III. DEMANDA, INTERVENCIONES Y CONCEPTO DE LA VISTA FISCAL
A partir del análisis del sentido y alcance de la demanda, se procederá a dar cuenta de las intervenciones recibidas. Cumplida esta tarea se presentará el concepto rendido por el Procurador General de la Nación.
1. La demanda[6]
Los ciudadanos demandantes consideran que la norma prevista en la expresión subrayada del artículo 222 de la Ley 1819 de 2016 es incompatible con lo previsto en los artículos 13, 79, 80, 95 y 338 de la Constitución.
1.2. Como prolegómeno a su argumentación, la demanda hace cinco consideraciones preliminares sobre el impuesto al carbono. La primera es que este tributo corresponde al compromiso internacional adquirido al suscribir el Acuerdo de París[7]. La segunda es que, en la exposición de motivos de la norma demandada, se dijo que dicho compromiso se cumpliría “desincentivando el uso de combustibles fósiles”[8]. La tercera es que una descripción del régimen legal del tributo, a partir de la lectura sistemática de los artículos 221, 222 y 223 de la Ley 1819 de 2016, permite comprender que éste recae sobre el contenido de carbono de “todos los combustibles fósiles”[9]. La cuarta es que, en la práctica, el tributo respecto del carbón no se está cobrando por la DIAN. La quinta, que en realidad es una reiteración de la tercera, es que dicha tarifa sí es determinable[10].
1.3. En su concepto de la violación, a partir de una base común: “La falta de determinación de tarifa específica para el carbón combustible en el Impuesto al Carbono”, se proponen tres cargos, a saber: 1) la violación del principio de igualdad, 2) la vulneración de las normas que protegen el medio ambiente y 3) la afectación de los principios de legalidad y certeza tributaria.
“Esta exclusión es injustificada e incomprensible porque el carbón tiene las mismas características y presupuestos que tienen los demás combustibles que sí están gravados. Esto constituye un tratamiento desigual, inaceptable a las luces de la igualdad material amparada por la Constitución del 91. // Es evidente que esta exclusión del carbón del impuesto al carbono beneficia a los productores y consumidores de carbón respecto a los productores y consumidores de otros combustibles fósiles que sí están obligados a asumir el gravamen. Esto constituye una ventaja competitiva injustificada para los productores de carbón. Además, esta medida promueve el uso del carbón y desincentiva el uso de otros combustibles fósiles menos contaminantes como el gas natural”.
1.3.2. El segundo cargo argumenta que la norma demandada, en lugar de contribuir a mejorar el medio ambiente y a mitigar los efectos del cambio climático, lo que hace es promover el uso y consumo de uno de los combustibles fósiles más contaminantes, con las gravosas consecuencias que de ello se siguen para dichos objetivos. Este aserto lo ilustra con una tabla comparativa de eficiencia energética de varios combustibles, hecha por la Administración de Información de Energía de los Estados Unidos[11], conforme a la cual el carbón, en cualquiera de sus cuatro clases: anthracite, bituminous, lignite o subbituminous, resulta ser el combustible fósil más contaminante.
1.3.3. El tercer cargo arguye que se desconoce el principio de legalidad tributaria, por cuanto la ley viola el principio de certeza, al no haber, en la norma demandada, coherencia entre el hecho generador del impuesto y las tarifas aplicables. En efecto, si el impuesto recae sobre el contenido de carbono de todos los combustibles fósiles y su hecho generador es venderlos, retirarlos, importarlos, sea para consumo propio o para la venta, no tiene sentido que solamente se fije la tarifa para unos combustibles y no para otro que, como el carbón, es “el combustible fósil por antonomasia”.
2. Las intervenciones
De las intervenciones recibidas sólo tres se refieren a la constitucionalidad de la norma demandada: la del Departamento Nacional de Planeación, la del Instituto de Derecho Tributario y la de la Asociación Colombiana de Minería, pues la intervención restante, del Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt, se limita a expresar que no tiene ninguna consideración al respecto[12].
2.1. El Departamento Nacional de Planeación cuestiona la aptitud sustancial de la demanda, porque se limita a plantear hipótesis subjetivas, pero no se muestra de qué modo se concreta la violación de la Carta. En concreto, señala que la demanda no logra demostrar una oposición “objetiva, verificable y concreta entre el contenido de la disposición impugnada y las normas constitucionales invocadas”. A renglón seguido argumenta que, en virtud del principio de legalidad en materia tributaria, sólo el legislador puede establecer tributos, de lo que se sigue que ninguna autoridad diferente puede hacerlo.
2.2. El Instituto Colombiano de Derecho Tributario defiende la constitucionalidad de la norma demandada. Sostiene que de la no inclusión de una tarifa para el carbón no se sigue que las tarifas fijadas por la ley para otros combustibles fósiles sean incompatibles con la Constitución, pues en ello no encuentra un trato desigual a los sujetos pasivos el impuesto. Agrega que, si bien podría ser posible determinar una tarifa para el carbón de la fórmula legal, “para esto es necesario que alguna entidad oficial de carácter técnico certifique cuál es el Factor de Emisión de dióxido de carbono CO2 expresado kg CO2/Terajoul) del carbón combustible, en cada uno de sus tipos minerales”[13]. El análisis del instituto culmina con la siguiente conclusión:
“En conclusión, no se demuestra que la tarifa para los combustibles enumerados en el artículo 222 de la Ley 1819 de 2016 atente contra el principio de igualdad y, por otra parte, si se aceptara que el carbón combustible sí está gravado y que su tarifa es determinable, esto sería aplicable a todos los contribuyentes que realicen el hecho generador y, por tanto, no habría tampoco violación del principio de igualdad por este concepto.”
