FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución, de 26 de noviembre de 2019, de la Delegación del Gobierno en Asturias por la que se desestima la jubilación por incapacidad permanente del funcionario perteneciente al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias con destino en el Centro Penitenciario de Asturias.
Del expediente administrativo resulta que por Resolución, de 26 de agosto de 2019, la Delegación del Gobierno en Asturias acordó iniciar el procedimiento de jubilación por incapacidad permanente para el servicio del funcionario ahora recurrente que ocupa el puesto de trabajo en el Servicio Interior de Vigilancia CIS en el Centro Penitenciario de Asturias.
El 2 de octubre de 2019 el Equipo de Valoración de Incapacidades nº 1 de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social emite un dictamen evaluador en que se concluye que "continúa la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del funcionario con vistas a su reincorporación al servicio resultando aconsejable demorar la calificación hasta un máximo de 24 meses siguientes a la fecha en que se inició la incapacidad temporal" (folio 14 del expediente).
Consta en el expediente que "se adjunta sobre cerrado y confidencial para su entrega o envío al funcionario/ a interesado en el procedimiento" (folio 13 del expediente).
SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene, en síntesis, que presenta las siguientes patologías de carácter irreversible o incierta reversibilidad: "Trastorno depresivo recurrente episodio actual grave con síndrome somático". En el Anexo V de la Resolución de 9 de octubre de 2019 se establece un cuadro de exclusiones médicas para poder acceder al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias entre las que figura:
"Depresión Mayor. Trastornos afectivos. Distimias". Sin embargo, el EVI no explica cómo, presentando estas lesiones y que lo excluyen del acceso al Cuerpo de Ayudantes, puede continuar prestando sus servicios en el mismo, este hecho invalida todo su dictamen por incongruente y arbitrario; es más el Equipo de Valoración de Incapacidades no hace una valoración conjunta de todas las dolencias que presenta el demandante en relación con la actividad funcionarial a desarrollar, destruyéndose de esta manera la presunción de veracidad y certeza de la que gozan los dictámenes del Equipo de Valoración de Incapacidades, ya que al no realizar esta valoración no se puede llegar al conocimiento certero de su incapacidad. Por tanto, solicita que se declare la Incapacidad Permanente Absoluta con todas las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de dicha situación y subsidiariamente la Incapacidad Permanente Total. Las patologías que presenta el demandante limitan su capacidad laboral enormemente, tal como se desprende de la declaración del perito médico insaculado que establece una incapacidad permanente para su profesión como funcionario de Instituciones Penitenciarias; no explicando de qué manera la enfermedad mental no afectaría a cualquier profesión u oficio. En cambio el Psiquiatra que lo atiende señala que, al ser una depresión de carácter endógeno, tendría influencia sobre cualquier profesión u oficio sin que el tratamiento que se realiza sea eficaz consiguiendo únicamente unos efectos paliativos que se reflejan sobre su incapacidad para realizar cualquier actividad laboral.
TERCERO.- El abogado del Estado se opone a la demanda y considera que la Resolución impugnada ha sido dictada de conformidad con el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que es el único dictamen preceptivo que está obligado a analizar el órgano jubilador, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1, 2 y 3 del R.D. 1300/1995, de 21 de julio ( BOE núm. 198 de 19.08.95), que desarrolla las previsiones contempladas en la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, en materia de incapacidades; en la Disposición adicional segunda del R.D. 397/1996 ( BOE núm. 80 de 2.04.96) que regula el Registro de prestaciones sociales públicas, y en el artículo 3 de la Orden de 22.11.96 ( BOE núm. 283 de 23.11.96), -dictada en su desarrollo-, que regula la emisión de dictá-menes médicos a efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones de Clases Pasivas. Así obra en el Dictamen Evaluador del EVI de fecha 2 de octubre de 2019 en el que se dictamina que "Continúa la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del funcionario con vistas a su reincorporación al servicio resultando aconsejable demorar la calificación hasta un máximo de 24 meses siguientes a la fecha en que se inició la incapacidad temporal". Los Tribunales se vienen pronunciando en el sentido de que los informes emitidos por el EVI gozan de la presunción de legalidad y acierto, respecto a los aportados por los particulares, destacando la prevalencia de los informes y dictámenes emitido por los tribunales médicos oficiales, respecto a los informes de sus médicos particulares aportados por los recurrentes.
CUARTO.- El Texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, establece en su artículo 23 el concepto y los grados de la incapacidad permanente:
1. Es incapacidad permanente la situación del funcionario que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves que disminuyan o anulen su capacidad para el servicio. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad de trabajo del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. La incapacidad permanente habrá de derivarse, cualquiera que sea su causa, de la situación de incapacidad temporal.
