FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La recurrente, Comisiones Obreras de Asturias, impugna la resolución de 20 de Diciembre de 2019 de la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Avilés de convocatoria de Concurso de Méritos para la cobertura de cinco plazas de Policía Portuario en turno libre y con carácter fijo, Grupo III, Banda II, Nivel 3, de acuerdo con lo establecido en el III Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias (estabilización de empleo temporal y personal declarado indefinido no fijo por sentencia judicial).
Con la acción ejercitada la parte demandante pretende se anulen las resoluciones recurridas en los concretos apartados que se dicen y cuantos actos sucesivos y siguientes traigan causa de las mismas por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, con cuantos actos se anuden a esta declaración y deba la misma producir.
Como fundamento de su pretensión impugnatoria se alega que ni los méritos establecidos ni de entrevista de la convocatoria superan el juicio de constitucionalidad de los principios de igualdad, mérito y capacidad de acceso al empleo público consagrados en el artículo 103.3 en relación con el artículo 23.2 CE, ni se adecuan a la legalidad ordinaria a la que se someten.
SEGUNDO.- EL Abogado del Estado postula la desestimación del recurso interpuesto, con la correlativa confirmación de la Resolución recurrida, con imposición de costas a la entidad recurrente, al considerar que en el sistema establecido en las Bases concurren las notas de objetividad, coherencia y teleológicamente alineado con la finalidad del proceso de estabilización de plazas.
La misma posición sustentan las partes codemandadas Unión de Sindicatos Independientes de Principado de Asturias, USIPA, y la Unión de la Comunidad Autónoma de La U.G.T. del Principado de Asturias, UGT ASTURIAS, al entender que las bases aprobadas, son conformes a derecho.
TERCERO.- Con carácter previo debemos abordar la causa de inadmisibilidad del recurso que invoca la Unión de la Comunidad Autónoma de La U.G.T. del Principado de Asturias, UGT ASTURIAS, al entender que la competencia para el conocimiento de la presente litis es de la jurisdicción social, pues se trata de la provisión por concurso de méritos de plazas de personal laboral fijo en turno de promoción interna, estamos pues en un proceso estabilización de empleo temporal y personal declarado indefinido no fijo, de la Autoridad Portuaria de Avilés, y no de acceso de personal externo o de nuevo ingreso, concurre la nota de la existencia de un previo vínculo laboral, no fijo, que se pretende regularizar mediante la provisión de las plazas conforme a la normativa que así lo autoriza. En tal sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Pleno, de 11 de junio de 2019, que rectifica la doctrina tradicional, entendiendo como punto de inflexión la promulgación de la Ley 26/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social que hace "bascular" en favor del orden social, todas las fases de la contratación de personal laboral, incluso la fase preparatoria.
Excepción que rechaza la parte demandante a partir del acto impugnado que es el de convocatoria realizada por administración pública y el específico régimen jurídico al que se somete con la singularidad de llevarse a cabo en el marco de un proceso de estabilización de empleo temporal, que impera en el caso la doctrina clásica ( TS 30-10-96, rec. 975/96; TS 11-5-98, rec. 4167/97; TS 26-6-98, rec 4973/97) que defendía que todas las incidencias previas a la constitución del vínculo, como las relativas al proceso de selección, los actos relativos a la oferta de empleo, la convocatoria y sus bases, en la medida que se rigen por el derecho administrativo se debían plantear ante el orden contencioso. Como por lo demás se ha entendido por esa Sala en anteriores convocatorias de la Autoridad Portuaria de Gijón (entre otros, PO 260/2015). La justificación de este proceder se repite en diferentes sentencias que reproducen la argumentación ya sostenida en la STS 21-7-92, rec. 1428/92, en la que para afirma la competencia del orden contencioso en las fases previas a la constitución del vínculo señalaba lo siguiente.
