandada.

Agrega que el actor fue oportunamente notificado de la decisión de suprimir el cargo por él desempeñado y del derecho que le asistía de optar por la reincorporación o por la indemnización. Al haber guardado silencio al respecto, se entendió que había optado por la indemnización, la que aceptó en oportunidad posterior, sin hacer ninguna clase de reclamación.

Finalmente, señala que el tiempo transcurrido entre el momento de la supresión del cargo y la fecha de instauración de la acción de tutela - más de tres meses -, "resta la urgencia y gravedad que se requiere para la configuración de medidas inmediatas para conjurar el perjuicio".

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

La Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991.

2. Lo que se debate

El actor, según dictamen de un médico del seguro social, tiene un 50% de pérdida de capacidad laboral, por una discapacidad de nacimiento. En el año de 1997, fue contratado por el INAT para desempeñar el cargo de Auxiliar de Servicios 3553-11. Mediante Decreto Nº 2479 del 15 de diciembre de 1999, fue modificada la planta de personal de INAT, con la supresión de algunos cargos, entre ellos, el desempeñado por el actor. Dicha supresión se le notificó al actor y se le dio la oportunidad de optar por la indemnización o por la reubicación a un cargo de igual o mejor categoría. Por no existir un pronunciamiento del actor al respecto, el INAT entendió que éste aceptaba la indemnización por la supresión de su cargo, la que efectivamente recibió, razón por la que no se estudió la posibilidad de una reubicación del actor en la nueva planta.

El actor presentó acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales argumentando que el INAT no le dio el trato preferencial que obligan las normas constitucionales y de la OIT, en materia de protección del empleo de los discapacitados. En primera instancia, se concedió el amparo solicitado y se ordenó al INAT el reintegro y reubicación del actor, por considerar que la condición de discapacitado le daba derecho a ser tenido en cuenta para la reubicación. Por el contrario, en segunda instancia se consideró que el amparo no era procedente, por cuanto el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial para obtener el reintegro y reubicación demandados, sin que estuviera probada la existencia de un perjuicio irremediable, que hiciera procedente la acción como mecanismo transitorio.

3. Problema Jurídico

Interesa a la Corte determinar dos asuntos. En primer término, al haberse instaurado la acción de tutela contra un acto administrativo, para cuya revisión existe una vía alterna de defensa, debe resolver la Corporación si la acción de tutela es procedente como mecanismo judicial para el caso de autos. De ser así, deberá establecer si el Instituto Nacional de Adecuación de Tierra -INAT- seccional Sucre, al tramitar la supresión del cargo del actor en los términos descritos, vulneró los derechos al trabajo y a la especial protección que la Constitución ordena para los disminuidos físicos.

4. Improcedencia de la acción de tutela en el caso en estudio

4.1. En diferentes ocasiones ha señalado esta Corporación que la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 Superior, ha sido establecida como un mecanismo de carácter excepcional encaminado a la protección inmediata, directa y eficaz de los derechos fundamentales de las personas frente a las violaciones o vulneraciones de que pueden ser objeto, bien por parte de las autoridades públicas, bien por parte de los particulares, en los casos previstos en la ley.

Así mismo, ha señalado esta Corporación que la acción de tutela resulta improcedente cuando quien la instaura dispone de otro medio de defensa judicial para la protección de su derecho, a menos que ésta se instaure como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, es requisito indispensable para la procedencia de esta acción, que no exista mecanismo judicial idóneo de defensa válida y eficaz del derecho que se considera amenazado o conculcado. En este sentido, esta Corporación ha resaltado el carácter subsidiario de la acción de tutela, como uno de sus elementos esenciales (Sentencias T-568 de 1994, T-654 de 1998, T-684 de 1998 y T-874 de 2000, entre otras).

De la misma forma, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no busca excluir a la jurisdicción ordinaria del conocimiento de los asuntos que le son propios. Por el contrario, esta acción surge para asegurar en forma especial y excepcional la intangibilidad de los derechos fundamentales, cuando no existan instrumentos jurídicos ordinarios que permitan dicha protección. Significa lo anterior, que son los jueces, en su quehacer ordinario, los llamados a proteger los derechos fundamentales de los asociados y que cuando estos incumplen su función o los medios con los que ellos cuentan son carentes de eficacia, surge la acción de tutela como el medio idóneo para su protección.