2. La incapacidad permanente se clasifica con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la función habitual: es la que, sin alcanzar el grado de total, produce
al funcionario una limitación para el desempeño de las funciones de su Cuerpo, Escala o plaza.
b) La incapacidad permanente total para la función habitual: es la que inhabilita al funcionario para la realización de todas o de las fundamentales funciones de su Cuerpo, Escala o plaza.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo: es la que inhabilita por completo al funcionario para toda profesión u oficio.
d) Gran invalidez: es la situación del funcionario afecto de incapacidad permanente absoluta que, como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita de la asistencia de otra persona para realizar los actos más elementales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.
3. Se entiende por función habitual del funcionario, la desempeñada por éste al tiempo de sufrir el accidente común o en acto de servicio o como consecuencia de él, o la que viniera realizando en caso de enfermedad durante el período de tiempo anterior a la incapacidad, que se determina en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo.
En este caso, el Texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, establece en el referido artículo 28.2.c) que la jubilación o retiro puede ser: c) Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda.
Asimismo, el artículo 33.3 del mismo Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado se refiere a las incompatibilidades y prevé:
El percibo de las pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social.
No obstante, en los términos que reglamentariamente se determine, en los supuestos de pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, cuando el interesado no esté incapacitado para toda profesión u oficio, se podrá compatibilizar el percibo de la pensión con el desempeño de dicha actividad siempre que sea distinta a la que venía realizando al servicio del Estado. En este caso, y mientras dure dicha situación, el importe de la pensión reconocida, se reducirá al 75 por ciento de la correspondiente cuantía, si se acreditan más de 20 años de servicios efectivos al Estado; o al 55 por ciento, si el interesado hubiera cubierto menos de 20 años de servicios al momento de su jubilación o retiro.
El Real Decreto 710/2009, de 17 de abril, por el que se desarrollan las previsiones de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2009, en materia de pensiones de Clases Pasivas y de determinadas indemnizaciones sociales prevé en su artículo 10.1.1:
No obstante lo regulado en el artículo anterior, los titulares de pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, siempre que no estén incapacitados para toda profesión u oficio, podrán compatibilizar el percibo de la pensión con el desempeño de una actividad por cuenta propia o ajena en el sector privado, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social, siempre que dicha actividad sea distinta de la que venía realizando al servicio del Estado, entendiendo como tal aquella en que las tareas a realizar no guarden semejanza con las funciones realizadas por el funcionario, en razón de su pertenencia al Cuerpo, Escala, plaza o categoría en que fue declarado jubilado o retirado.
La Resolución de 29 de diciembre de 1995, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, modifica los procedimientos de jubilación del personal civil incluido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado ( BOE nº 10, de 11 de enero de 1996).
A tal efecto establece en su apartado Quinto el procedimiento de jubilación por incapacidad permanente para el servicio y, más en particular, señala:
2.1 Iniciado el procedimiento, de oficio o a solicitud del interesado, el órgano de jubilación comunicará al funcionario la apertura del expediente de jubilación y paralelamente dirigirá comunicación al servicio competente de la Administración General del Estado o de la Comunidad Autónoma correspondiente, según el domicilio del interesado, adjuntando a la misma la documentación médica que obre en su poder, a los efectos de que, por parte de dichos órganos, se ordene el reconocimiento médico del funcionario por el órgano médico al que le será enviada la referida documentación, dando cuenta al interesado de dicha actuación.
[...]
2.4 Una vez examinado el funcionario, el órgano médico extenderá acta de la sesión médica, así como un dictamen razonado sobre la capacidad o incapacidad del funcionario para el servicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.2.c), del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado. El acta y dictamen referidos serán remitidos directamente por el órgano médico al órgano de jubilación en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de celebración de la sesión
En fin, la Orden de 22 de noviembre de 1996 por la que se establece el procedimiento para la emisión de los dictámenes médicos a efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones de Clases Pasivas contiene un artículo 3 relativo a las Normas específicas en los procedimientos de jubilación por incapacidad permanente para el servicio del personal civil incluido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado, conforme al cual:
A los efectos señalados en los apartados primero y quinto.2 de la Resolución de 29 de diciembre de 1995, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se modifican los procedimientos de jubilación del personal civil incluido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado, la emisión del dictamen preceptivo para la determinación de la existencia de incapacidad permanente para el servicio corresponderá, previa solicitud del órgano de jubilación competente, al Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la provincia en que tenga su domicilio el funcionario.
Los dictámenes preceptivos, a efectos de la declaración de jubilación por incapacidad de los funcionarios, deberán contener la valoración del estado del interesado con indicación expresa de si está o no afectado por una lesión o proceso patológico, estabilizado e irreversible o de incierta reversibilidad, que le imposibilite totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera, según establece el artículo 28.2,c) del texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.
En los mencionados dictámenes, deberá constar si la lesión o proceso patológico de que está afectado el funcionario, además de incapacitarle para las funciones propias de su Cuerpo, en los términos del párrafo anterior, le inhabilita o no por completo para toda profesión u oficio. Asimismo, deberá indicarse si el funcionario incapacitado necesita de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida.
