NOTA DE RELATORIA: Esta sentencia fue declarada NULA mediante auto 155 del 2014, el cual se anexa en la parte final de la presente providencia.

Sentencia T-1082/12

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Procedencia excepcional para controvertirlo cuando se configure un perjuicio irremediable o vulneración al debido proceso administrativo

El debido proceso es un derecho fundamental que tiene una aplicación concreta no sólo en las actuaciones judiciales sino también en las administrativas. La garantía fundamental del debido proceso se aplica a toda actuación administrativa desde la etapa de inicio del respectivo procedimiento hasta su terminación, y su contenido debe asegurarse a todos los sujetos. En este sentido, la actuación de las autoridades administrativas debe desarrollarse bajo la observancia del principio de legalidad, marco dentro del cual pueden ejercer sus atribuciones con la certeza de que sus actos podrán producir efectos jurídicos. De esta manera, se delimita la frontera entre el ejercicio de una potestad legal y una actuación arbitraria y caprichosa. Ahora bien, en los casos en los que la actuación de las autoridades respectivas carezcan de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de las personas, nos encontramos frente a lo que se ha denominado como vía de hecho, y para superarla es procedente excepcionalmente la acción de tutela

DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE-Vulneración por parte de Alcaldía Distrital de Santa Marta, al dar apertura a actuación administrativa, sin el lleno de los requisitos legales

El derecho de defensa como manifestación del derecho al debido proceso, se traduce en la facultad que tiene el interesado para conocer las decisiones que se adopten en el marco de un proceso administrativo que se adelante por la autoridad administrativa, e impugnar las pruebas y providencias contrarias a sus intereses. De tal manera que si estas garantías no le son aseguradas, se está bajo el supuesto de que la administración transgredió su derecho de defensa y con él, el del debido proceso administrativo

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Procedencia

CARACTERIZACION VIOLACION DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD-Configuración

CARACTERIZACION VIOLACION DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO POR DEFECTO PROCEDIMENTAL- Configuración

CARACTERIZACION VIOLACION DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE MOTIVACION-Configuración

Referencia: expediente T-3623056

Acción de tutela instaurada por Recaudos y Tributos S.A., contra la Alcaldía Distrital de Santa Marta.

Derechos fundamentales invocados: debido proceso.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012)

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alexei Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.

SENTENCIA

En el proceso de revisión de la sentencia dictada el veintiséis (26) de junio de 2012, por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta, que confirmó el fallo de tutela proferido el ocho (08) de mayo de 2012 por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta, en el que se concedió el amparo invocado por el accionante.

1. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1.1. SOLICITUD

Recaudos y Tributos S.A., en adelante R&T, instauró acción de tutela contra la Alcaldía Distrital de Santa Marta, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, en el marco del proceso administrativo de revisión de la legalidad del contrato celebrado entre el accionante y la accionada.

El tutelante alega que existe cosa juzgada y por ello solicita al juez constitucional que se proteja su derecho al debido proceso y, en consecuencia, se deje sin efectos la Resolución N°. 039 de 2012, por medio de la cual se inicia la actuación administrativa tendiente a revisar la legalidad del contrato celebrado entre el actor y la accionada.

1.1.1. Hechos relatados

Manifiesta el accionante lo siguiente:

1.1.1.1. El 9 de diciembre de 2002, el Distrito de Santa Marta abrió el proceso de licitación pública N°. 001 de 2002 “para la contratación de la modernización del sistema y gestión de los recaudos correspondientes a los tributos del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta”.

1.1.1.2. El 27 de diciembre de 2002, mediante Resolución N° 910, la Alcaldía Distrital de Santa Marta adjudicó el contrato correspondiente a la licitación pública N°. 001 de 2002 a la Sociedad R&T. El 30 de diciembre de 2002, se suscribió el contrato para la modernización del sistema y la gestión de los recaudos tributarios, entre el Distrito de Santa Marta y la Sociedad R&T, por un término de 20 años, en cuya cláusula 5ta, parágrafo 1°, se estableció expresamente que “las obligaciones del contratista no comprendía el ejercicio de funciones públicas indelegables en particulares, por lo que su alcance debería entenderse limitado a la modernización del sistema tributario y a los conceptos de asesoría y apoyo logístico y operativo”.

1.1.1.3. El 8 de abril de 2003, el señor Alberto Ovalle Goenaga formuló acción popular contra el Distrito de Santa Marta y la Sociedad R&T, para que en defensa de la moralidad administrativa y del patrimonio público, se dejara sin efectos jurídicos el contrato N°. 092 suscrito entre las partes.

1.1.1.4. El 6 de noviembre de 2008, el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta profirió sentencia de primera instancia en el trámite de la acción popular formulada por el señor Ovalle Goenaga, en la que denegó las súplicas de la demanda “por encontrase ajustadas a derecho todas las actuaciones de la Administración Distrital de Santa Marta, en la contratación pública N° 092 de 2002”. El a quo concluyó que el contrato N° 092 de 2002 no comporta “el ejercicio por parte del contratista de funciones públicas indelegables en particulares, razón por la cual el mismo contrato indica en su cláusula 5ta parágrafo 1° que su alcance debe entenderse limitado a la modernización del sistema tributario y los conceptos de asesoría y apoyo logístico y operativo en ellas señaladas”.

1.1.1.5. El 23 de enero de 2009, el Distrito de Santa Marta y la Sociedad R&T suscribieron el otro sí N° 01 al contrato N° 092 de 2002, para incluir dentro de las obligaciones del contratista la recuperación de la cartera en mora del impuesto de alumbrado público.

1.1.1.6. El 21 de mayo de 2010, el Congreso de la República expidió la Ley 1386, en la que se prohibió delegar en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devolución e imposición de sanciones de los tributos administrados por las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas. Adicionalmente, se dispuso que las entidades territoriales que tuvieran contratos vigentes sobre tales materias, deberían revisarlos de forma detallada y, en caso de que encontraran algún vicio que implicara su nulidad, deberían proceder a adelantar las acciones legales procedentes. Finalmente, impuso a los organismos de control, el deber de revisar de oficio los contratos de esa naturaleza celebrados por las entidades territoriales.

1.1.1.7. El 22 de julio de 2010, el Tribunal Administrativo de Magdalena resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta que denegó las pretensiones de la acción popular. En esta providencia, el ad quem confirmó la providencia de primera instancia en el sentido de negar las peticiones, pero modificó la remuneración pactada a favor del contratista.