Incontrovertidos el objeto y antecedentes de la resolución recurrida para la cobertura de cinco plazas de Policía Portuaria en turno libre y con carácter fijo por el procedimiento de concurso de méritos y de acuerdo a las bases de la convocatoria que establecen las pruebas de evaluación del proceso de selección, y que la delimitación de competencias entre la jurisdicción social y la jurisdicción contencioso-administrativa constituye una cuestión especialmente compleja que, a pesar de los esfuerzos normativos, sobre todo tras el último reajuste de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, L 36/2011 de 10 octubre 2011 (en adelante, LRJS), sigue originando múltiples dudas, no obstante como frontera de separación entre ambas se viene manteniendo en relación al personal (laboral) al servicio de las AAPP, la previa a la constitución del vínculo y la posterior. Correspondiendo el presente recurso a los actos relativos a la convocatoria para el acceso y a sus bases, que se rigen por el derecho administrativo, esta Sala de acuerdo a la reseñada jurisprudencia, que si bien es mayoritaria en dar por superado el criterio de los actos separados, se declara competente para conocer este asunto reiterando el criterio que viene manteniendo con desestimación de esta alegación previa.
CUARTO.- Con relación a los concretos motivos de impugnación de este proceso de selección, la parte demandante entiende que la valoración como mérito de la superación de un específico y singular proceso selectivo anterior no acredita necesariamente conocimientos y aptitudes básicas para el desempeño de la ocupación, simplemente que un número reducido de personas tuvieron la fortuna de presentarse a una de esas convocatorias y superarlas -petrificando un resultado obtenido años ha como un premio o castigo permanente ajeno al paso del tiempo y a la sucesión de procesos selectivos-, por lo que quiebra el mérito y la capacidad; al tiempo que supone el diseño de un proceso selectivo a medida de personas o colectivos concretos, se particulariza de tal forma que hace inútil la concurrencia. Además sin esos 25 puntos además no se puede llegar a la fase de entrevista, pues valorando por experiencia un máximo de 15 puntos y por formación un máximo de 30 puntos, se alcanzan en el mejor de los casos 45 puntos y son necesarios 60 para acceder a la entrevista. Luego es un mérito eliminatorio y carente de objetividad, porque para valorar estos 25 puntos solo importa la "estructura" del proceso selectivo, no teniendo en cuenta, como evidencia la documental sobre convocatorias de autoridades portuarias.
Alegación que combate el Abogado del Estado al considerar que a través del aludido merito referido a la experiencia y la puntuación que se le otorga en esta fase por acreditar los conocimientos y aptitudes básicas para el desempeño de la ocupación mediante la superación de un proceso selectivo con las fases señaladas y que responden a un esquema de proceso selectivo consolidado en la práctica, tiene como finalidad garantizar los conocimientos y actitudes básicas del candidato para acceder a la ocupación de policía portuaria. Y con relación a lo que el Sindicato recurrente señala que con tres años y un mes de experiencia se alcance la valoración máxima de la experiencia, la propia parte afirma "que la valoración como mérito de la experiencia previa no puede estimarse como desproporcionada, arbitraria e irrazonable en relación con la finalidad de la estabilización", por ello la combinación de la mencionada experiencia con la acreditación de la superación de un proceso selectivo con todas las fases, garantizan el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, rectores de los procesos selectivos de personal de las Administraciones Públicas, teniendo cuenta que este régimen tiene cobertura en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado (art. 19 Uno. 6), presupuesto del Real Decreto 954/2018/, de 27 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público de estabilización de empleo temporal, se centra en plazas ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a la fecha que usa como referencia, por lo que se consignó en las Bases como experiencia a valorar la de tres años y un mes.
También rebaten este motivo las restantes partes codemandadas con remisión a los argumentos expuestos en el párrafo precedente, y sobre la base una de ellas, que los procesos de estabilización del empleo temporal, se caracterizan porque se trata de un proceso excepcional, abierto, desigual en el tratamiento de los candidatos dentro de lo que constitucionalmente se ha afirmado como "tolerable" y cuyo único fin es acabar con la precariedad laboral que exista en la organización pública, para lo cual el actual por el sistema de concurso que se estructura en torno a una fase de baremo de méritos y otra de entrevista mediante la aprobación de bases que son conformes a derecho. Y la otra que no resulta admisible que se tache de medida desproporcionada o arbitraria que se valoren los méritos relativos a haber aprobado un proceso selectivo completo con seis fases para el ingreso temporal en las plazas que ahora se estabilizan, cuando claramente es así.
Examinada esta alegación impugnadora de las bases del concurso referida al aludido mérito y a su valoración, hay que rechazar que estemos ante una medida desproporcionada, arbitraria o irrazonable con relación a la finalidad de estabilización de empleo temporal, ni que vulnere los principios de mérito y capacidad que a su vez dotan de contenido el principio de igualdad que traen causa de los arts. 23.2 y 10.3 de la Constitución.
