Roj: AAN 10103/2021 - ECLI:ES:AN:2021:10103A
Id Cendoj: 28079230052021200483
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 5
Fecha: 29/12/2021
Nº de Recurso: 1927/2021
Nº de Resolución: 560/2021
Procedimiento: Pieza de medidas cautelares
Ponente: MARIA ALICIA SANCHEZ CORDERO
Tipo de Resolución: Auto
AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 5
MADRID
AUTO: 00560/2021
- M
odelo: N35350
C/ GOYA 14
Teléfono: 91400 72 98/99/7300 Fax:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FMG
N.I.G: 28079 23 3 2021 0015426
Procedimiento: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0001927 /2021 0001 PO PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0001927 /2021
Sobre: DENEGACION RECONOCIMIENTO CONDICION REFUGIADO
De D./ña. Clemencia
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. JOSE FERNANDO LOZANO MORENO
Contra D./Dª. MINISTERIO DEL INTERIOR
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS GIL IBAÑEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª. MARÍA ALICIA SÁNCHEZ CORDERO
Dª. FÁTIMA DE LA CRUZ MERA
En MADRID, a veintinueve de diciembre de dos mil veintiuno.
ANTECEDENTES DE HECHO
UNICO.- Por auto de 22 de noviembre de 2021, dictado en la pieza de medidas cautelarísimas, se acordó: « 1.º No apreciar la concurrencia de circunstancias de especial urgencia y, por consiguiente, no adoptar medida alguna al amparo del artículo 135 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . 2.º Ordenar la tramitación del presente incidente cautelar conforme al artículo 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , 3º Requerir, de nuevo, al recurrente para que aporte copia íntegra de la resolución recurrida, con la fecha de notificación ». Por otrosí del escrito de interposición había solicitado como medida cautelar la suspensión de los efectos ejecutivos de la resolución de denegación de asilo y de Protección internacional mientras se substancie la tramitación del presente recurso. Dado traslado al Abogado del Estado se ha opuesto a la medida solicitada.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- No consta acordada por la resolución recurrida ninguna medida que suponga la inmediata salida del territorio español del solicitante de protección internacional, pues lo único que se hace, en la notificación de la resolución administrativa, es poner en su conocimiento que: « De carecerse de los requisitos necesarios para permanecer en España, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 12/2009 . En caso de proceder la salida obligatoria del territorio español, deberá efectuarse en el plazo de quince días a contar desde la notificación de la presente resolución». Si bien el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, dispone que la denegación del asilo determinara la expulsión o la salida del extranjero del territorio nacional, establece también que dicha medida no tendrá lugar « si la persona interesada reúne los requisitos necesarios para permanecer en España en situación de estancia y residencia». Lo cierto es que el acto aquí impugnado no decreta la salida obligatoria en este momento, sino que lo condiciona al caso de que proceda, lo que exigiría una resolución de la Administración en ejecución de la decisión tomada, que no es la ahora recurrida, decisión esta última frente a la cual se podrá recurrir con todas las garantías que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de no devolución.
SEGUNDO.- Ciertamente, desde el momento en que la autoridad decisoria deniegue su solicitud de protección internacional, se puede adoptar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país desde el momento en que dicho nacional se encuentra en situación irregular, en el sentido de la Directiva 2008/115, a partir del momento de la denegación. A este respecto, de la definición del concepto de «situación irregular», recogida en el artículo 3, punto 2, de dicha Directiva, se desprende que todo nacional de un tercer país que se halle en el territorio de un Estado miembro sin cumplir las condiciones de entrada, de estancia o de residencia en él se encuentra, por esa mera razón, en situación irregular ( sentencias del TJUE de 7 de junio de 2016, Affum, C47/15, apartado 48 , y de 19 de junio de 2018 , Gnandi, C-181/16 ). Esto es, como dice esta última sentencia, el que pueda adoptarse una decisión de retorno desde el momento de la denegación de protección internacional - como es el caso- o junto a ella, en la misma resolución, no afecta a que el solicitante de protección internacional se considere en situación irregular, a menos que se le haya concedido una autorización o un permiso de residencia, conforme a la legislación de extranjería. Ahora bien, como resume la sentencia del TJUE de 26 de septiembre de 2018, C-175/17, de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que, cuando un Estado miembro decide devolver a un solicitante de protección internacional a un país en el que existen fundados motivos para creer que estará expuesto