1.1.1.8. El 1° de septiembre de 2010, el Distrito de Santa Marta y R&T, dando cumplimiento de la orden del Tribunal Administrativo del Magdalena en la providencia de segunda instancia proferida dentro de la acción popular, suscribieron el otro sí N° 02 al contrato N° 092 de 2002, en el que se modificó la contraprestación que recibiría el contratista por el cumplimiento de sus obligaciones, reduciendo en un punto porcentual los rubros correspondientes al recaudo de cartera corriente y vencida, y eliminado el rubro equivalente al incremento anual del monto recaudo.

1.1.1.9. Mediante providencia del 21 de octubre de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió no seleccionar para revisión la sentencia proferida el 22 de julio de 2010 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con lo que ésta última decisión cobró firmeza e hizo transito a cosa juzgada.

1.1.1.10. En junio del 2011, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 1386 de 2010, la Contraloría Distrital de Santa Marta realizó una “auditoría gubernamental con enfoque integral modalidad especial practicada al contrato suscrito entre la empresa R&T y la Alcaldía Distrital de Santa Marta”, en la que se concluyó que dicho contrato “no constituye ni comporta formal o materialmente la delegación de función alguna de administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposiciones de sanciones, respecto de los tributos distritales”.

1.1.1.11. El 29 de junio de 2011, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 1386 de 2010, la Oficina Asesora Jurídica del Distrito de Santa Marta dirigió al Alcalde Distrital del ente territorial, el informe de la revisión realizada al contrato N° 092 de 2002 suscrito entre el Distrito y la Sociedad R&T, en el que concluyó que dicho contrato “no constituye ni comporta formal o materialmente la delegación de función alguna de administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones, respecto de los tributos distritales”.

1.1.1.12. En el marco del “control excepcional al acuerdo de restructuración de pasivos y vigencias futuras del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta-vigencias 2009-2010”, realizado en diciembre de 2011, la Contraloría General de la República identificó como un hallazgo dentro de su investigación que “el Distrito, con la suscripción del contrato 092 de 2002, presuntamente estaría incurriendo en la delegación de aquellas funciones que le son inherentes en la órbita de su gestión tributaria”. Sin embargo, ni la investigación fiscal ni la disciplinaria derivadas de este control excepcional han declarado formalmente que se haya incurrido en delegación de funciones indelegables en materia tributaria.

1.1.1.13. Mediante Resolución N° 039 de 2012, notificada mediante edicto, la Alcaldía Distrital de Santa Marta inició la actuación administrativa tendiente a revisar la legalidad del contrato N° 092 de 2002, y otorgó el término de 5 días a la sociedad R&T para que ejerciera su derecho de contradicción, lo cual, según el accionante vulnera su derecho por las siguientes razones:

1.1.1.13.1. Por cuanto la Alcaldía Distrital de Santa Marta no tiene competencia para revisar el contrato N° 092 de 2002, pues con ello desconoce los fallos judiciales proferidos por el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta, por el Tribunal Administrativo del Magdalena y por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como el concepto de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito, los cuales determinaron que el contrato referido no comportaba el ejercicio de parte de particulares de funciones públicas indelegables.

1.1.1.13.2. La Alcaldía amenaza seriamente el derecho de defensa de la sociedad, por cuanto el término otorgado para adelantar la actuación es de 5 días, lapso que es irrazonable y desproporcionado.

1.1.1.13.3. En la Resolución Nº. 039 de 2012, la Alcaldía de Santa Marta no motivó de manera clara y precisa las materias que van a ser objeto de revisión.

1.1.1.13.4. En la actuación de la Alcaldía se advierte una vulneración del principio de imparcialidad, toda vez que de las declaraciones que en distintos medios de comunicación ha realizado el Alcalde de Santa Marta, se puede colegir que la autoridad administrativa previamente ha decidido dar por terminado el contrato, con lo que cualquier esfuerzo de ejercer el derecho de defensa por parte de R&T será inútil.

1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta admitió la demanda y ordenó notificarla a la Alcaldía Distrital y a la Secretaría de Hacienda Distrital de Santa Marta, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción.

Notificadas de su vinculación, la Alcaldía Distrital de Santa Marta no allegó respuesta alguna a la solicitud elevada.

Por su parte, la Secretaría de Hacienda Distrital de Santa Marta emitió el informe requerido de manera extemporánea^{^[1]}, narrando los mismos hechos hasta ahora conocidos a través de la acción de tutela. Adicionalmente adjuntó el documento Nº 2012EE25151 del 30 de abril de 2012, mediante el cual la Contralora Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras advirtió que el contrato Nº 092 de 2002 constituye una delegación al contratista de facultades de fiscalización, investigación de bienes, liquidación y cobro coactivo.

1.3. DECISIONES JUDICIALES

1.3.1. Decisión de primera instancia

Mediante sentencia proferida el ocho (8) de mayo de 2012, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta concedió el amparo al derecho fundamental al debido proceso administrativo de la sociedad R&T, argumentando que si bien “no se aprecia el quebrantamiento del derecho en los términos que lo expone el tutelante, habida consideración que el estudio jurídico judicial no se hizo con fundamento en la Ley 1386 de 2010, sino en las vigentes para la época en que se promovió la acción popular”, sí le asistía razón cuando sostuvo que como contratista de la administración pública, gozaba de estabilidad jurídica, toda vez que el contrato N° 092 de 2002 había sido objeto de revisión a través de la Oficina Asesora Jurídica, la que remitió un informe el 29 de junio de 2011, en el que concluyó que aquel no implicaba delegación de funciones de administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones e imposición de sanciones de los tributos conforme a la Ley 1386 de 2010.“Por ello, la ejecutoriedad del acto de la Alcaldía Distrital de Santa Marta, en virtud del cual agotó el deber legal de adelantar la revisión del contrato en cita, implica que ha sido expedido conforme a los principios legales para el efecto, y en consecuencia es obligatorio para el administrado y para la administración”.

Igualmente, manifestó que, atendiendo a la complejidad del asunto, el término concedido por el Distrito de Santa Marta al accionante para que ejerciera su derecho de defensa es irrisorio, y aun cuando no existe disposición legal expresa que imponga un plazo para estos casos, lo cierto es que el mismo debe ser razonado y adecuado, teniendo en cuenta lo pretendido por la actuación administrativa.