Desestimación que descansa en la razones legales y fácticas que se señalan las partes codemandadas, en tanto no se puede obviar en términos generales y concretos teniendo cuenta las condiciones establecidas en la bases de la convocatoria, que fueron objeto de negociación con la participación de las organizaciones sindicales y aplicadas en la mayor parte de los procesos de selección convocados al efecto sin que fueran objeto de impugnación, que la participación y superación anterior de un proceso selectivo en términos coincidentes con el presente, es un medio adecuado e idóneo para determinar la capacidad de los aspirantes, en definitiva, de los conocimientos y aptitudes básicas para el desempeño de los puestos convocados, y el que se valore con la puntuación establecida no resulta desproporcionada teniendo en cuenta que no supera el límite legal, la valoración global, y la que se atribuye a otros méritos, así como tampoco predeterminada como resaltan las partes codemandadas, y ello a falta de elementos directos e indiciarios que tenga como destinatarios y beneficien a personas determinadas haciendo inútil la concurrencia siendo un mérito eliminatorio.
El procedimiento por tanto como aduce uno de los Sindicatos codemandados no es cerrado, ni está destinado a persona concreta alguna, sino al que cumpla dichos requisitos, lo puede superar una mayor o grupo indeterminado, lo que garantiza la igualdad de acceso al empleo público. Sin olvidar, que los Tribunales han admitido sin ningún género de dudas la valoración de la experiencia en el puesto en procesos de consolidación de empleo temporal. En este caso, se prima con 15 puntos la experiencia en la empresa privada, lo que agrega un margen de incertidumbre sobre la persona o personas a los que puede adjudicarse el puesto de trabajo, objeto de la convocatoria. Sobre el total del procedimiento de concurso, 70 puntos, conceder 25 puntos por acreditar los conocimientos y aptitudes básicas para el desempeño del puesto convocado, no es excesivo, porque no supera el 40% del total del concurso, tal como establece el artículo 44.2.3 del R.D.364/95, de 10 de marzo, aplicable a la Administración del Estado y sus Organismo Autónomos por lo establecido en su artículo 1.1. Y es un criterio universal no singular, cuyos destinatarios son desconocidos, por lo que no se puede intuir bajo ningún concepto trato de favor hacia opositor concreto alguno.
Por lo expuesto resulta independiente de la anterior al incidir en otro merito como la propia parte demandante viene admitir de que existe una fase en el propio proceso en el que se valora la experiencia en el puesto de trabajo, a fin de que la estabilización de su vínculo jurídico, que es lo que verdaderamente se consolida, se conforme de acuerdo con las exigencias constitucionales para el acceso al empleo público, que el empleado público temporal, pero de larga duración, que presta servicios en la administración pública, tiene acreditada su "capacidad" por el ejercicio habitual y normal de sus funciones públicas que cada día desempeña, y lo que debe evidenciar ahora es su "mérito". Lo que subyace en este alegato como pone de manifiesto el representante legal de la Administración demandada que la combinación de la mencionada experiencia con la acreditación de la superación de un proceso selectivo con todas las fases, ambos factores garantizan el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, rectores de los procesos selectivos de personal de las Administraciones Públicas.