2.3. La Asociación Colombiana de Minería destaca que, al plantearse el cargo de igualdad, no se establece que los sujetos a comparar en efecto sean comparables y que ellos deban tratase del mismo modo, por lo que considera a este cargo sin aptitud sustancial. En cuanto al cargo relativo al medio ambiente, sostiene que una carga tributaria no garantiza la protección del mismo, pues sólo una parte de lo recaudado (30%) se destina a este propósito y, además, el sector minero formal tiene un compromiso serio con la salud y el medio ambiente, por medio del uso de tecnologías limpias, como puede verse al analizar la matriz energética de Colombia, en la que predomina la energía hidroeléctrica, siendo la generación térmica, incluyendo la que se hace con carbón, poco significativa (5%) en materia de emisión de gases de efecto invernadero. En cuanto al cargo sobre la certeza tributaria, manifiesta que la ley define los sujetos activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa del tributo, de tal suerte que no aprecia ninguna falta de certeza.
El interviniente también presenta un análisis sobre los impactos económicos que tendría un impuesto al carbón: 1) aumentaría el costo de la energía[14], 2) causaría una pérdida de competitividad de la industria, 3) con mucha probabilidad afectaría la inflación y 4) generaría un detrimento social significativo en las familias que viven de explotar este mineral en el centro del país. Destaca, además, que el impuesto incrementaría de manera desproporcionada el costo del carbón, frente a otros combustibles[15].
3. Concepto del Procurador General de la Nación
Por medio del Concepto 6654, el Procurador General de la Nación solicita que se declare exequible la norma demandada, por los cargos analizados.
3.1. Para fundar esta solicitud comienza por identificar el núcleo argumentativo de la demanda, en los siguientes términos: “el impuesto es imposible de cobrar porque el legislador debió incluir la tarifa para el carbón dentro del impuesto al carbono, pues se trata de combustibles fósiles que producen contaminación y que, en consecuencia, deben ser objeto del gravamen”. Esta argumentación corresponde a la apreciación que hace el Ministerio Público sobre el alcance de la norma demandada, así:
“La norma demandada determina la base gravable y la tarifa del impuesto al Carbono relacionada con el contenido de carbono que se libera en forma de GEI al ambiente, cuando se realiza la combustión de un determinado combustible fósil. Adicionalmente, los combustibles que el precepto acusado grava con el aludido impuesto son la gasolina, el kerosene, el Jet Fuel, el ACPM y el Fuel Oil. En el caso del gas licuado de petróleo, el impuesto solo se causa en la venta a usuarios industriales, y en cuanto al gas licuado, solamente está gravado en la venta a la industria de refinación de hidrocarburos y la petroquímica”.
3.2. Sobre esta base, al considerar el margen de configuración del legislador en materia tributaria y, en especial, el principio de legalidad tributaria[16], destaca que al legislador le corresponde determinar “a quiénes se debe cobrar dicho tributo y a quiénes no”. Al examinar en concreto los combustibles fósiles, destaca dos diferencias que considera relevantes entre el carbón y los demás. La primera es que el carbón es un combustible sólido, mientras que el petróleo, el gas y sus derivados son líquidos, de ahí su nombre de hidrocarburos. La segunda, que es la más importante, es la de que el carbón se usa para generar energía eléctrica, coque, siderurgia, industria y carboquímica, mientras que los demás combustibles se usan para generar energía en trasporte, calefacción e iluminación, así como en lubricantes, agricultura, plástico y productos farmacéuticos. A partir de esta diferencia de uso de los combustibles, señala, con fundamento en el Documento CONPES 3943 de 2018[17], que los segundos son responsables de la emisión del 78% de las partículas, correspondiendo el porcentaje restante al carbón. En razón de estas diferencias, concluye que “el legislador actuó coherentemente al no fijar una Tafira para el carbón y sí hacerlo frente a los derivados del petróleo y el gas, pues estos son los responsables casi del 80 % de la emisión de contaminantes en el aire por su uso masivo para combustión”.
3.3. Por último, advierte que de accederse a las pretensiones de la demanda se seguirían graves efectos, pues los valores de las tarifas fijadas por la ley para los combustibles diferentes al carbón serían imposibles de cobrar, al no haber una tarifa determinada[18], lo cual resulta contrario tanto al propósito del impuesto como al de la demanda. En cuanto a la pretensión subsidiaria, el Ministerio Público considera que hay en ella un “error conceptual, pues de conformidad con los artículos 221 y 222 de la Ley 1819 de 2016, en este caso se trata de un impuesto, razón por la cual la tarifa la tiene que fijar el legislador directamente y no se puede extender por medio de reglamentos como ocurre con las tasas o contribuciones, de conformidad con el artículo 338 de la Constitución”.