En este orden de ideas, la acción de tutela resulta improcedente cuando quien la instaura tiene o tuvo a su alcance otros mecanismos judiciales de defensa que no agotó (sentencias T-669 de 1996 y T-874 de 2000, entre otras). Así lo ha expresado esta Corporación al señalar que:

“[q]uien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por lo tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal” (Sentencia T-520 de 1992).

4.2. Dentro de este contexto, la acción de tutela instaurada por el señor Arrieta, en principio, no tenía posibilidad de prosperar, toda vez que el actor tuvo a su alcance recursos propios de la jurisdicción contencioso administrativa que le hubieran permitido impugnar, en su momento, los actos administrativos que en su criterio, vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo y a la protección especial que la Constitución consagra en favor de los discapacitados. ¿Cuáles eran esos mecanismos? La acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Contencioso Administrativo, en contra del contenido de la Resolución 00460 del 15 de febrero de 2000, por la cual se liquidó y ordenó el pago de su indemnización por supresión del cargo que venía desempeñando en el INAT, la que no se instauró. Ni siquiera hizo uso de los recursos propios de la vía gubernativa.

Igualmente, al ser notificado del acto administrativo por medio del cual se le concedió la indemnización por supresión del cargo, el actor no sólo guardó silencio sobre su derecho preferencial de conservar el empleo en razón de su discapacidad, sino que recibió, a satisfacción, la suma de un millón ochocientos cincuenta y ocho mil, trescientos ochenta y ocho pesos, ($1.858.388).

4.3. Pero existe un argumento adicional que justifica la negativa de conceder el amparo solicitado, pues en el caso en estudio hay un hecho que, en concepto de esta Sala, resulta inaceptable y que denota claramente el abuso que se hace de la acción de tutela en detrimento de su eficacia. Se pregunta la Sala, si el actor tuvo la opción de escoger entre ser reubicado en un cargo equivalente al que venía desempeñando o la indemnización correspondiente ¿por qué razón no hizo uso de ese derecho que la entidad reconoció y ahora viene a suplir su desidia, argumentando su condición de discapacitado?

No se cree necesario hacer mayores elucubraciones para dar respuesta a este interrogante, pues es claro que, independientemente de la condición física del actor, la entidad le respeto el derecho que, como empleado de carrera, tenía de escoger entre su reubicación o la indemnización (Ley 443 de 1998, artículo 39), derecho que el actor ejerció libremente al no exteriorizar su intención de continuar en la entidad. Su condición de discapacitado, entonces, no puede ahora ser argumentada por él para obtener un beneficio que libremente no aceptó.

Si bien es cierto que el Estado debe dar una protección especial a quienes por su condición física, económica, mental pueden encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13 de la Constitución), ello no significa que dicha condición pueda ser esgrimida como medio para obtener atención cuando dichas condiciones no han jugado ningún papel en la acción u omisión frente a la cual se pide que el Estado actué mediante acciones positivas.

En este orden de ideas, los argumentos esgrimidos por el actor al momento de instaurar la acción de tutela, en cuanto hace referencia a su discapacidad y al derecho que por ello le asiste de ser especialmente protegido, de acuerdo con los mandatos constitucionales e internacionales, en especial, el Convenio 159 de la OIT, no tienen asidero alguno, si se considera que, al momento de ser notificado de la supresión del cargo que venía desempeñando, no sólo no reclamó un trato especial en razón de su discapacidad, sino que, guardó completo silencio frente a la alternativa que le presentó la entidad de continuar laborado, a sabiendas que ello implicaba la aceptación de desvinculación y la correspondiente indemnización.

Así las cosas, puede decirse que le asistió la razón al tribunal de segunda instancia al denegar el amparo impetrado por el señor Arrieta, porque el actor no sólo dispuso de otros mecanismos de protección judicial a los que no recurrió, sino que no hizo uso del derecho que en su momento le fue reconocido y que ahora quiere hacer valer mediante la acción de tutela argumentando su condición de discapacitado, lo que a todas luces resulta inaceptable.

Bastarían entonces los criterios hasta ahora expuestos, para concluir la presente controversia rechazando la acción de tutela impetrada por el actor, por resultar evidentemente improcedente. De hecho, la acción de tutela requiere el cumplimiento de una condición previa que el presunto agraviado no puede dejar de cumplir, cual es la de que sean agotados los recursos y demás medidas judiciales para lograr el cese de la violación a sus derechos fundamentales, salvo que estos sean abiertamente ineficaces, presupuesto que fue desatendido por el actor. Sin embargo, adicionalmente, no aparece probado que la desvinculación del cargo sufrida por el actor haya sido producto de una conducta arbitraria por parte del empleador, pues, por el contrario, éste se ciñó a los parámetros legales correspondientes para dar curso a la reestructuración de la planta de personal de la empresa, sin vulnerar con ello los derechos fundamentales del actor, hecho éste que de todas maneras sólo compete definirlo a la jurisdicción contenciosa.