QUINTO.- El siguiente motivo de impugnación es la valoración de la experiencia y de los restantes méritos, sobre la base que siendo admisible que la valoración como mérito de la experiencia previa no puede estimarse como desproporcionada, arbitraria e irrazonable en relación con la finalidad de la estabilización, en el caso que la puntuación máxima se obtiene con tres años y un mes trabajado, cuando la exigencia legal es que alcance a puestos que estuvieran cubiertos por persona temporal con una antigüedad mínima de tres años, se valora por igual y con el máximo de puntuación a quienes tienen más de tres años de experiencia. Si para estabilizar hay que consolidar y para consolidar hay que contabilizar la experiencia en el puesto de trabajo, no se justifica el escaso peso específico, un 15% de la nota, frente al 30% de la entrevista. Y respecto de la valoración de la formación, se valorará con un máximo de 30 puntos, siguiendo los siguientes criterios: Bloque I. Formación específica. Este grupo se valorará con un máximo de 8,5 puntos. Se relaciona formación por materias pero no se establece puntuación por número de horas de formación. Bloque II. Formación en funciones y competencias críticas. Este grupo se valorará con un máximo de 22 puntos. La formación en las competencias "fuertes" según el perfil que se describe en la base III, esto es, Operaciones y Servicios Portuarios (apdo. d) y Seguridad Operativa (apdo. c), no se valora proporcionalmente a ese perfil pues 100 horas de Seguridad Operativa equivalen a 30 horas de Seguridad Industrial (competencia de menor nivel según el perfil), o a 30 horas de Operaciones Portuarias. Si bien es cierto que la mayoría de los cursos de esta materia no supera las 10 horas quedando excluidos en principio de valoración, en la aplicación que se ha hecho de las bases se ha constatado que el tribunal sí ha valorado los cursos de menos de 10 horas, sumando aquellos que pudieran englobarse en una misma competencia y puntuándolos según las tablas especificadas en las bases. Esto significa que 50 cursos de 2 horas, darían la máxima puntuación en una de las competencias valoradas (5puntos), pudiendo darse el caso de "pesar" lo mismo que una titulación universitaria o una FP relacionada con esa misma competencia. Por titulaciones oficiales de Inglés, apdo. f) hasta 2 puntos sobre 30, otorga puntuación máxima de 2 a quien presenta la titulación B2 o superior, siendo que las titulaciones superiores B2+, C1, C2 y C2+, no son equiparables.
Críticas e infracciones que rechazan las partes codemandadas con base en las siguientes consideraciones. Respecto a la experiencia las bases se remiten a la normativa que aplican, y respecto a la valoración de la formación, el Bloque I recoge cinco materias consideradas fundamentales para el desarrollo de las funciones ordinarias de la policía portuaria, por lo cual dicha formación se imparte a los efectivos de la policía portuaria, de modo que todos los candidatos a una plaza de consolidación de empleo deberían haber recibido esta formación y, por tanto, encontrarse en condiciones de igualdad para obtener la puntuación máxima recogida en el mencionado bloque. Con relación al Bloque II de formación, en la elaboración de las bases, se tuvo en cuenta el perfil del puesto considerando un determinado número de horas de formación para alcanzar un conocimiento y desempeño óptimo de las funciones del puesto, por lo que no se estima procedente penalizar a un candidato que llega a ese nivel considerado óptimo porque pueda haber otros candidatos que aporten un mayor número de horas de formación en dichas competencias. En cuanto a la apreciación efectuada por el Sindicato impugnante respecto a que no se valoran proporcionalmente los cursos de las competencias fuertes "Operaciones y servicios portuarios", "Seguridad industrial" y "Seguridad operativa", cabe señalar que cien horas de formación acreditadas en cualquiera de dichas competencias daría lugar a cinco puntos; no obstante, respecto a "Seguridad industrial" y "Operaciones y servicios portuarios", si se acredita el nivel 2 de competencia con el curso específico del Aula virtual de Puertos del Estado, se obtendrían también cinco puntos. Además, hay que tener en cuenta, de un lado, que en el perfil competencial del puesto, para ambas competencias se establece un nivel 2 (que se acredita con dichos cursos del Aula Virtual), y, por otro que, si bien ambos cursos tienen una duración de 50, se han elaborados específicamente con los contenidos precisos para el sector de actividad en el que los candidatos que sean seleccionados prestarán servicios, por todo lo cual se consideró oportuno y adecuado otorgarle la misma valoración que a los cursos genéricos que pudieran existir en el mercado sobre dichas competencias de 100 horas de duración. Finalmente en este Bloque II se otorgará un máximo de 2 puntos por "acreditar otra formación en materias directamente relacionadas con el puesto a cubrir", de modo que se trata de un apartado general en el que tendrían cabida cursos que puedan presentar los candidatos y que, visto el programa de los mismos, el Tribunal considere de interés para el desempeño del puesto de policía portuaria; obviamente, dado que el Tribunal no conoce toda la oferta formativa del mercado, cabe considerar que el mencionado apartado puede favorecer a cualquier candidato y dar cabida