Roj: AAN 10081/2021 - ECLI:ES:AN:2021:10081A
Id Cendoj: 28079230082021201015
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 8
Fecha: 28/12/2021
Nº de Recurso: 776/2021
Nº de Resolución: 1217/2021
Procedimiento: Pieza de medidas cautelares
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Tipo de Resolución: Auto
AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 8
MADRID
AUTO: 01217/2021
- M
odelo: N35350
C/ GOYA, 14 CP 28001
Teléfono: 91 400 73 10/11/12 Fax:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SCS
N.I.G: 28079 23 3 2021 0007824
Procedimiento: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000776 /2021 0001 PO PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000776 /2021
Sobre: DENEGACION RECONOCIMIENTO CONDICION REFUGIADO
De D./ña. Agustín , Joaquina , Alfonso
ABOGADO , ,
PROCURADOR D./Dª. AMALIA JOSEFA DELGADO CID, AMALIA JOSEFA DELGADO CID, AMALIA JOSEFA
DELGADO CID
Contra D./Dª. MINISTERIO DEL INTERIOR
ABOGADO DEL ESTADO
PONENTE: Ilmo. Sr. D. Santiago Soldevila Fragoso.
AUTO
Iltmos. Sres:
Presidente:
Dª Mercedes Pedráz Calvo.
Magistrados:
D Santiago Soldevila Fragoso.
Dª Ana Isabel Gómez García.
Madrid, a 28 de diciembre de 2021.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Para el correcto análisis de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos: 1.La representación procesal de D. Agustín , Dª Joaquina y de D. Alfonso , interpuso el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ministerio del Interior de 3 de agosto de 2020, denegatoria de la protección internacional solicitada. 2.Mediante auto de 12 de abril de 2021 se desestimó su petición de adopción de medidas cautelarísimas por no apreciar urgencia en la suspensión del acto, ordenándose la apertura de la presente pieza de medidas cautelares.
SEGUNDO: Por la representación de la actora se argumentó en su escrito de demanda la necesidad de adoptar la medida cautelar de suspensión con el siguiente razonamiento: 1.De no impedir la expulsión una resolución definitiva favorable al recurrente, quedaría vacía de contenido y sin posible materialización efectiva. Todo ello en base al art. 24 de la Constitución Española, conforme al cual "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos". 2.Los efectos suspensivos invocados vienen amparados por la aplicación directa de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, en cuyo artículo 46.5 establece " Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso." 3. Así mismo, los efectos suspensivos deben aplicarse sobre el derecho a trabajar del recurrente, en cumplimiento del artículo 15 de la citada Directiva, que establece que no se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación dé su desestimación de los solicitantes de asilo que están en procedimiento de recurso. 4.El Tribunal de Justicia Europeo viene recogiendo desde la Sentencia de 4 de diciembre de 1974, Sentencia Van Duyn la eficacia de las Directivas no traspuestas por el Estado dentro del plazo otorgado para ello, como ocurre en este caso.
TERCERO: La Administración demandada se opuso a la adopción de la medida cautelar.
CUARTO: Ha intervenido como ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago Soldevila Fragoso.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente incidente es la relativa a determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión respecto de la resolución de 3 de agosto de 2020, dictada por la Sra. Subsecretaria del Ministerio de Interior, en cuya virtud se desestimó la petición de derecho de asilo y protección subsidiaria formulada por el recurrente.
SEGUNDO: El artículo 129 de la ley 29/1998 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que "los interesados pueden solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" y el artículo 130 que "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Conforme a estos artículos, para que el órgano judicial pueda acordar la medida cautelar, serán necesaria la concurrencia de dos requisitos: a) que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, lo que significa que, como consecuencia de la ejecución del acto se crearan situaciones jurídicas irreversibles que hicieran ineficaz la sentencia que pudiera dictarse, imposibilitando su cumplimiento, en caso de estimarse el recurso y b) que su adopción no produzca una perturbación grave de los intereses generales, o de un tercero. Este segundo requisito es cumulativo, por lo que aun concurriendo el presupuesto indicado en el apartado a), puede denegarse la medida cautelar siempre que su adopción suponga una perturbación
grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( auto del TS de 25 de junio de 2001). Junto a estos dos presupuestos, aunque no lo recoge la LJCA (sí, el artículo 728 LEC) la Jurisprudencia hace referencia al criterio la apariencia de buen derecho, como base suficiente y autónoma para justificar la suspensión del acto. No obstante, restringe su aplicación a los casos de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, siempre que ésta sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque aún no haya ganado firmeza y finalmente, a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia, frente a la que la Administración opone resistencia contumaz ( SSTS de 9 de julio de 2009 y 13 de abril de 2011). Esta doctrina ha sido reiterada por el ATS de 29 de enero de 2019, recurso de casación nº 416/2018. En palabras del ATS de 17 de octubre de 2017, recurso de casación nº 599/2017, "La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos: 1.Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. 2.Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal". 3. El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso".
TERCERO: La cuestión planteada debe examinarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de justicia, siendo particularmente relevante la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Tall, C239/14, apartado 56, en el que se indica que la falta de efecto suspensivo de un recurso interpuesto exclusivamente contra una decisión desestimatoria de una solicitud de protección internacional es, en principio, conforme con el principio de no devolución y con el artículo 47 de la Carta por cuanto que la ejecución de esa decisión no puede dar lugar, como tal, a la expulsión de dicho nacional". En todo caso y de acuerdo con la opinión mayoritaria de este Tribunal expresada en el auto de 24 de septiembre de 2021 recurso nº 866/2020, debe destacarse que en este caso no se ha dictado orden de expulsión del territorio nacional, pues la resolución impugnada se limita a denegar la petición de asilo formulada por el recurrente, informando a la recurrente de que "de carecerse de los requisitos necesarios para permanecer en España, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 12/2009. En caso de proceder la salida obligatoria del territorio español deberá efectuarse en el plazo de quince días a contar desde la notificación de la presente resolución según establece el artículo 24 del Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social". La primera y relevante consecuencia que cabe extraer de lo expuesto es la de que no está en peligro la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, presupuesto básico para el otorgamiento de la medida cautelar. Dicha circunstancia podría plantearse cuando se notificara al recurrente una concreta y real orden de retorno, lo que no consta que haya sucedido. Tampoco concurre ninguno de los presupuestos mencionados por la jurisprudencia antes anotada para la aplicación de la doctrina de la apariencia del buen derecho. La posibilidad de anticipar el fallo de este recurso por la vía cautelar, salvo los supuestos excepcionales que contempla la jurisprudencia sería contraria al artículo 24 de la CE ya que limitaría la cognición del Tribunal y los medios de defensa de las partes. Además, no concreta el recurrente las razones por las que debe suspenderse la resolución impugnada, más allá de invocar un riesgo potencial y difuso en caso de ser devuelto a su país.
CUARTO: Sin costas, al no apreciar temeridad en la petición del recurrente. En atención a lo expuesto, la Sala
DECIDE:
Denegar la medida cautelar solicitada. Sin costas.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Recurso de reposición en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación, que deberá ser interpuesto ante este
mismo Órgano Judicial.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. al margen citados; doy fe.