Por último, dado que la Secretaría de Hacienda Distrital de Santa Marta emitió el informe requerido de manera extemporánea^{^[2]}, el a quo aplicó la presunción de veracidad frente a los hechos narrados por el accionante. Sin embargo, no desconoció la existencia de un oficio anexo al escrito en cuestión, procedente de la Contraloría Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras, a través del cual le formuló al Alcalde Distrital, advertencia respecto al contrato de concesión N° 092 de 2002.

Con respecto a este punto, el a quo criticó la actuación de la Contraloría Distrital y de la Nacional, aduciendo que al existir posiciones contrarias de parte de los dos órganos de control fiscal (pues en un extremo la Contraloría Distrital sostiene que no existe delegación de funciones no permitidas, y en el otro la Contraloría Nacional informa que si se verifica una indebida delegación), se estaba poniendo a la sociedad R&T en una situación que no tenía que soportar.

1.3.2. Impugnación

1.3.2.1. Dentro de la oportunidad legal prevista, el accionante impugnó la decisión de primera instancia, argumentando que no obstante la providencia resultó favorable a los intereses de la sociedad R&T, solo lo fue parcialmente, por cuanto no declaró la vulneración del derecho al debido proceso de la empresa a causa de la falta de competencia de la Alcaldía Distrital de Santa Marta para iniciar la actuación administrativa, con ocasión del acaecimiento del fenómeno de cosa juzgada judicial y administrativa sobre las materias que irregularmente se pretenden revisar en la actuación iniciada con la Resolución N° 039 de 2012.

Así mismo, señaló que el juez de primera instancia incurrió en contradicción, toda vez que pese a declarar que en relación con la validez del contrato habían decisiones judiciales que se encontraban ejecutoriadas y que gozaban de fuerza de cosa juzgada, se abstuvo de amparar el derecho al debido proceso de la sociedad accionante, por considerar que tales providencias no habían realizado un estudio de legalidad del contrato a la luz de la Ley 1386 de 2010, obviando –en su criterio- que la validez de un contrato debe estudiarse con base en las normas vigentes al momento de su suscripción.

Además, aseguró que el juez de instancia se equivocó al establecer que la Administración Pública goza de la facultad de terminar unilateralmente los contratos conforme a los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, lo anterior debido a que si bien la Administración tiene una posición de supremacía en sus relaciones jurídicas con los particulares, el poder jurídico que de ella se deriva sólo se puede ejercer en las situaciones de hecho previamente establecidas por la ley, las cuales no se encuentran acreditadas en el presente caso.

De esta forma, concluyó el accionante que algunos apartes de la ratio decidendi de la providencia no resultan conformes con el deber de protección de los derechos e intereses constitucionales comprometidos, por lo que persiste la violación de los derechos invocados.

1.3.2.2. Por su parte, el accionado también impugnó la decisión de primera instancia, pero no dio a conocer los motivos de su inconformidad.

1.3.3. Decisión de segunda instancia

Mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de junio de 2012, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta confirmó el fallo impugnado. El ad quem resaltó que el inconformismo de la entidad accionante radica en que como el juez de la acción popular se pronunció sobre la legalidad del contrato N° 092 de 2002, el Alcalde no puede iniciar una actuación que pretenda darlo por terminado. El despacho consideró que tal afirmación no es cierta en el caso en particular, ya que la Administración Distrital lo que hizo fue iniciar un procedimiento administrativo tendiente a aplicar el inciso 2° del artículo 1 de la Ley 1386 de 2010, no a dar por terminado el contrato.

No obstante, advirtió a la Alcaldía de Santa Marta que como en el presente caso se observa que la situación irregular que pretende demostrar no corresponde a alguno de los supuestos establecidos en la ley para que se pueda dar la terminación unilateral del contrato N°. 092 de 2002, la única opción que tendrá para buscar tal consecuencia será la de demandar judicialmente la declaración de nulidad del contrato, en aras de garantizar el debido proceso de la sociedad.

1.4. PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE

Obran en el expediente, entre otras, las siguientes pruebas:

1.4.1. Copia del certificado de existencia y representación legal de la empresa R&T, expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla.

1.4.2. Copia de la Resolución N°. 039 de 2012, por medio de la cual se inicia la actuación administrativa tendiente a revisar la legalidad del contrato N°. 092 de 2012.

1.4.3. Copia del contrato celebrado entre el Distrito de Santa Marta y la empresa R&T, para la modernización del sistema y la gestión de los recaudos tributarios de la entidad.

1.4.4. Copia del otro sí N°. 1 al contrato N° 092 de 2002, celebrado entre el Distrito de Santa Marta y la empresa R&T.

1.4.5. Copia del otro sí N°. 2 al contrato N° 092 de 2002, celebrado entre el Distrito de Santa Marta y la empresa R&T.

1.4.6. Copia de la demanda de acción popular instaurada por el señor Alberto Ovalle Goenaga, tendiente a obtener la suspensión del contrato N°.092 de 2002.

1.4.7. Copia de la decisión de segunda instancia de la acción popular instaurada por el señor Alberto Ovalle Goenaga, tendiente a obtener la suspensión del contrato N°.092 de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el veintidós (22) de julio de 2010.

1.4.8. Copia del auto de no selección para revisión eventual por el Consejo de Estado, de la acción popular instaurada por el señor Alberto Ovalle Goenaga, tendiente a obtener la suspensión del contrato N°.092 de 2002.

1.4.9. Copia del informe definitivo de la auditoría practicada por la Contraloría Distrital de Santa Marta al contrato celebrado entre la Alcaldía Distrital de Santa Marta y la empresa R&T.

1.4.10. Copia del informe de la revisión realizada por la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Distrital de Santa Marta al contrato celebrado entre la Alcaldía Distrital de Santa Marta y la empresa R&T.

1.4.11. Copia del informe de auditoría correspondiente al acuerdo de restructuración de pasivos y vigencias futuras excepcionales del Distrito de Santa Marta-vigencias 2009-2010, realizado por la Contraloría General de la República.

1.4.12. Copia de la Circular N°. 041 de 2010 expedida por la Procuraduría General de la Nación, en la que se prohíbe la entrega a terceros de la administración de tributos y solicitud de reporte de información.

1.4.13. Copia del Decreto 061 de 2012, por medio del cual se unifica la delegación de unas funciones y se dictan instrucciones de racionalización normativa del Distrito de Santa Marta.

