Roj: AAN 10108/2021 - ECLI:ES:AN:2021:10108A
Id Cendoj: 28079230082021201021
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 8
Fecha: 28/12/2021
Nº de Recurso: 1436/2021
Nº de Resolución: 1219/2021
Procedimiento: Pieza de medidas cautelares
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Tipo de Resolución: Auto
AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 8
MADRID
AUTO: 01219/2021
- M
odelo: N35350
C/ GOYA, 14 CP 28001
Teléfono: 91 400 73 10/11/12 Fax:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SCS
N.I.G: 28079 23 3 2021 0009052
Procedimiento: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0001436 /2021 0001 PO PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0001436 /2021
De D./ña. Serafin , Severino , Vicenta
ABOGADO , ,
PROCURADOR D./Dª. MARIA DEL ROSARIO VICTORIA BOLIVAR, MARIA DEL ROSARIO VICTORIA BOLIVAR,
MARIA DEL ROSARIO VICTORIA BOLIVAR
Contra D./Dª. MINISTERIO DEL INTERIOR
ABOGADO DEL ESTADO
PONENTE: Ilmo. Sr. D. Santiago Soldevila Fragoso.
AUTO
Iltmos. Sres:
Presidente:
Dª Mercedes Pedráz Calvo.
Magistrados:
D Santiago Soldevila Fragoso.
Dª Ana Isabel Gómez García.
Madrid, a 28 de diciembre de 2021.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Para el correcto análisis de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos: 1.La representación procesal de D. Serafin , Dª Vicenta y de D. Severino (menor de edad) interpuso el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones del Ministerio del Interior de 21 y 25 de enero de 2021, denegatorias de la protección internacional solicitada.
SEGUNDO: Por la representación de los actores se argumentó en su escrito de demanda la necesidad de adoptar la medida cautelar de suspensión con el siguiente razonamiento: 1. Invoca los artículos 24 CE y 129 y ss de la LJCA. También el artículo 13 de la Constitución Española, el 18 y el 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que reconocen el derecho de asilo (este último a su vez reconocido e incorporado también a nuestro derecho interno a través del de la LO 1/08 de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa). Así mismo, el artículo 3.1 de la Convención de los derechos del niño, la Directiva de procedimiento DPA 2013/32/UE y la jurisprudencia al respecto, en concreto el Auto 826/21 de la AN Sala Cont.Adm. Sec. 2, de 10 de septiembre de 2021, remitiendose a la STJUE de 17-12-2020 asunto 808/18 y STJUE Sala Cuarta de 14-01-2021, asunto 322/19 y C-385/19. 2. En la presente solicitud de medida cautelar hay derechos de especial protección y vulnerabilidad como es la solicitud de asilo del niño Severino , por tanto, hay una estrecha conexión entre esa solicitud y la realizada por sus padres, hay una conexión de actos que por justicia material y de garantías no pueden o deben ser separados. 3. No existe afección al interés general. Pérdida de la finalidad legítima del recurso. Valoración de los intereses en conflicto y derecho a trabajar en España de los recurrentes. El interés general aquí está protegido y en correspondencia con el interés general que ha establecido la UE en el Reglamento Dublín III, en concreto en sus Artículos 13, 17 y 29 en relación con el artículo 15 de la Directiva de acogida - 2013/33/UE. En concreto dicha normativa europea debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye a un solicitante de protección internacional del acceso al mercado de trabajo por el único motivo de que se haya dictado respecto a él una decisión de traslado, de acuerdo con el Reglamento (UE) 604/2013, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida. 4. Pérdida de la finalidad legítima del recurso en caso de no adopción de esta medida cautelar. Existencia de daños de difícil reparación derivados de la no suspensión De llevarse a cabo la resolución de la Administración, la eventual estimación de la demanda perdería su efectividad jurídica y se estaría causando un perjuicio de difícil reparación. Si se llegara a ejecutar la salida obligatoria a través de una expulsión, no solo perdería la finalidad de este recurso, sino que además le causaría un daño irreparable, además de los riesgos graves que podrían sufrir los recurrentes en el caso de tener que retornar a Venezuela, dado el clima político y económico de gran inestabilidad imperante y dadas las persecuciones que ya sufrieron en su día la pareja y ahora además con un hijo menor a cargo. Además, ha de tenerse en cuenta que al haber sido recurrida la resolución de denegación de asilo, mientras se tramite este recurso, se ha de suspender la devolución, así lo establecen las Directivas de procedimiento (2013/32) y de acogida (2013/33). 6. Prevalencia del interés del recurrente La suspensión del acto administrativo no supone un peligro para los intereses de la Administración, pues lo único de lo que se trata es de no ejecutar una orden de salida obligatoria y que de llevarse a cabo la misma se estaría provocando una situación altamente injusta para quien la padezca, pues el poder ser devuelto, sin haber lugar a ello mientras se lleva a cabo este procedimiento, es del todo injusto 7. Apreciación del fumus boni iuris
Resulta prima facie que la Administración actuó prescindiendo de los derechos subjetivos y cauces jurídicos de procedimientos fundamentales establecidos al efecto (debido proceso/proceso equitativo, tutela judicial efectiva, llegando a la nulidad). La mala praxis de la Administración no debe ser protegida. Esto genera una resistencia contumaz de la Administración, siendo este posicionamiento de la Administración otro criterio de la reiterado de la jurisprudencia frente a la Administración para la adopción de las medidas cautelares basadas en el presupuesto del fumus boni iuris. El presupuesto del fumus boni iuris ha de ser apreciado sin entrar al fondo del asunto cuando concurra no solo la nulidad de pleno derecho manifiesta en el actuar de la Administración, sino también ante cualquier actuación arbitraria, antijurídica o desviación de poder de la misma (art. 48 LPACAP), que atente, vulnere o no tenga presente en su actuar los derechos humanos y los derechos y libertades fundamentales. En igual sentido, el presente presupuesto deberá ser tenido en cuenta en aquellos supuestos en los cuales el TJUE ha dictado sentencias interpretativas sobre actos del DUE respecto a la materia en estudio y estas han sido indebidamente aplicadas por los EM (efecto vinculante y obligatorio), así como en todos aquellos supuestos en que se está sometiendo a reenvío por cuestión prejudicial ante el TJUE. Se sostiene lo anterior en los propios criterios del TS para aquellos casos en que ha dictado sentencias sentando doctrina jurisprudencial y la Administración continúa manteniendo una posición de desidia y contumaz desobediencia, o en aquellos supuestos donde la prosperabilidad de la demanda es ostensible.