Sobre esta regulación se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, por ejemplo, en la sentencia de 14 de diciembre de 2015, recurso nº 160/2015, ES:TSJAS:2015:2569, ponente: González-Lamuño Romay, argumentábamos:
A este respecto la doctrina jurisprudencial, recogida en sentencias del Tribunal Supremo de 29.5.89 y 25.3.96, entre otras, señala que la declaración de incapacidad es el resultado objetivo de complejas interrelaciones, en las que intervienen factores médicos, jurídicos y funcionariales que han de valorarse en conjunto para determinar si los padecimientos sufridos por el funcionario y las secuelas de ellos derivadas en relación con las características objetivas del puesto o actividad realmente desempeñada comportan una limitación que determine ineptitud para la labor que como funcionario desempeña o para todo tipo de trabajo.
La presunción de validez o legalidad de los actos administrativos ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), hace recaer en la demandante la carga de la prueba de ser erróneo el dictamen que ha servido de fundamento a la resolución que deniega la jubilación, ya que el mismo goza de presunción de objetividad frente a afirmaciones o informes aportados por la parte.
Así pues, la controvertida cuestión de cuál sea el efectivo grado de incapacidad queda reducida a un tema de carácter estrictamente probatorio, orientado a determinar si las dolencias que padece son determinantes o no de su incapacidad. Descartada, como ha quedado expuesto, esta posibilidad por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), tras el informe de síntesis, debe sin embargo concluirse, que si bien es verdad que el órgano de valoración es un equipo médico especializado en valoraciones, también es cierto que la presunción de acierto de sus dictámenes, como más arriba ha quedado dicho, no es una presunción que no admita prueba en contrario, sino que puede destruirse por otra prueba que practicada, con todas las garantías legales de imparcialidad y objetividad, y previo examen de los informes médicos obrantes en el expediente administrativo y personal del recurrente, determine que sufre además de las dolencias físicas y psíquicas que reconoce la Comisión de Valoraciones de Incapacidad, que le impiden llevar una vida mínimamente normalizada que le incapacita para el desempeño de su actividad o para todo tipo de trabajo.
Y en el mismo sentido la sentencia de 24 de marzo de 2020, recurso nº 139/2019, ES:TSJAS:2020:847, ponente:
Martínez Ceyanes, conforme a la cual:
Los dictámenes de las Comisiones Evaluadoras de Incapacidad vienen protegidos por la discrecionalidad técnica y la presunción de acierto derivada de la cualificación, objetividad e imparcialidad que es presumible en sus componentes. Y si bien la presunción de acierto de sus dictámenes puede destruirse por otras pruebas, ha de exigirse que éstas cuenten con análogas condiciones de profesionalidad, conocimientos, imparcialidad y objetividad que la que se reconoce y atribuye a los órganos oficiales.
En esta misma sentencia se hacía constar que el informe de parte presentado lo había elaborado un especialista en valoración médica del daño corporal e incapacidades laborales y en aquel caso, señalábamos, "por la parte recurrente se hacía necesaria esta prueba pericial judicial o, cuando menos que la pericial propuesta fuera de la especialidad a que se refiere la lesión en concreto, esto es, traumatología y cirugía ortopédica pues todos los informes aportados al expediente son emitidos por el Dr. Cosme (traumatólogo) y fueron tenidos en cuenta por el EVI con resultado contrario al interesado por el recurrente".
QUINTO.- Aplicado el anterior marco normativo y su interpretación jurisprudencial, en este caso se plantea si el recurrente, funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciaria, fue objeto de examen por el Equipo de Valoración de Incapacidades que en su dictamen de 2 de octubre de 2019 determina el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Diagnosticado de Txno depresivo recurrente episodio actual grave con síntomas somáticos. Dorsalgia 2º a HD T8-T9 y T9-T10. Lumbalgia 2º a dicartrosis L5-S1 asociada a protusión discal L4-L5 que comprime la raíz L5 y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas de su cuadro clínico residual".
El mismo Equipo de Valoración de Incapacidades llegó a la conclusión de que el recurrente debía continuar con el tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora de su estado con vistas a su reincorporación al servicio, resultando aconsejable demorar la calificación hasta un máximo de 24 meses desde la fecha de inicio de la incapacidad temporal.
En cambio, en el informe aportado por la parte actora con su demanda, fechado el 13 de enero de 2020, y firmado por un Psiquiatra, don Juan María , le diagnostica un trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave con síndrome somático (F33.2); asimismo, considera que el cuadro clínico se encuentra cronificado.
El perito judicial, don Juan Luis , Médico y especializado en Valoración Médica del Daño Corporal, Incapacidades Laborales y Minusvalías, emite su informe el 3 de febrero de 2021 que, en parte, se basa en el informe solicitado por tal Médico a la Psiquiatra, Dra. Carla , y que emitió el 1 de febrero de 2021.