1.5. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÒN

1.5.1. El Alcalde del Distrito de Santa Marta allegó escrito adiado a 14 de septiembre de 2012, en el que solicita a la Corte Constitucional la selección para revisión, del proceso de la referencia. En éste mismo escrito hizo alusión a la Sentencia T-387 de 2009, en la que el Alto Tribunal precisó que no constituye per se violación al debido proceso, la declaración de nulidad absoluta de un contrato mediante acto administrativo.

1.5.2. La Contraloría General de la República allegó documento adiado a 19 de octubre de 2012, en el que declara la intención de coadyuvar la solicitud presentada por el Alcalde del Distrito de Santa Marta, con el fin de que este caso fuera seleccionado para su revisión.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

2.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

2.2.1. Corresponde a la Sala establecer si la Alcaldía del Distrito de Santa Marta vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad R&T, al proferir la Resolución Nº. 039 de 2012, mediante la cual inició la actuación administrativa tendiente a revisar la legalidad del contrato N° 092 de 2002.

2.2.2. Para resolver el problema jurídico, la Sala analizará: i) el debido proceso administrativo y la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos que constituyen vías de hecho; ii) algunas hipótesis de vía de hecho en los actos administrativos. Posteriormente pasará la Sala a analizar el caso concreto.

2.3. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE CONSTITUYEN VÍAS DE HECHO

2.3.1. Uno de los principios del Estado Social de Derecho es la supremacía del ordenamiento jurídico y de la Constitución Política, a los cuales están sometidos tanto los servidores públicos como los particulares. Este principio está plasmado en el artículo 6º de la Constitución, el cual establece que “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. En relación con los servidores públicos, el artículo 121 de la Constitución dispone que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Lo anterior, según la Corte Constitucional, quiere decir que "la administración está sujeta en el desarrollo de sus actividades, al ordenamiento jurídico, razón por la cual todos los actos y las decisiones que profiera, así como las actuaciones que realice, deben ajustarse a lo dispuesto en la Constitución y la ley. (...) En consecuencia, según éste principio, la función pública debe someterse estrictamente a lo que dispongan la Constitución y la ley”^{^[3]}.

2.3.2. Así las cosas, el mencionado principio de legalidad es una de las manifestaciones de lo que la Carta Magna instituyó como debido proceso, el cual es definido por la jurisprudencia de esta Corporación como “el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia”^{^[4]}. Este derecho fundamental es “aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”^{^[5]}, y puede ser protegido cuando se encuentre amenazado o sea vulnerado por parte de una autoridad pública o de un particular, a través de la acción de tutela.

2.3.3. Entre los elementos más importantes del debido proceso, esta Corte ha destacado: “(i) la garantía de acceso a la justicia en libertad e igualdad de condiciones; (ii) la garantía de juez natural; (iii) las garantías inherentes a la legítima defensa; (iv) la determinación y aplicación de trámites y plazos razonables; (v) la garantía de imparcialidad; entre otras garantías”.

2.3.4. Específicamente en materia administrativa, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que los principios generales que informan el derecho fundamental al debido proceso, se aplican igualmente a todas las actuaciones administrativas que desarrolle la administración pública en el cumplimiento de sus funciones y en la realización de sus objetivos y fines, de manera que se garanticen “los derechos de defensa, de contradicción, de controversia de las pruebas y de publicidad, así como los principios de legalidad, de competencia y de correcta motivación de los actos, entre otros, que conforman la noción de debido proceso. (…) De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley”^{^[6]}. (Subrayado en el texto).

2.3.5. De lo expuesto hasta ahora y de la jurisprudencia citada, la Sala extrae estas conclusiones:(i) el derecho al debido proceso administrativo es de rango constitucional, porque se encuentra consagrado en el artículo 29 superior; (ii) este derecho involucra principios y garantías como el principio de legalidad, el de competencia, el de publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como el derecho de impugnación; (iii) por lo tanto, el derecho al debido proceso administrativo no existe solamente para impugnar una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla y posteriormente en el momento de su comunicación e impugnación, y (iv) el debido proceso administrativo debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad^{^[7]}.

2.3.6. Ahora bien, nótese que en su interpretación del derecho fundamental al debido proceso administrativo, reconocido en el artículo 29de la Constitución Política de Colombia, la Corte Constitucional ha considerado que “pueden presentarse situaciones en las cuales los servidores públicos ejercen sus atribuciones separándose totalmente del ordenamiento jurídico, en abierta contradicción con él, de tal forma que se aplica la voluntad subjetiva de tales servidores y, como consecuencia, bajo la apariencia de actos estatales, se configura materialmente una arbitrariedad, denominada vía de hecho”^{^[8]}. En tales casos, la Corte excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción de tutela, cuando se advierte o bien la inminencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad de los otros mecanismos judiciales de defensa.

En este sentido, la Corte, en la Sentencia T-590 de 2002^{^[9]}, al revisar el caso de una señora que fue despojada en su vivienda de una mercancía proveniente del extranjero, por parte de la Policía Nacional, sin que mediara una orden de allanamiento impartida por la autoridad competente, sostuvo que una vía de hecho es:

“una determinación arbitraria adoptada por el juez, o a una omisión del mismo carácter, en virtud de la cual se atropella el debido proceso, se desconocen garantías constitucionales o se lesionan derechos básicos de las personas, en razón de una flagrante desobediencia a lo prescrito por la Constitución y la ley.

(…) únicamente se configura la vía de hecho cuando pueda establecerse sin género de dudas una transgresión evidente y grave del ordenamiento jurídico, de tal entidad que rompa por completo el esquema de equilibrio procesal instaurado en las normas aplicables”.

En este caso la Corte amparó los derechos de la accionante, al considerar que hubo una violación al debido proceso administrativo, por cuanto los policías que allanaron la residencia de la actora, lo hicieron sin que mediara orden del director de la entidad que cumplía las funciones de policía judicial, por lo que se dijo que los agentes violaron el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal.

De la misma manera, en la sentencia T- 995 de 2007^{^[10]}, al estudiar el caso de un policía que fue desvinculado por “voluntad del gobierno” de acuerdo con las facultades contenidas en el artículo 4º de la Ley 857 de 2003, sin que le fuera permitido ejercer el derecho de contradicción, en especial en lo que refiere al concepto que para su retiro diera la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, la Corte reiteró lo que se debe entender por vía de hecho administrativa:

(…) Se puede decir entonces, que una vía de hecho se produce cuando quien toma una decisión, sea ésta de índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico”.