a formación no tenida en cuenta al elaborar las bases, sin que el objetivo sea valorar cursos impartidos por la Autoridad Portuaria, puesto que la formación interna en la Autoridad Portuaria de Avilés se diseña teniendo en consideración las necesidades y los perfiles de los diferentes puestos y, por consiguiente, resulta lógico pensar que los cursos recibidos por el personal temporal del servicio de la policía portuaria tendrán cabida en los apartados correspondientes a competencias específicas. Con relación a la valoración del idioma inglés, cabe considerar que un candidato que acredite un nivel B2 del Marco Europeo de Referencia de las Lenguas tiene el conocimiento y las herramientas adecuadas para lograr la comunicación que precisa un policía portuario. Analizado este motivo en los términos en los que ha sido planteado y de acuerdo con los criterios expuestos de las partes litigantes, el juicio resultante es que no vulnera los principios de mérito, capacidad e igualdad, ni la calificación final desvirtué el sistema elegido de concurso-oposición por falta de proporción entre la fase de oposición y la de concurso, sino que la aseveración contraria responde a la apreciación parcial e interesada de la parte que la hace, en tanto la valoración de la experiencia cumple la norma de aplicación y la de los cursos de formación está en relación con las funciones del puesto, las entidades que los imparten y su duración, lo que permite al órgano de selección objetivar el rigor de su contenido y su efectiva realización por el interesado. Estamos pues ante criterios objetivos y generales sujetos a la ponderación del órgano de selección, sin que pueda anticiparse el juicio de su aplicación o bien acudir parcialmente a su resultado para evidenciar la ilegalidad de las bases.
SEXTO.- Por ultimo procede analizar la alegación relativa a la entrevista a los aspirantes que hayan obtenido una puntuación superior a 60 en la fase de concurso de méritos, que se valorará con un máximo de 30 puntos, debiendo obtener como mínimo una valoración igual o superior a 15 puntos para continuar en el proceso selectivo y tendrá carácter eliminatorio. Con esta regulación la parte demandante concluye que la entrevista se convierte prácticamente en prueba autónoma, de carácter eliminatorio, falta toda concreción acerca de la misma, ni siquiera se fija la finalidad a la que se orienta, no se le dota de una mínima garantía procedimental - ausencia de parámetros y criterios preestablecidos con que hubiera de desarrollarse, ni los criterios de puntuación, y ello sin justificación alguna. Por ello no supera el juicio de constitucionalidad de los principios de igualdad, mérito y capacidad de acceso al empleo público consagrados en el artículo 103.3 en relación con el artículo 23.2 CE, ni se adecuan a la legalidad ordinaria a la que se someten.
Defectos y efectos que rechazan las partes codemandadas con una doble consideración: por estarte prevista en el plano normativo la realización de entrevistas en orden a asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos ( art. 61.5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), y el reconocimiento jurisprudencial que "la entrevista constituye un medio idóneo de computar el grado de madurez y dominio que el candidato demuestre sobre las materias o cuestiones a que vayan referidos los méritos alegados", por ello la previsión genérica de la entrevista con una determinada puntuación máxima prevista en las Bases ha de considerarse conforme con los principios de mérito y capacidad. Además, esta fase de entrevista personal ha de vincularse o contextualizarse con las funciones principales de la ocupación de Policía Portuario, detalladas aquellas en las Bases, entre las que figuran el control de "accesos a la zona portuaria y sus instalaciones, y velar, en las mismas, por la seguridad de los empleados, usuarios, pasajeros y mercancías, colaborando con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y la Administración de Justicia", realización de "actividades relacionadas con la apertura, cierre, custodia y vigilancia de instalaciones", control de "la seguridad vial y del transporte en la zona de servicio del Puerto", control y fiscalización de "las operaciones y servicios marítimo terrestres, así como realizar los servicios auxiliares y manejo de la maquinaria o equipos que se asigne al servicio",..., funciones de las que fluye la trascendencia que ha de revestir la competencia o el desempeño personal del candidato. Asimismo, como diferenciaba la Sentencia núm. 476/2003 de 7 mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, procede distinguir con claridad entre "la previsión genérica de la entrevista con una determinada puntuación máxima"- como acontece en el caso que nos ocupa- la cual "en sí resulta acorde con los principios de mérito y capacidad, en cuanto dirigida a la comprobación de la realidad de los méritos y de la idoneidad para el puesto de los candidatos, así como al de igualdad, al establecerse paritariamente para todos los aspirantes", y "su irregular aplicación, la cual no puede producir como derivación la nulidad de la base que la establece, sino, en su caso, la de la valoración concreta que se haya hecho", sin perjuicio, de si algún participante considere irregularmente aplicada dicha fase de entrevista personal, pudiera, en su caso, impugnar aquella hipotética.