4.4. De otra parte, alega el actor que fue injustamente "despedido" de su empleo. No obstante, como se deriva del aparte inmediatamente anterior, esto no parece ser cierto, como se expondrá brevemente, ya que, el estudio correspondiente compete efectuarlo a una jurisdicción distinta de la constitucional.

En contra de lo señalado en el escrito de tutela, encuentra la Sala que, de la lectura cuidadosa del expediente, se desprende con claridad que el actor no fue despedido de su empleo, sino que el cargo que él venía desempeñando fue suprimido de la planta de personal. Así, dentro del proceso de reestructuración de la referida planta de personal, y en cumplimiento de lo establecido por los artículos 44 y 45 del Decreto 1568 de 1998, el día 31 de enero de 2000, el INAT le comunicó al señor Arrieta la determinación de suprimir el cargo que él venía desempeñando. En la misma comunicación se le informó que tenía derecho a optar entre recibir una indemnización en virtud de la desaparición del cargo, o “tener un tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme las reglas contenidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y demás normas complementarias”.

Frente a la anterior comunicación, como se señaló también, el actor no sólo guardó silencio respecto de su interés de tener un tratamiento preferente para ser incorporado en un cargo equivalente al que venía desempeñando, sino que cuando se le informó sobre su liquidación y el pago de la correspondiente indemnización, el actor no presentó oposición alguna; por el contrario en el expediente obra prueba de que recibió el monto indemnizatorio a satisfacción. ¿Cómo afirmar, entonces, que el actor fue despedido?

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el empleador manifestó que la circunstancia de discapacidad del actor no se tuvo en cuenta al momento de la reestructuración del personal, simplemente porque la empresa no tenía conocimiento de tal circunstancia, ya que según el examen de valoración médica realizado por Cajanal al momento en que el señor Arrieta se incorporó como trabajador, nada se menciona al respecto; por el contrario, la certificación médica señala que el señor Arrieta era apto para desempeñar el cargo a proveer. Así las cosas, mal haría la Sala en sostener que se produjo un despido arbitrario.

5. La condición especial en que se encuentra el actor. La legislación en materia de protección laboral para el caso de autos

No obstante haberse establecido ya la improcedencia de la acción de tutela, en los términos expuestos, la Sala encuentra relevante puntualizar brevemente, una reflexión en torno a las circunstancias propias del discapacitado en el campo laboral, y, específicamente, en lo que incumbe al caso bajo examen.

Para la Corte es claro que, conforme al ordenamiento superior, las personas que se encuentran en situaciones de discapacidad como las que padece el actor, requieren de un trato especial encaminado a promover y proteger sus condiciones de empleo y su rehabilitación e integración social, toda vez que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debilidad que fácilmente puede materializarse en un caso como el de autos, en el que al actor le ha sido diagnosticada una disminución de la capacidad laboral del 50%, hecho que en sí mismo, y en el estado actual de cosas que vive el país, ha de generarle una incertidumbre sobre las posibilidades reales de empleo, muy superior a la de cualquier otra persona que no se encuentre en condiciones de minusvalía.

En este orden, la Carta Política, en su artículo 47 señala que “el Estado adelantará una política de prevención, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”. Y así lo ha reconocido también el legislador en la Ley 361 de 1997, que en su artículo 22 establece que "El Gobierno dentro de la política nacional de empleo adoptará las medidas pertinentes dirigidas a la creación y fomento de las fuentes de trabajo para las personas con limitaciones para lo cual utilizará todos lo mecanismos adecuados a través de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social, Salud Pública, Educación y otras entidades gubernamentales, organizaciones de personas con limitación que se dediquen a la adecuación, a la educación especial, a la capacitación, a la habilitación y rehabilitación. (...)".

En igual sentido fue promulgado el Convenio Nº 159 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, conforme al cual "todo Miembro [de la OIT] deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de la persona en la sociedad" (numeral 2, artículo 1). Y como una forma de desarrollo de tal mandato, la misma ley 361 de 1997 prevé claramente que "en ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo(...)" (artículo 26), al tiempo que su artículo 27 ordena a las entidades públicas considerar a los discapacitados en condiciones de igualdad con los demás participantes para los concursos de ingreso al servicio público y la preferencia en la vinculación de los discapacitados en caso de que se presente empate en los mismos.