En esa oportunidad, la Corte amparó los derechos del accionante por considerar que la Policía había actuado de manera arbitraria al tomar la decisión de separar del cargo al accionante sin justificación alguna.

Conforme a lo anterior, se puede decir que si bien la tesis de las vías de hecho ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad judicial, esta Corporación también ha reconocido su aplicación en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativas.

2.3.7. Así las cosas, para que se configure una vía de hecho administrativa, se requiere que al igual que en la vía de hecho judicial, se materialice alguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, puesto que si bien se trata de escenarios diferentes, tales supuestos describen las formas más usuales de afectación del derecho al debido proceso. Por ende, dichas causales de procedencia “han servido como instrumento de definición conceptual para los jueces constitucionales, quienes determinan si los defectos que estas describen son comprobados en la actuación administrativa objeto de análisis”^{^[11]}^{^[12]}.

Al respecto se pronunció la Corte en la Sentencia T- 076 de 2011^{^[13]}, en la que estudió un caso en el que el INCODER declaró extinguido a favor de la Nación el derecho de dominio sobre un predio rural, porque supuestamente el inmueble no era explotado económicamente, vulnerando los derechos de las personas que los habitaban. Aquí el Alto Tribunal consideró que:

“Estas causales de afectación del debido proceso se concentran en los siguientes supuestos:

13.1. Defecto orgánico, que se estructura cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de reproche constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo. Se trata, por ende, de una situación extrema, en donde resulta irrazonable sostener que dicha autoridad estaba investida de la facultad de adoptar la decisión correspondiente.

13.2. Defecto procedimental absoluto, el cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico. Este vicio tiene carácter cualificado, puesto que para su concurrencia se requiere que (i) no exista ningún motivo constitucionalmente válido o relevante que permitiera sobreseer el procedimiento aplicable; (ii) las consecuencias de ese desconocimiento involucren una afectación verificable de las garantías constitucionales, en especial del derecho al debido proceso; y (iii) que el defecto observado no haya sido solucionado a través de los remedios previstos por la ley para subsanar errores en el procedimiento.

13.3. Defecto fáctico, que se demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación. Este defecto, al igual que el anterior, tiene naturaleza cualificada, puesto que para su estructuración no basta plantear una diferencia de criterio interpretativo respecto a la valoración probatoria que lleva a cabo el funcionario, sino que debe demostrarse la ausencia de vínculo entre los hechos probados y la decisión adoptada. Además, el error debe ser de tal magnitud que resulte dirimente en el sentido del acto administrativo, de modo que de no haber ocurrido, el acto hubiera tenido un sentido opuesto al adoptado.

13.4. Defecto material o sustantivo, el cual concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto. La jurisprudencia también ha contemplado que la interpretación irrazonable de las reglas jurídicas es una causal de estructuración de defecto sustantivo, evento en el que se exige una radical oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa, situación que encuadra en lo que la doctrina define como interpretación contra legem.

13.5. Error inducido o vía de hecho por consecuencia, defecto que se predica cuando la autoridad administrativa adopta una decisión contraria a los derechos fundamentales de las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por parte de un tercero.

13.6. Falta de motivación, que corresponde a los actos administrativos que no hacen expresas las razones fácticas y jurídicas que le sirven de soporte. Este defecto ha tenido un profundo desarrollo por la jurisprudencia constitucional, la cual ha señalado que la motivación del acto administrativo es un aspecto central para la garantía del derecho al debido proceso de las partes, puesto que la ausencia de tales premisas impide expresar cargos de ilegalidad o inconstitucionalidad ante la jurisdicción contenciosa distintos al de desviación de poder de que trata el artículo 84 C.C.A., lo que a su vez conlleva una grave afectación, tanto del derecho de defensa del afectado, como del principio de publicidad propio de la función administrativa. Esta postura ha llevado a que la jurisprudencia de esta Corporación haya previsto que incluso en los eventos en que el ordenamiento confiere a determinadas autoridades administrativas la potestad discrecional para adoptar ciertas decisiones, tal facultad no puede entenderse como un ámbito para el ejercicio arbitrario del poder, lo que implica que en ese escenario también deba hacerse expresa la motivación de la decisión.

13.7. Desconocimiento del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios, la Corte Constitucional.

13.8. Violación directa de la Constitución, lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma específica, normas de la Carta Política. Ello se evidencia cuando la Constitución prevé reglas positivas particulares con efecto inmediato, que determinan consecuencias jurídicas verificables y, a pesar de ello, la autoridad desconoce esos mandatos o profiere actos que contradicen las reglas mencionadas”.

Entonces, con fundamento en lo anterior, la Corte concedió el amparo solicitado, debido a que encontró que el acto administrativo que precedió a la declaración de extinción de dominio a favor de la Nación sobre una parte del predio rural en mención, no estuvo motivado.

2.3.8. En conclusión, el debido proceso es un derecho fundamental que tiene una aplicación concreta no sólo en las actuaciones judiciales sino también en las administrativas.

La garantía fundamental del debido proceso se aplica a toda actuación administrativa desde la etapa de inicio del respectivo procedimiento hasta su terminación, y su contenido debe asegurarse a todos los sujetos. En este sentido, la actuación de las autoridades administrativas debe desarrollarse bajo la observancia del principio de legalidad, marco dentro del cual pueden ejercer sus atribuciones con la certeza de que sus actos podrán producir efectos jurídicos. De esta manera, se delimita la frontera entre el ejercicio de una potestad legal y una actuación arbitraria y caprichosa.

Ahora bien, en los casos en los que la actuación de las autoridades respectivas carezcan de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de las personas, nos encontramos frente a lo que se ha denominado como vía de hecho, y para superarla es procedente excepcionalmente la acción de tutela^{^[14]}.

2.4. VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

2.4.1. El derecho de defensa, como parte integral del debido proceso, debe ser garantizado al interior de cualquier actuación judicial o administrativa.

2.4.2. En materia administrativa, este derecho se traduce en “la facultad que tiene el administrado para conocer la actuación o proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a sus intereses. La administración debe garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuación que desconozca dicha garantía es contraria a la Constitución. En efecto, si el administrado no está de acuerdo con una decisión de la administración que le afecte sus intereses tiene derecho a ejercer los recursos correspondientes con el fin de obtener que se revoque o modifique”^{^[15]}.