Examinado este motivo de anulación procede su desestimación, pues no solo está prevista legalmente resultando preceptiva en todo proceso selectivo y así se ha aplicado en las anteriores pruebas con el mimo objeto que el presente sin que se cuestionara su legalidad, sino por adecuarse a las características de este tipo de prueba como ponen de manifiesto las partes codemandadas de que es un entrevista curricular en relación con los méritos alegados lo que descarta la excesiva discrecionalidad técnica y la falta de concreción y transparencia, ni que por ello desnaturalice el concurso porque es un medio de comprobación de los méritos alegados, por tanto una profundización al respecto de la idoneidad y madurez de los candidatos para desempeñar los puestos convocados. En segundo lugar partiendo de la diferencia que señalan las partes codemandadas con cita exhaustiva de la jurisprudencia, entre ellas las sentencias dictadas por esta Sala, la puntuación máxima prevista para la entrevista ni resulta desproporcionada e injustificada, y el que sea una prueba eliminatoria no infringe el principio de igualdad por las consideraciones realizadas en los fundamentos de derecho precedentes.
SEPTIMO. Las costas procesales devengadas deben ser impuestas a la parte demandante al desestimarse
el recurso, y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición, de conformidad con lo establecido
en el art. 139.1 de la Ley 29/1998 Reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 500 euros por todos los
conceptos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Con la acción ejercitada la parte demandante pretende se anulen las resoluciones recurridas en los concretos apartados que se dicen y cuantos actos sucesivos y siguientes traigan causa de las mismas por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, con cuantos actos se anuden a esta declaración y deba la misma producir.
Como fundamento de su pretensión impugnatoria se alega que ni los méritos establecidos ni de entrevista de la convocatoria superan el juicio de constitucionalidad de los principios de igualdad, mérito y capacidad de acceso al empleo público consagrados en el artículo 103.3 en relación con el artículo 23.2 CE, ni se adecuan a la legalidad ordinaria a la que se someten.
SEGUNDO.- EL Abogado del Estado postula la desestimación del recurso interpuesto, con la correlativa confirmación de la Resolución recurrida, con imposición de costas a la entidad recurrente, al considerar que en el sistema establecido en las Bases concurren las notas de objetividad, coherencia y teleológicamente alineado con la finalidad del proceso de estabilización de plazas.
La misma posición sustentan las partes codemandadas Unión de Sindicatos Independientes de Principado de Asturias, USIPA, y la Unión de la Comunidad Autónoma de La U.G.T. del Principado de Asturias, UGT ASTURIAS, al entender que las bases aprobadas, son conformes a derecho.
TERCERO.- Con carácter previo debemos abordar la causa de inadmisibilidad del recurso que invoca la Unión de la Comunidad Autónoma de La U.G.T. del Principado de Asturias, UGT ASTURIAS, al entender que la competencia para el conocimiento de la presente litis es de la jurisdicción social, pues se trata de la provisión por concurso de méritos de plazas de personal laboral fijo en turno de promoción interna, estamos pues en un proceso estabilización de empleo temporal y personal declarado indefinido no fijo, de la Autoridad Portuaria de Avilés, y no de acceso de personal externo o de nuevo ingreso, concurre la nota de la existencia de un previo vínculo laboral, no fijo, que se pretende regularizar mediante la provisión de las plazas conforme a la normativa que así lo autoriza. En tal sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Pleno, de 11 de junio de 2019, que rectifica la doctrina tradicional, entendiendo como punto de inflexión la promulgación de la Ley 26/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social que hace "bascular" en favor del orden social, todas las fases de la contratación de personal laboral, incluso la fase preparatoria.