Estas, como aparece claro de los apartes transcritos, son algunas de las disposiciones tendientes a lograr que los discapacitados tengan acceso a fuentes de trabajo, o las conserven. Con todo, ellas no resultan aplicables al caso de autos, por las razones tantas veces explicadas: el haber guardado silencio sobre su continuidad en la entidad lo que significó una renuncia voluntaria del actor a este derecho, como la falta de un nexo causal entre la desvinculación del actor y de su condición física, la cual ni había sido tenida en cuenta en un comienzo para vincularlo a la demandada, como tampoco para ofrecer la opción de reubicación en la nueva planta al haber sido suprimido el cargo que desempeñaba o la indemnización que finalmente percibió.

No obstante lo anterior, entiende la Sala la angustia del actor al verse desempleado. Por ello, considera la Sala que, para efectos de solucionar las dificultades económicas que le pueda generar al señor Arrieta la falta de empleo, éste tendría la alternativa para solicitar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, una pensión por invalidez, si se atiende para ello, tanto a la reglamentación contenida en los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993, como a lo sostenido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, respecto a la llamada "invalidez por riesgo común".

De hecho, al preguntarse al Ministerio a qué se refiere específicamente la legislación laboral y de seguridad social cuando invoca la noción "invalidez por riesgo común", dicha entidad manifestó que "La invalidez por riesgo común se entiende como la pérdida del 50% o más de la capacidad laboral, originada en un accidente no ocurrido por causa o con ocasión del trabajo, así como la originada en un estado patológico, congénito o adquirido, que sobreviene por causas distintas a la actividad que desarrolla el trabajador, o por factores independientes de la clase de labor que ejecuta". Y así lo ratificó la Junta Nacional de Calificación de invalidez al señalar cómo, conforme al artículo 12 del Decreto 1295 de 1994, "toda enfermedad o patología, accidente o muerte que no hayan sido calificados como de origen profesional, se considera de origen común".

En igual sentido, los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, señalan que:

"Art. 38. Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

"Art. 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan algunos de los siguientes requisitos:

"a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y

"b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez..."

Finalmente, y aún cuando en principio el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, contemplaba que la valoración del estado de invalidez para efectos de tramitar la correspondiente pensión, se encontraba a cargo de las Juntas de Calificación de Invalidez, actualmente, dicha disposición se encuentra modificada por el artículo 102 del Decreto 266 de 2000, cuyo inciso segundo señala que “(…) Corresponde al Instituto de los Seguros Sociales, a las administradoras de riesgos profesionales, ARP, a las compañías de seguros que asumen el riesgo de invalidez y muerte, a las entidades promotoras de salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de la capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación, se acudirá a las juntas de calificación de invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la junta nacional. (…)”, de manera que la constancia expedida por el Seguro Social el 8 de febrero de 2000, en la que se certifica sobre el estado de invalidez del actor, es suficiente para que éste inicie el tramite a su derecho pensional.

Así las cosas, en caso de demostrarse que el señor Juan Carlos Arrieta Jiménez, quien presenta una disminución de la capacidad laboral del 50%, conforme a la certificación expedida por el médico Jorge Garcés Chadid, adscrito al Seguro Social, hubiere cotizado por lo menos 26 semanas durante el año de 1999 (artículo 39, b. Ley 100 de 1993), y partiendo del hecho de que tal discapacidad le fue diagnosticada el día ocho (8) de febrero de dos mil (2000), éste podría tramitar ante la entidad a la que se encuentra afiliado el actor desde abril de 1996, el reconocimiento de una pensión de invalidez por riesgo común, para lo cual resulta suficiente la constancia de invalidez emitida por el Seguro Social, tantas veces mencionada en la presente sentencia.

D E C I S I O N

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la constitución,

R E S U E L V E

Primero.- CONFIRMAR por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, el fallo proferido por el Tribunal Superior de Sincelejo, Sala Civil, Laboral y de Familia, el día veinticinco (25) de julio de dos mil (2000), en la acción de tutela impetrada por el señor Juan Carlos Arrieta Jiménez contra el Instituto Nacional de Adecuación de Tierra -INAT- Seccional Sucre.

Segundo.- Líbrense por Secretaría las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Magistrada (e)

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

IVAN ESCRUCERÍA MAYOLO

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Magistrado

Magistrado

Secretario General (e)