En su informe la Psiquiatra le diagnostica un trastorno depresivo recurrente, episodio moderado con síndrome somático (clave F33.1) y considera que "los síntomas que presenta desde hace tres años se pueden considerar crónicos, y estabilizados, con escasa respuesta a los tratamientos pautados. Estos síntomas afectan de manera importante el desempeño de su puesto de trabajo actual".
En el informe de la Psiquiatra se señala que la Inspección le dio el alta el 23 de diciembre de 2020 y tuvo que incorporarse al trabajo el 28 de diciembre "pero tuvo que solicitar las vacaciones porque no se ve preparado para trabajar. Considera que todo lo que él tuvo que pasar en su trabajo ha podido influir en cómo se encuentra [...] Refiere que en una ocasión estuvo en una comisión de servicio en una plaza en la oficina durante el primer episodio depresivo, estando destinado en Valencia".
El informe del perito judicial concluye que sufre un trastorno depresivo recurrente que supone unas limitaciones que le imposibilitan totalmente para el desempeño de las funciones como Ayudante de Instituciones Penitenciarias, afectando al criterio de eficacia y al de seguridad para el propio trabajador. Ahora bien, el perito judicial no considera que dicha limitación afecte a toda profesión u oficio.
En el informe del perito judicial se hace referencia al Informe Médico de Síntesis (EVI) que cita el apartado de Conclusiones donde dice: "Impresiona de cuadro moderado con ideas rumiantes, centradas en su anhedonia- aislamiento social como la falta de respuesta a mínimos estresores. Dicha patología la relaciona con las características intrínsecas de su actividad laboral. Actualmente a tratamiento con un antidepresivo a dosis máximas asociado a dos ansiolíticos. La patología dorso-lumbar, no quirúrgica y sin alteraciones neurológicas, no añade menoscabo a su patología psiquiátrica".
En este supuesto ha de tenerse en cuenta que, tal como describe el perito judicial médico, el trabajo del funcionario en la Unidad de Vigilancia Interior consiste en actuaciones del siguiente tipo: "observación de los internos, recuentos de la población reclusa, registros, cacheos y requisas; controles e intervenciones; ocasionalmente puede ser necesario el uso de medios coercitivos: aislamiento provisional, la fuerza física, defensas de goma, aerosoles de acción adecuada y las esposas".
SEXTO.- Asimismo, la parte actora considera que en el cuadro de exclusiones médicas para poder acceder al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias figura la "Depresión Mayor. Trastornos afectivos. Distimias".
Ciertamente, en la Resolución de 9 de octubre de 2019, de la Subsecretaría, por la que se convocan pruebas selectivas para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, incluye alteraciones psiquiátricas de tal modo que no serán aptas las personas que presenten: [...]
3.Depresión mayor.
[...]
7.Trastornos afectivos. Distimias.
Debe recordarse que la distimia se define en el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española como "trastorno de la afectividad caracterizado por fatiga, insomnio y frecuentes variaciones de humor". Asimismo, la Ficha ocupacional de la Guía de valoración profesional del INSS aplicada a los vigilantes de prisiones determina: "los vigilantes de prisiones vigilan a los detenidos y mantienen la disciplina en cárceles, penitenciarías y reformatorios" y en cuanto a los requerimientos de carga física, biomecánica, etc., la exigencia es de grado 2 sobre un máximo de 4, salvo en la carga mental la visión, la audición y la sensibilidad que pueden alcanzar el grado 3 (folios 69 vuelto y 70 de los autos).
SÉPTIMO. Pues bien y en este caso, una valoración conjunta de la prueba que obra en autos y en el expediente administrativo permite llegar a la conclusión de que el informe del EVI no ha sido desvirtuado por el un dictamen pericial judicial de un médico valorador del daño, que, a su vez, se ha apoyado en un informe de una especialista en Psiquiatría y del que no se deduce tampoco una incapacidad para el trabajo que corresponde realizar al funcionario ahora recurrente.
Del mismo modo, no puede considerarse que deba aplicarse el cuadro de exclusiones para el acceso al puesto de funcionario del ahora recurrente para determinar la procedencia de la jubilación por incapacidad que solicita el recurrente.
En definitiva, no puede considerarse desvirtuada la constatación de la Administración demandada de que, cuando se emitió el dictamen del EVI el 2 de octubre de 2019, había una expectativa de recuperación o de mejora del estado de salud del funcionario con vistas a su reincorporación aplazando la nueva calificación a un máximo de los 24 meses siguientes a la fecha en que se inició la incapacidad temporal. Por todo lo cual, no procede acoger ninguno de los motivos de impugnación y debe desestimarse el recurso jurisdiccional entablado.