Así las cosas, la importancia del derecho a la defensa en el contexto de las garantías procesales radica en “impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado”^{^[16]}.

2.4.3. El derecho de defensa como manifestación del derecho al debido proceso, comprende las siguientes garantías: a) el derecho a que se notifiquen los actos expedidos en el marco del proceso de que se trate; b) el derecho de presentar y solicitar pruebas; c) el derecho a controvertir las pruebas que se presenten en contra; d) el derecho a que las actuaciones sean públicas; e) el derecho a impugnar las decisiones adoptadas en el marco del proceso, entre otras. Por tanto, las autoridades que adelantan las actuaciones judiciales y administrativas tienen un doble deber en relación con el derecho de defensa: “(i) poner en conocimiento de los interesados las decisiones que adoptan, con el fin que estos puedan ejercer la facultad constitucional de oponerse a ellas y, de manera general, controvertir tanto su contenido como las condiciones sustantivas y procesales para su promulgación, y (ii) garantizar la concurrencia en el trámite de espacios adecuados y suficientes para el ejercicio de dicha facultad de controversia”^{^[17]}.

2.4.4. Aunado a lo anterior, se tiene que las garantías del debido proceso y del derecho de defensa se vulneran si “el término para ejercer el derecho de contradicción es irrisorio, por cuanto esta práctica atenta contra los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que se requieren a fin de asegurar el ejercicio pleno del derecho de acceso a la administración de una justicia recta”^{^[18]}. Por ello, las actuaciones administrativas que establecen procedimientos, deben propender por que el término dado a las partes para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción sea razonable, es decir, que exista una relación coherente y adecuada entre dicho plazo y la complejidad de la materia que se revela.

2.4.5. En conclusión, el derecho de defensa como manifestación del derecho al debido proceso, se traduce en la facultad que tiene el interesado para conocer las decisiones que se adopten en el marco de un proceso administrativo que se adelante por la autoridad administrativa, e impugnar las pruebas y providencias contrarias a sus intereses. De tal manera que si estas garantías no le son aseguradas, se está bajo el supuesto de que la administración transgredió su derecho de defensa y con él, el del debido proceso administrativo.

2.5. ALGUNAS HIPÓTESIS QUE CONSTITUYEN VÍAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS

2.5.1. Defecto orgánico por falta de competencia de la autoridad administrativa

La mencionada irregularidad se configura, entre otros supuestos, cuando la autoridad que emitió la decisión, “(i) carecía absolutamente de competencia para conocer y definir el asunto, esto es, desconoce su competencia, (ii) asume una competencia que no le corresponde, así como (iii) adelanta alguna actuación o emite un pronunciamiento por fuera de los términos dispuestos jurídicamente para que se surta cierta actuación. En estos casos, excepcionalmente las providencias judiciales y los actos administrativos pueden ser atacadas en sede de tutela por vulneración del debido proceso”^{^[19]}.

En este sentido, la Corte ha establecido que si se comprueba la incompetencia del funcionario que emitió la decisión acusada, se configura un defecto orgánico que afecta el derecho al debido proceso, en tanto la competencia tiene por finalidad delimitar el campo de acción de la autoridad judicial y/o administrativa, para asegurar así el principio de seguridad jurídica que representa un límite para ella misma, en la medida en que las atribuciones que le son conferidas sólo las podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley establecen^{^[20]}.

También ha advertido la Corte que “la extralimitación de la esfera de competencia atribuida a un juez quebranta el debido proceso y, entre otros supuestos, se produce cuando los jueces desconocen su competencia o asumen una que no les corresponde, y también cuando adelantan alguna actuación o emiten pronunciamiento por fuera de los términos jurídicamente dispuestos para que se surtan determinadas actuaciones”^{^[21]}.

En consecuencia, ha concluido la Corte que “la actuación judicial está enmarcada dentro de una competencia funcional y temporal, determinada, constitucional y legalmente, que de ser desbordada conlleva la configuración de un defecto orgánico, y por ende, el desconocimiento del derecho al debido proceso”^{^[22]}.

2.5.2. Defecto procedimental

Este defecto se presenta cuando se desconocen las formas propias de cada procedimiento.

La jurisprudencia constitucional sostiene que este defecto tiene dos acepciones, “el defecto procedimental absoluto, que se presenta cuando el funcionario se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso”^{^[23]}, y “el defecto procedimental en la concepción de exceso ritual manifiesto, que se presenta cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y, por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”^{^[24]}.

2.5.3. Falta de motivación

El artículo 209 de la Constitución de 1991 estipula que, “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…)”.

Una de las manifestaciones de la garantía del debido proceso, es que los actos administrativos emitidos por cualquier autoridad pública (bien sea que contengan o no alguna determinación que implique la disposición de derechos), posea un mínimo de motivación, ya que ello constituye una garantía de los principios de legalidad, publicidad, defensa y contradicción.

En consonancia con lo que se viene diciendo, la Corte Constitucional en Sentencia SU-250 de 1998^{^[25]}, en la que estudió el caso de una notaría que fue retirada de su cargo sin que se hubiese motivado el acto administrativo de desvinculación, señaló:

“La motivación responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad como lo enseña Agustín Gordillo ^{^[26]} quien resalta su importancia así:

La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina “los considerandos” del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales.

Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un “medio de prueba en verdad de primer orden”, sirviendo además para la interpretación del acto.

La explicación de las razones por las cuales se hace algo es un elemento mínimo a exigirse de una conducta racional en un Estado de derecho; no creemos en consecuencia que la motivación sea exigible sólo de los actos que afectan derechos e intereses de los administrados, resuelvan recursos, etc., como sostiene alguna doctrina restrictiva; todos los actos administrativos a nuestro modo de ver, necesitan ser motivados. De cualquier manera, en lo que respecta a los “actos administrativos que son atributivos o denegatorios de derechos”, es indiscutida e indiscutible la necesidad de una “motivación razonablemente adecuada (…)”. (Subrayado fuera del texto).