TERCERO: La Administración demandada se opuso a la adopción de la medida cautelar.
CUARTO: Ha intervenido como ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago Soldevila Fragoso.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente incidente es la relativa a determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión respecto de las resoluciones de 21 y 25 de enero de 202, dictadas por la Sra. Subsecretaria del Ministerio de Interior, en cuya virtud se desestimó la petición de derecho de asilo y protección subsidiaria formulada por los recurrentes.
SEGUNDO: El artículo 129 de la ley 29/1998 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que "los interesados pueden solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" y el artículo 130 que "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Conforme a estos artículos, para que el órgano judicial pueda acordar la medida cautelar, serán necesaria la concurrencia de dos requisitos: a) que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, lo que significa que, como consecuencia de la ejecución del acto se crearan situaciones jurídicas irreversibles que hicieran ineficaz la sentencia que pudiera dictarse, imposibilitando su cumplimiento, en caso de estimarse el recurso y b) que su adopción no produzca una perturbación grave de los intereses generales, o de un tercero. Este segundo requisito es cumulativo, por lo que aun concurriendo el presupuesto indicado en el apartado a), puede denegarse la medida cautelar siempre que su adopción suponga una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( auto del TS de 25 de junio de 2001). Junto a estos dos presupuestos, aunque no lo recoge la LJCA (sí, el artículo 728 LEC) la Jurisprudencia hace referencia al criterio la apariencia de buen derecho, como base suficiente y autónoma para justificar la suspensión del acto. No obstante, restringe su aplicación a los casos de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, siempre que ésta sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque aún no haya ganado firmeza y finalmente, a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia, frente a la que la Administración opone resistencia contumaz ( SSTS de 9 de julio de 2009 y 13 de abril de 2011). Esta doctrina ha sido reiterada por el ATS de 29 de enero de 2019, recurso de casación nº 416/2018. En palabras del ATS de 17 de octubre de 2017, recurso de casación nº 599/2017, "La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos: 1.Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.
2.Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal". 3. El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso".
TERCERO: La cuestión planteada debe examinarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de justicia, siendo particularmente relevante la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Tall, C239/14, apartado 56, en el que se indica que la falta de efecto suspensivo de un recurso interpuesto exclusivamente contra una decisión desestimatoria de una solicitud de protección internacional es, en principio, conforme con el principio de no devolución y con el artículo 47 de la Carta por cuanto que la ejecución de esa decisión no puede dar lugar, como tal, a la expulsión de dicho nacional". En todo caso y de acuerdo con la opinión mayoritaria de este Tribunal expresada en el auto de 24 de septiembre de 2021 recurso nº 866/2020, debe destacarse que en este caso no se ha dictado orden de expulsión del territorio nacional, pues la resolución impugnada se limita a denegar la petición de asilo formulada por los recurrentes, informándoles de que "de carecerse de los requisitos necesarios para permanecer en España, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 12/2009. En caso de proceder la salida obligatoria del territorio español deberá efectuarse en el plazo de quince días a contar desde la notificación de la presente resolución según establece el artículo 24 del Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social". La primera y relevante consecuencia que cabe extraer de lo expuesto es la de que no está en peligro la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, presupuesto básico para el otorgamiento de la medida cautelar. Dicha circunstancia podría plantearse cuando se notificara al recurrente una concreta y real orden de retorno, lo que no consta que haya sucedido. Tampoco concurre ninguno de los presupuestos mencionados por la jurisprudencia antes anotada para la aplicación de la doctrina de la apariencia del buen derecho, pues no se acredita que las resoluciones impugnadas estén viciadas de nulidad radical, supuesto distinto de la mera discrepancia sobre su legalidad que es lo que realmente plantean los recurrentes en este momento procesal. La posibilidad de anticipar el fallo de este recurso por la vía cautelar, salvo los supuestos excepcionales que contempla la jurisprudencia sería contraria al artículo 24 de la CE ya que limitaría la cognición del Tribunal y los medios de defensa de las partes.
CUARTO: Sin costas, al no apreciar temeridad en la petición del recurrente. En atención a lo expuesto, la Sala
DECIDE:
Denegar la medida cautelar solicitada. Sin costas.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Recurso de reposición en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación, que deberá ser interpuesto ante este
mismo Órgano Judicial.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. al margen citados; doy fe.