OCTAVO. En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa es preciso imponer las costas a la parte actora, limitándolas, no obstante y por todos los conceptos, a un máximo de 500 euros más el IVA si procediera.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Del expediente administrativo resulta que por Resolución, de 26 de agosto de 2019, la Delegación del Gobierno en Asturias acordó iniciar el procedimiento de jubilación por incapacidad permanente para el servicio del funcionario ahora recurrente que ocupa el puesto de trabajo en el Servicio Interior de Vigilancia CIS en el Centro Penitenciario de Asturias.
El 2 de octubre de 2019 el Equipo de Valoración de Incapacidades nº 1 de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social emite un dictamen evaluador en que se concluye que "continúa la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del funcionario con vistas a su reincorporación al servicio resultando aconsejable demorar la calificación hasta un máximo de 24 meses siguientes a la fecha en que se inició la incapacidad temporal" (folio 14 del expediente).
Consta en el expediente que "se adjunta sobre cerrado y confidencial para su entrega o envío al funcionario/ a interesado en el procedimiento" (folio 13 del expediente).
SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene, en síntesis, que presenta las siguientes patologías de carácter irreversible o incierta reversibilidad: "Trastorno depresivo recurrente episodio actual grave con síndrome somático". En el Anexo V de la Resolución de 9 de octubre de 2019 se establece un cuadro de exclusiones médicas para poder acceder al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias entre las que figura:
"Depresión Mayor. Trastornos afectivos. Distimias". Sin embargo, el EVI no explica cómo, presentando estas lesiones y que lo excluyen del acceso al Cuerpo de Ayudantes, puede continuar prestando sus servicios en el mismo, este hecho invalida todo su dictamen por incongruente y arbitrario; es más el Equipo de Valoración de Incapacidades no hace una valoración conjunta de todas las dolencias que presenta el demandante en relación con la actividad funcionarial a desarrollar, destruyéndose de esta manera la presunción de veracidad y certeza de la que gozan los dictámenes del Equipo de Valoración de Incapacidades, ya que al no realizar esta valoración no se puede llegar al conocimiento certero de su incapacidad. Por tanto, solicita que se declare la Incapacidad Permanente Absoluta con todas las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de dicha situación y subsidiariamente la Incapacidad Permanente Total. Las patologías que presenta el demandante limitan su capacidad laboral enormemente, tal como se desprende de la declaración del perito médico insaculado que establece una incapacidad permanente para su profesión como funcionario de Instituciones Penitenciarias; no explicando de qué manera la enfermedad mental no afectaría a cualquier profesión u oficio. En cambio el Psiquiatra que lo atiende señala que, al ser una depresión de carácter endógeno, tendría influencia sobre cualquier profesión u oficio sin que el tratamiento que se realiza sea eficaz consiguiendo únicamente unos efectos paliativos que se reflejan sobre su incapacidad para realizar cualquier actividad laboral.
TERCERO.- El abogado del Estado se opone a la demanda y considera que la Resolución impugnada ha sido dictada de conformidad con el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que es el único dictamen preceptivo que está obligado a analizar el órgano jubilador, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1, 2 y 3 del R.D. 1300/1995, de 21 de julio ( BOE núm. 198 de 19.08.95), que desarrolla las previsiones contempladas en la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, en materia de incapacidades; en la Disposición adicional segunda del R.D. 397/1996 ( BOE núm. 80 de 2.04.96) que regula el Registro de prestaciones sociales públicas, y en el artículo 3 de la Orden de 22.11.96 ( BOE núm. 283 de 23.11.96), -dictada en su desarrollo-, que regula la emisión de dictá-menes médicos a efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones de Clases Pasivas. Así obra en el Dictamen Evaluador del EVI de fecha 2 de octubre de 2019 en el que se dictamina que "Continúa la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del funcionario con vistas a su reincorporación al servicio resultando aconsejable demorar la calificación hasta un máximo de 24 meses siguientes a la fecha en que se inició la incapacidad temporal". Los Tribunales se vienen pronunciando en el sentido de que los informes emitidos por el EVI gozan de la presunción de legalidad y acierto, respecto a los aportados por los particulares, destacando la prevalencia de los informes y dictámenes emitido por los tribunales médicos oficiales, respecto a los informes de sus médicos particulares aportados por los recurrentes.
CUARTO.- El Texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, establece en su artículo 23 el concepto y los grados de la incapacidad permanente:
1. Es incapacidad permanente la situación del funcionario que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves que disminuyan o anulen su capacidad para el servicio. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad de trabajo del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. La incapacidad permanente habrá de derivarse, cualquiera que sea su causa, de la situación de incapacidad temporal.