La publicidad, además, está ligada a la transparencia, así lo señala Luciano Parejo:

“En la actuación y, por tanto, en el procedimiento administrativo existe una tensión específica entre el secreto y la reserva, a los que tiende por propia lógica la Administración, y la publicidad, que busca la transparencia como una técnica más al servicio tanto de la objetividad y del sometimiento pleno a la Ley y al Decreto de ésta en su acción, como de la prosecución efectiva del interés general ^{^[27]}

Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso”.

Conforme a la parte considerativa, la Corte resolvió amparar los derechos de la accionante, tras considerar que la falta de motivación del acto administrativo que ordenaba su desvinculación, era violatorio de su derecho al debido proceso.

Entonces, la motivación constituye así un medio de control del acto administrativo que debe ser suficiente, “esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión, el cual no se satisface con el señalamiento de un concepto jurídico indeterminado, sino que debe obedecer a un razonamiento concreto que conduzca a la aplicación de dicho concepto a las circunstancias de hecho singulares de un determinado caso”^{^[28]}.

En conclusión, la garantía del derecho al debido proceso implica que los actos administrativos en general contengan un mínimo de motivación que permita el ejercicio del derecho al acceso a la justicia, a fin de ser controvertidos, y cuando se trata del uso de facultades discrecionales, no es que no se deban motivar los actos administrativos, sino que ésta se limita a que al menos sumariamente se manifieste la adecuación de los fines de la norma que autorizó la facultad con los hechos que le sirven de causa para su aplicación.

3. CASO CONCRETO

3.1. RESUMEN DE LOS HECHOS

El 30 de diciembre de 2002, se suscribió un contrato para la modernización del sistema y la gestión de los recaudos tributarios, entre el Distrito de Santa Marta y la Sociedad R&T, por un término de 20 años.

En el 2003, un ciudadano formuló acción popular contra el Distrito de Santa Marta y la Sociedad R&T, para que se dejara sin efectos jurídicos el contrato aludido, en virtud a que éste fue celebrado a pesar de la existencia de ciertas irregularidades en el proceso licitatorio. El Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, en primera y segunda instancia respectivamente, denegaron las súplicas de la demanda, “por encontrase ajustadas a derecho todas las actuaciones de la Administración Distrital de Santa Marta, en la contratación pública N° 092 de 2002”.

En el 2009, el Distrito de Santa Marta y la Sociedad R&T suscribieron el otro sí N° 01 al contrato N° 092 de 2002, para incluir dentro de las obligaciones del contratista la recuperación de la cartera en mora del impuesto de alumbrado público.

El 21 de mayo de 2010, el Congreso de la República expidió la Ley 1386, en la que se determinó lo siguiente:

“ARTÍCULO 1o. PROHIBICIÓN DE ENTREGAR A TERCEROS LA ADMINISTRACIÓN DE TRIBUTOS. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados.

Las entidades territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún contrato en estas materias, deberán revisar de manera detallada la suscripción del mismo, de tal forma que si se presenta algún vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma el interés general y la vigilancia del orden jurídico. Igualmente deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser renovado.

Las entidades de control correspondientes a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.” (Negrilla fuera de texto)

En junio del 2011, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 1386 de 2010, la Contraloría Distrital de Santa Marta realizó una “auditoría gubernamental” y concluyó que dicho contrato “no constituye ni comporta formal o materialmente la delegación de función alguna de administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposiciones de sanciones, respecto de los tributos distritales”.

En 2011, la Oficina Asesora Jurídica del Distrito de Santa Marta también revisó el contrato N° 092 de 2002, y concluyó que “no constituye ni comporta formal o materialmente la delegación de función alguna de administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones, respecto de los tributos distritales”.

En diciembre de 2011, en el marco del “control excepcional al acuerdo de restructuración de pasivos y vigencias futuras del Distrito Turístico de Santa Marta”, la Contraloría General de la República identificó como un hallazgo dentro de su investigación que “el Distrito, con la suscripción del contrato 092 de 2002, presuntamente estaría incurriendo en la delegación de aquellas funciones que le son inherentes en la órbita de su gestión tributaria”.

Por lo anterior, la Alcaldía de Santa Marta, mediante Resolución N° 039 de 2012, inició la actuación administrativa tendiente a revisar la legalidad del contrato N° 092 de 2002, y otorgó el término de 5 días a la sociedad R&T para que ejerciera su derecho de contradicción,

Según la empresa accionante, esta resolución vulnera su derecho al debido proceso por las siguientes razones: (i) por cuanto la Alcaldía Distrital de Santa Marta no tiene competencia para revisar el contrato N° 092 de 2002, pues con ello desconoce los fallos de acción popular proferidos por el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta, por el Tribunal Administrativo del Magdalena y por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como el concepto de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito, los cuales determinaron que el contrato referido no comportaba el ejercicio de parte de particulares de funciones públicas indelegables; (ii) porque la Alcaldía amenaza seriamente el derecho de defensa de la sociedad, por cuanto el término otorgado para adelantar la actuación es de 5 días, lapso que es irrazonable y desproporcionado; (iii) ya que en la Resolución Nº. 039 de 2012, la Alcaldía de Santa Marta no motivó de manera clara y precisa las materias que van a ser objeto de revisión; (iv) pues en la actuación de la Alcaldía se advierte una vulneración del principio de imparcialidad, toda vez que de las declaraciones que en distintos medios de comunicación ha realizado el Alcalde de Santa Marta, se puede colegir que la autoridad administrativa previamente ha decidido dar por terminado el contrato, con lo que cualquier esfuerzo de ejercer el derecho de defensa por parte de R&T será inútil. Con fundamento en estas consideraciones, la empresa R&T interpuso acción de tutela para que se amparara su derecho al debido proceso, y en consecuencia, se dejara sin efectos la Resolución Nº. 039 de 2012.

3.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA ANTE LA EXISTENCIA DE UNA AMENAZA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE

3.2.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado que, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela no es procedente contra decisiones administrativas, salvo cuando (i) la acción constitucional se interponga como mecanismo transitorio ante la inminencia de un perjuicio irremediable, y/o (ii) los demás mecanismos judiciales de defensa no sean idóneos para poner fin a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del tutelante. Además, ha indicado que en tales hipótesis, el amparo puede ser procedente, siempre y cuando se advierta la existencia de una vía de hecho en la decisión administrativa.

Así, en las sentencias T-418 de 2003 y en la T-956 de 2011^{^[29]}, la Corte señaló que, cuando se presenta una vía de hecho administrativa, la acción de tutela es procedente, incluso, como mecanismo definitivo^{^[30]}. Sobre este punto sostuvo lo siguiente:

(…) si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”. (Subrayado fuera del texto).