a un riesgo real de tratos contrarios al artículo 18 de la Carta, en relación con el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, completada por el correspondiente Protocolo, o al artículo 19, apartado 2, de la Carta, el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 47 de la Carta exige que dicho solicitante disponga de un recurso suspensivo de pleno Derecho contra la ejecución de la medida que permite su devolución (véase, en ese sentido, la sentencia de 19 de junio de 2018, Gnandi, C181/16, apartado 54 y jurisprudencia citada). Por tanto, las disposiciones de las Directivas 2013/32 y 2008/115 obligan a los Estados miembros a garantizar el derecho a un recurso efectivo contra las decisiones de denegación de una solicitud de protección internacional y contra las decisiones de retorno. Precisamente, frente a esta última, « el recurso contra una decisión de retorno en el sentido del artículo 6 de la Directiva 2008/115 debe tener efecto suspensivo de pleno Derecho» ( STJUE, de 26 de septiembre de 2018, asunto C180/17). En este caso, la resolución impugnada es la denegación de protección internacional, decisión que no contiene ninguna decisión de retorno o de salida obligatoria inmediata, decisión esta última frente a la cual se podrá
recurrir con todas las garantías que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de no devolución, según lo expuesto. Diferente cuestión es que como expuso el TJUE en la sentencia de 19 de junio de 2018, Gnandi, y auto de 5 de julio de 2018, C y otros, C269/18 PPU, los Estados miembros están obligados a cerciorarse de que aunque se pueda adoptar una decisión de retorno, debe garantizarse la plena efectividad del recurso contra la decisión desestimatoria de la solicitud de protección internacional, lo cual exige, en particular, que se suspendan todos los efectos de la decisión de retorno durante el plazo previsto para la interposición de dicho recurso y, en caso de que este se interponga, hasta su resolución conforme al artículo 46.5 de la Directiva 2013/32. A este respecto, dice la jurisprudencia comunitaria que no basta con que el Estado miembro se abstenga de instar la ejecución forzosa de la decisión de retorno, es necesario, por el contrario, que queden suspendidos todos los efectos jurídicos de esa decisión y, por tanto, que el plazo de salida voluntaria mencionado en el artículo 7 de la Directiva 2008/115 no comience a contar mientras el afectado esté autorizado a permanecer en el territorio. Además, durante ese período, el afectado no puede ser internado a efectos de su expulsión en virtud del artículo 15 de esa Directiva. Finalmente, la sentencia del TJUE de 17 de diciembre de 2020, asunto C808/18, Comisión Europea c/ Hungría (apartados 288 y 289) viene a confirmar que « si bien el artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32 se limita a conferir al solicitante de protección internacional comprendido en su ámbito de aplicación un derecho a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate, la existencia de este derecho se consagra, no obstante, de manera incondicional, sin perjuicio de las excepciones previstas en los artículos 41, apartado 1, y 46, apartado 6, de dicha Directiva, y, por otra parte, que un Estado miembro solamente puede fijar condiciones de ejercicio de este derecho en la medida en que sean conformes, en particular, con las Directivas 2013/32 y 2013/33», recordando que «según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las disposiciones de una directiva deben ser ejecutadas con indiscutible fuerza imperativa y con la especificidad, precisión y claridad requeridas para cumplir la exigencia de seguridad jurídica, la cual requiere que, cuando la directiva tenga como fin crear derechos a favor de los particulares, los beneficiarios puedan conocer plenamente sus derechos ( sentencias de 8 de julio de 1999, Comisión/Francia, C354/98, apartado 11 ; de 14 de marzo de 2006, Comisión/ Francia, C177/04 , apartado 48, y de 4 de octubre de 2018, Comisión/España, C599/17 , no publicada, apartado 19 y jurisprudencia citada).» En definitiva, la denegación de la solicitud de protección internacional no contiene ninguna decisión de salida obligatoria inmediata, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.5 de la Directiva 2013/33 - no transpuesta por España- sobre el derecho a permanecer en el territorio, con las consecuencias inherentes a ello, que no requiere de ninguna decisión judicial que lo acuerde.
Por lo expuesto,
LA SECCIÓN ACUERDA: no procede acordar la medida cautelar de suspensión en los términos formulados por el procurador D. José Fernando Lozano Moreno , designado de oficio, en nombre y representación de Clemencia .
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Recurso de reposición en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación, que deberá ser interpuesto ante este mismo Órgano Judicial. Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. al margen citados; doy fe.