2. La incapacidad permanente se clasifica con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la función habitual: es la que, sin alcanzar el grado de total, produce
al funcionario una limitación para el desempeño de las funciones de su Cuerpo, Escala o plaza.
b) La incapacidad permanente total para la función habitual: es la que inhabilita al funcionario para la realización de todas o de las fundamentales funciones de su Cuerpo, Escala o plaza.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo: es la que inhabilita por completo al funcionario para toda profesión u oficio.
d) Gran invalidez: es la situación del funcionario afecto de incapacidad permanente absoluta que, como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita de la asistencia de otra persona para realizar los actos más elementales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.
3. Se entiende por función habitual del funcionario, la desempeñada por éste al tiempo de sufrir el accidente común o en acto de servicio o como consecuencia de él, o la que viniera realizando en caso de enfermedad durante el período de tiempo anterior a la incapacidad, que se determina en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo.
En este caso, el Texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, establece en el referido artículo 28.2.c) que la jubilación o retiro puede ser: c) Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda.
Asimismo, el artículo 33.3 del mismo Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado se refiere a las incompatibilidades y prevé:
El percibo de las pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social.
No obstante, en los términos que reglamentariamente se determine, en los supuestos de pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, cuando el interesado no esté incapacitado para toda profesión u oficio, se podrá compatibilizar el percibo de la pensión con el desempeño de dicha actividad siempre que sea distinta a la que venía realizando al servicio del Estado. En este caso, y mientras dure dicha situación, el importe de la pensión reconocida, se reducirá al 75 por ciento de la correspondiente cuantía, si se acreditan más de 20 años de servicios efectivos al Estado; o al 55 por ciento, si el interesado hubiera cubierto menos de 20 años de servicios al momento de su jubilación o retiro.
El Real Decreto 710/2009, de 17 de abril, por el que se desarrollan las previsiones de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2009, en materia de pensiones de Clases Pasivas y de determinadas indemnizaciones sociales prevé en su artículo 10.1.1:
No obstante lo regulado en el artículo anterior, los titulares de pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, siempre que no estén incapacitados para toda profesión u oficio, podrán compatibilizar el percibo de la pensión con el desempeño de una actividad por cuenta propia o ajena en el sector privado, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social, siempre que dicha actividad sea distinta de la que venía realizando al servicio del Estado, entendiendo como tal aquella en que las tareas a realizar no guarden semejanza con las funciones realizadas por el funcionario, en razón de su pertenencia al Cuerpo, Escala, plaza o categoría en que fue declarado jubilado o retirado.
La Resolución de 29 de diciembre de 1995, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, modifica los procedimientos de jubilación del personal civil incluido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado ( BOE nº 10, de 11 de enero de 1996).
A tal efecto establece en su apartado Quinto el procedimiento de jubilación por incapacidad permanente para el servicio y, más en particular, señala:
2.1 Iniciado el procedimiento, de oficio o a solicitud del interesado, el órgano de jubilación comunicará al funcionario la apertura del expediente de jubilación y paralelamente dirigirá comunicación al servicio competente de la Administración General del Estado o de la Comunidad Autónoma correspondiente, según el domicilio del interesado, adjuntando a la misma la documentación médica que obre en su poder, a los efectos de que, por parte de dichos órganos, se ordene el reconocimiento médico del funcionario por el órgano médico al que le será enviada la referida documentación, dando cuenta al interesado de dicha actuación.
[...]
2.4 Una vez examinado el funcionario, el órgano médico extenderá acta de la sesión médica, así como un dictamen razonado sobre la capacidad o incapacidad del funcionario para el servicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.2.c), del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado. El acta y dictamen referidos serán remitidos directamente por el órgano médico al órgano de jubilación en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de celebración de la sesión
En fin, la Orden de 22 de noviembre de 1996 por la que se establece el procedimiento para la emisión de los dictámenes médicos a efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones de Clases Pasivas contiene un artículo 3 relativo a las Normas específicas en los procedimientos de jubilación por incapacidad permanente para el servicio del personal civil incluido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado, conforme al cual:
A los efectos señalados en los apartados primero y quinto.2 de la Resolución de 29 de diciembre de 1995, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se modifican los procedimientos de jubilación del personal civil incluido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado, la emisión del dictamen preceptivo para la determinación de la existencia de incapacidad permanente para el servicio corresponderá, previa solicitud del órgano de jubilación competente, al Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la provincia en que tenga su domicilio el funcionario.
Los dictámenes preceptivos, a efectos de la declaración de jubilación por incapacidad de los funcionarios, deberán contener la valoración del estado del interesado con indicación expresa de si está o no afectado por una lesión o proceso patológico, estabilizado e irreversible o de incierta reversibilidad, que le imposibilite totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera, según establece el artículo 28.2,c) del texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.
En los mencionados dictámenes, deberá constar si la lesión o proceso patológico de que está afectado el funcionario, además de incapacitarle para las funciones propias de su Cuerpo, en los términos del párrafo anterior, le inhabilita o no por completo para toda profesión u oficio. Asimismo, deberá indicarse si el funcionario incapacitado necesita de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida.