En el presente caso, la Sala encuentra que, tal como lo advirtieron los jueces de instancia, en el momento de interposición de la acción de tutela, la empresa demandante se hallaba ante la inminencia de un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental, derivado de (i) la falta de motivación del acto administrativo y (ii) el término irrazonable que le fue concedido para ejercer su derecho de defensa, circunstancias éstas que vulneran el debido proceso, y más específicamente el derecho de defensa de la sociedad R&T.

Recuerda la Sala que esta Corporación reiteradamente ha establecido que para que se configure un perjuicio irremediable, éste debe ser inminente, urgente y grave. En palabras del Alto Tribunal:

“A).El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente; B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir; C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, y D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad (…)”^{^[31]}.

Observa la Sala que en este caso en particular, al momento de interposición de la demanda, era inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable en relación con el derecho de defensa de la empresa peticionaria, con mayor razón teniendo en cuenta que la revisión del contrato eventualmente puede llevar a la declaración de nulidad en sede judicial. En efecto, la falta de motivación y el término de 5 días para responder los requerimientos de la administración, significaban que la sociedad (i) no podría controvertir las razones de la administración distrital –porque no las conocía-, y (ii) no contaría con tiempo suficiente para abordar la complejidad del asunto y ejercer su derecho de contradicción de forma completa y con calidad. Tales circunstancia enfrentaba a la sociedad tutelante a la inminencia de no poder defenderse adecuadamente dentro del proceso administrativo, lo que a su turno representaba un alto riesgo de que sus argumentos no fueran tenidos en cuenta en la revisión del contrato y se tomara una decisión adversa a sus intereses sin que tuviera una real oportunidad de participar en el debate.

En efecto, la falta de motivación de la Resolución N°. 039 de 2012, le trae como consecuencias al accionante el hecho no tener certeza sobre la materia objeto de revisión, lo que le impide conocer el alcance de la actuación administrativa de la Alcaldía y ejercer una defensa acorde a sus necesidades e intereses.

En esta medida, encuentra la Sala que la Alcaldía de Santa Marta al expedir la Resolución Nº 039 de 2012, no informó al accionante las razones concretas por las cuales daba inicio al procedimiento administrativo tendiente a la revisión del contrato Nº 092 de 2002, sino que simplemente se encargó de transcribir algunos artículos de la Constitución, del Decreto 624 de 1989, del Estatuto Tributario, de la Ley 383 de 1997 y de la Ley 1386 de 2010^{^[32]}, entre otras, lo cual para la Sala no comporta una verdadera motivación, por cuanto no constituye una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la administración a la emanación del acto. Es decir, el la Resolución N°. 039 de 2012 se expidió sin que el ente territorial haya determinado las razones que tienden a sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada.

En cuanto al término irrisorio dado a la sociedad R&T para que ejerciera su derecho de defensa, encuentra la Sala que si bien no existe norma expresa que regule el término probatorio en las actuaciones administrativas, no debe perderse de vista que éste debe ser razonable y proporcional, y que en todo caso, en el artículo 58 del Código Contencioso Administrativo^{^[33]}, en relación con el periodo probatorio en la vía gubernativa, se establece que éste no podrá ser inferior a 10 días ni superior a 30, lapso que puede servir de referencia para la definición del periodo probatorio en la actuación administrativa. Más, si se tiene en cuenta, que el plazo mínimo establecido por el legislador para ejercer el derecho de defensa son 10 días, de donde la Sala concluye que el término de 5 días se encuentra por fuera del estándar aplicable en nuestro ordenamiento jurídico.

Así las cosas, encuentra la Sala que la falta de motivación del acto administrativo y el término irrisorio otorgado para ejercer el derecho de defensa constituyen un defecto procedimental, que vulnera el derecho al debido proceso de la empresa demandante, y hacen procedente la tutela.

Por estas razones, la Sala confirmará el fallo de segunda instancia, pero por las razones antes expuestas

3.2.2. No obstante, la Sala considera importante advertir a la Alcaldía del Distrito de Santa Marta que si bien a la luz de la Ley 1386 de 2010 es competente para revisar el contrato materia de controversia, carece de competencia para declarar la nulidad unilateral del contrato, so pena de incurrir en una vía de hecho por defecto orgánico, por las siguientes razones.

Los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, modificados por la Ley 1150 de 2007, establecen taxativamente en qué situaciones los contratos estatales son absolutamente nulos:

“los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación (…)”^{^[34]}.

A su vez, el artículo 87 del C.C.A^{^[35]}. consagra que “cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”^{^[36]}.(Subrayado fuera del texto).

Por su parte, el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 consagra que “la entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato”^{^[37]}.

Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de mayo de 2007, consideró lo siguiente:

“Sin embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por lo tanto, en esos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato. (Subrayado fuera del texto).

(…) La actividad contractual de la Administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad”.

Así las cosas, es de resaltarse que como el fundamento de la Resolución Nº 039 de 2012 no se relaciona con los supuestos establecidos en la normativa antes citada, la única opción que tiene el ente territorial para que se pueda dar por terminado el contrato Nº 092 de 2002, es la de demandar judicialmente la nulidad del contrato, con lo cual se garantizará el debido proceso de la entidad accionante.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala estima que al momento de la interposición de la tutela, la sociedad R&T se enfrentaba a la inminencia de la violación grave e irremediable de su derecho fundamental al debido proceso, en particular a la defensa y contradicción, razón por la cual confirmará la sentencia proferida el veintiséis (26) de junio de 2012 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta, en la medida en que confirmó la decisión del ocho (08) de mayo de 2012 proferida por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta, quien concedió el amparo solicitado por la sociedad R&T, y ordenó dejar sin efectos la Resolución N°. 039 de 2012, advirtiendo a la autoridad accionada que en caso de iniciar nuevamente la actuación, deberá motivarla, siguiendo los parámetros trazados por la Corte Constitucional. Además advirtió a la Alcaldía de Santa Marta que la única opción que tiene para dar por terminado el contrato, es su demanda judicial.

4. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución Nacional.

RESUELVE

Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiséis (26) de junio de 2012, por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta, en la medida en que confirmó la decisión del ocho (08) de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta, quien concedió el amparo solicitado por la sociedad R&T, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General