Sobre esta regulación se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, por ejemplo, en la sentencia de 14 de diciembre de 2015, recurso nº 160/2015, ES:TSJAS:2015:2569, ponente: González-Lamuño Romay, argumentábamos:
A este respecto la doctrina jurisprudencial, recogida en sentencias del Tribunal Supremo de 29.5.89 y 25.3.96, entre otras, señala que la declaración de incapacidad es el resultado objetivo de complejas interrelaciones, en las que intervienen factores médicos, jurídicos y funcionariales que han de valorarse en conjunto para determinar si los padecimientos sufridos por el funcionario y las secuelas de ellos derivadas en relación con las características objetivas del puesto o actividad realmente desempeñada comportan una limitación que determine ineptitud para la labor que como funcionario desempeña o para todo tipo de trabajo.
La presunción de validez o legalidad de los actos administrativos ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), hace recaer en la demandante la carga de la prueba de ser erróneo el dictamen que ha servido de fundamento a la resolución que deniega la jubilación, ya que el mismo goza de presunción de objetividad frente a afirmaciones o informes aportados por la parte.
Así pues, la controvertida cuestión de cuál sea el efectivo grado de incapacidad queda reducida a un tema de carácter estrictamente probatorio, orientado a determinar si las dolencias que padece son determinantes o no de su incapacidad. Descartada, como ha quedado expuesto, esta posibilidad por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), tras el informe de síntesis, debe sin embargo concluirse, que si bien es verdad que el órgano de valoración es un equipo médico especializado en valoraciones, también es cierto que la presunción de acierto de sus dictámenes, como más arriba ha quedado dicho, no es una presunción que no admita prueba en contrario, sino que puede destruirse por otra prueba que practicada, con todas las garantías legales de imparcialidad y objetividad, y previo examen de los informes médicos obrantes en el expediente administrativo y personal del recurrente, determine que sufre además de las dolencias físicas y psíquicas que reconoce la Comisión de Valoraciones de Incapacidad, que le impiden llevar una vida mínimamente normalizada que le incapacita para el desempeño de su actividad o para todo tipo de trabajo.
Y en el mismo sentido la sentencia de 24 de marzo de 2020, recurso nº 139/2019, ES:TSJAS:2020:847, ponente:
Martínez Ceyanes, conforme a la cual:
Los dictámenes de las Comisiones Evaluadoras de Incapacidad vienen protegidos por la discrecionalidad técnica y la presunción de acierto derivada de la cualificación, objetividad e imparcialidad que es presumible en sus componentes. Y si bien la presunción de acierto de sus dictámenes puede destruirse por otras pruebas, ha de exigirse que éstas cuenten con análogas condiciones de profesionalidad, conocimientos, imparcialidad y objetividad que la que se reconoce y atribuye a los órganos oficiales.
En esta misma sentencia se hacía constar que el informe de parte presentado lo había elaborado un especialista en valoración médica del daño corporal e incapacidades laborales y en aquel caso, señalábamos, "por la parte recurrente se hacía necesaria esta prueba pericial judicial o, cuando menos que la pericial propuesta fuera de la especialidad a que se refiere la lesión en concreto, esto es, traumatología y cirugía ortopédica pues todos los informes aportados al expediente son emitidos por el Dr. Cosme (traumatólogo) y fueron tenidos en cuenta por el EVI con resultado contrario al interesado por el recurrente".
QUINTO.- Aplicado el anterior marco normativo y su interpretación jurisprudencial, en este caso se plantea si el recurrente, funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciaria, fue objeto de examen por el Equipo de Valoración de Incapacidades que en su dictamen de 2 de octubre de 2019 determina el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Diagnosticado de Txno depresivo recurrente episodio actual grave con síntomas somáticos. Dorsalgia 2º a HD T8-T9 y T9-T10. Lumbalgia 2º a dicartrosis L5-S1 asociada a protusión discal L4-L5 que comprime la raíz L5 y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas de su cuadro clínico residual".
El mismo Equipo de Valoración de Incapacidades llegó a la conclusión de que el recurrente debía continuar con el tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora de su estado con vistas a su reincorporación al servicio, resultando aconsejable demorar la calificación hasta un máximo de 24 meses desde la fecha de inicio de la incapacidad temporal.
En cambio, en el informe aportado por la parte actora con su demanda, fechado el 13 de enero de 2020, y firmado por un Psiquiatra, don Juan María , le diagnostica un trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave con síndrome somático (F33.2); asimismo, considera que el cuadro clínico se encuentra cronificado.
El perito judicial, don Juan Luis , Médico y especializado en Valoración Médica del Daño Corporal, Incapacidades Laborales y Minusvalías, emite su informe el 3 de febrero de 2021 que, en parte, se basa en el informe solicitado por tal Médico a la Psiquiatra, Dra. Carla , y que emitió el 1 de febrero de 2021.
En su informe la Psiquiatra le diagnostica un trastorno depresivo recurrente, episodio moderado con síndrome somático (clave F33.1) y considera que "los síntomas que presenta desde hace tres años se pueden considerar crónicos, y estabilizados, con escasa respuesta a los tratamientos pautados. Estos síntomas afectan de manera importante el desempeño de su puesto de trabajo actual".
En el informe de la Psiquiatra se señala que la Inspección le dio el alta el 23 de diciembre de 2020 y tuvo que incorporarse al trabajo el 28 de diciembre "pero tuvo que solicitar las vacaciones porque no se ve preparado para trabajar. Considera que todo lo que él tuvo que pasar en su trabajo ha podido influir en cómo se encuentra [...] Refiere que en una ocasión estuvo en una comisión de servicio en una plaza en la oficina durante el primer episodio depresivo, estando destinado en Valencia".
El informe del perito judicial concluye que sufre un trastorno depresivo recurrente que supone unas limitaciones que le imposibilitan totalmente para el desempeño de las funciones como Ayudante de Instituciones Penitenciarias, afectando al criterio de eficacia y al de seguridad para el propio trabajador. Ahora bien, el perito judicial no considera que dicha limitación afecte a toda profesión u oficio.
En el informe del perito judicial se hace referencia al Informe Médico de Síntesis (EVI) que cita el apartado de Conclusiones donde dice: "Impresiona de cuadro moderado con ideas rumiantes, centradas en su anhedonia- aislamiento social como la falta de respuesta a mínimos estresores. Dicha patología la relaciona con las características intrínsecas de su actividad laboral. Actualmente a tratamiento con un antidepresivo a dosis máximas asociado a dos ansiolíticos. La patología dorso-lumbar, no quirúrgica y sin alteraciones neurológicas, no añade menoscabo a su patología psiquiátrica".
En este supuesto ha de tenerse en cuenta que, tal como describe el perito judicial médico, el trabajo del funcionario en la Unidad de Vigilancia Interior consiste en actuaciones del siguiente tipo: "observación de los internos, recuentos de la población reclusa, registros, cacheos y requisas; controles e intervenciones; ocasionalmente puede ser necesario el uso de medios coercitivos: aislamiento provisional, la fuerza física, defensas de goma, aerosoles de acción adecuada y las esposas".
SEXTO.- Asimismo, la parte actora considera que en el cuadro de exclusiones médicas para poder acceder al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias figura la "Depresión Mayor. Trastornos afectivos. Distimias".
Ciertamente, en la Resolución de 9 de octubre de 2019, de la Subsecretaría, por la que se convocan pruebas selectivas para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, incluye alteraciones psiquiátricas de tal modo que no serán aptas las personas que presenten: [...]
3.Depresión mayor.
[...]
7.Trastornos afectivos. Distimias.
Debe recordarse que la distimia se define en el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española como "trastorno de la afectividad caracterizado por fatiga, insomnio y frecuentes variaciones de humor". Asimismo, la Ficha ocupacional de la Guía de valoración profesional del INSS aplicada a los vigilantes de prisiones determina: "los vigilantes de prisiones vigilan a los detenidos y mantienen la disciplina en cárceles, penitenciarías y reformatorios" y en cuanto a los requerimientos de carga física, biomecánica, etc., la exigencia es de grado 2 sobre un máximo de 4, salvo en la carga mental la visión, la audición y la sensibilidad que pueden alcanzar el grado 3 (folios 69 vuelto y 70 de los autos).
SÉPTIMO. Pues bien y en este caso, una valoración conjunta de la prueba que obra en autos y en el expediente administrativo permite llegar a la conclusión de que el informe del EVI no ha sido desvirtuado por el un dictamen pericial judicial de un médico valorador del daño, que, a su vez, se ha apoyado en un informe de una especialista en Psiquiatría y del que no se deduce tampoco una incapacidad para el trabajo que corresponde realizar al funcionario ahora recurrente.
Del mismo modo, no puede considerarse que deba aplicarse el cuadro de exclusiones para el acceso al puesto de funcionario del ahora recurrente para determinar la procedencia de la jubilación por incapacidad que solicita el recurrente.
En definitiva, no puede considerarse desvirtuada la constatación de la Administración demandada de que, cuando se emitió el dictamen del EVI el 2 de octubre de 2019, había una expectativa de recuperación o de mejora del estado de salud del funcionario con vistas a su reincorporación aplazando la nueva calificación a un máximo de los 24 meses siguientes a la fecha en que se inició la incapacidad temporal. Por todo lo cual, no procede acoger ninguno de los motivos de impugnación y debe desestimarse el recurso jurisdiccional entablado.
OCTAVO. En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa es preciso imponer las costas a la parte actora, limitándolas, no obstante y por todos los conceptos, a un máximo de 500 euros más el IVA si procediera.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,