Excepción que rechaza la parte demandante a partir del acto impugnado que es el de convocatoria realizada por administración pública y el específico régimen jurídico al que se somete con la singularidad de llevarse a cabo en el marco de un proceso de estabilización de empleo temporal, que impera en el caso la doctrina clásica ( TS 30-10-96, rec. 975/96; TS 11-5-98, rec. 4167/97; TS 26-6-98, rec 4973/97) que defendía que todas las incidencias previas a la constitución del vínculo, como las relativas al proceso de selección, los actos relativos a la oferta de empleo, la convocatoria y sus bases, en la medida que se rigen por el derecho administrativo se debían plantear ante el orden contencioso. Como por lo demás se ha entendido por esa Sala en anteriores convocatorias de la Autoridad Portuaria de Gijón (entre otros, PO 260/2015). La justificación de este proceder se repite en diferentes sentencias que reproducen la argumentación ya sostenida en la STS 21-7-92, rec. 1428/92, en la que para afirma la competencia del orden contencioso en las fases previas a la constitución del vínculo señalaba lo siguiente.
Incontrovertidos el objeto y antecedentes de la resolución recurrida para la cobertura de cinco plazas de Policía Portuaria en turno libre y con carácter fijo por el procedimiento de concurso de méritos y de acuerdo a las bases de la convocatoria que establecen las pruebas de evaluación del proceso de selección, y que la delimitación de competencias entre la jurisdicción social y la jurisdicción contencioso-administrativa constituye una cuestión especialmente compleja que, a pesar de los esfuerzos normativos, sobre todo tras el último reajuste de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, L 36/2011 de 10 octubre 2011 (en adelante, LRJS), sigue originando múltiples dudas, no obstante como frontera de separación entre ambas se viene manteniendo en relación al personal (laboral) al servicio de las AAPP, la previa a la constitución del vínculo y la posterior. Correspondiendo el presente recurso a los actos relativos a la convocatoria para el acceso y a sus bases, que se rigen por el derecho administrativo, esta Sala de acuerdo a la reseñada jurisprudencia, que si bien es mayoritaria en dar por superado el criterio de los actos separados, se declara competente para conocer este asunto reiterando el criterio que viene manteniendo con desestimación de esta alegación previa.
CUARTO.- Con relación a los concretos motivos de impugnación de este proceso de selección, la parte demandante entiende que la valoración como mérito de la superación de un específico y singular proceso selectivo anterior no acredita necesariamente conocimientos y aptitudes básicas para el desempeño de la ocupación, simplemente que un número reducido de personas tuvieron la fortuna de presentarse a una de esas convocatorias y superarlas -petrificando un resultado obtenido años ha como un premio o castigo permanente ajeno al paso del tiempo y a la sucesión de procesos selectivos-, por lo que quiebra el mérito y la capacidad; al tiempo que supone el diseño de un proceso selectivo a medida de personas o colectivos concretos, se particulariza de tal forma que hace inútil la concurrencia. Además sin esos 25 puntos además no se puede llegar a la fase de entrevista, pues valorando por experiencia un máximo de 15 puntos y por formación un máximo de 30 puntos, se alcanzan en el mejor de los casos 45 puntos y son necesarios 60 para acceder a la entrevista. Luego es un mérito eliminatorio y carente de objetividad, porque para valorar estos 25 puntos solo importa la "estructura" del proceso selectivo, no teniendo en cuenta, como evidencia la documental sobre convocatorias de autoridades portuarias.
Alegación que combate el Abogado del Estado al considerar que a través del aludido merito referido a la experiencia y la puntuación que se le otorga en esta fase por acreditar los conocimientos y aptitudes básicas para el desempeño de la ocupación mediante la superación de un proceso selectivo con las fases señaladas y que responden a un esquema de proceso selectivo consolidado en la práctica, tiene como finalidad garantizar los conocimientos y actitudes básicas del candidato para acceder a la ocupación de policía portuaria. Y con relación a lo que el Sindicato recurrente señala que con tres años y un mes de experiencia se alcance la valoración máxima de la experiencia, la propia parte afirma "que la valoración como mérito de la experiencia previa no puede estimarse como desproporcionada, arbitraria e irrazonable en relación con la finalidad de la estabilización", por ello la combinación de la mencionada experiencia con la acreditación de la superación de un proceso selectivo con todas las fases, garantizan el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, rectores de los procesos selectivos de personal de las Administraciones Públicas, teniendo cuenta que este régimen tiene cobertura en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado (art. 19 Uno. 6), presupuesto del Real Decreto 954/2018/, de 27 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público de estabilización de empleo temporal, se centra en plazas ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a la fecha que usa como referencia, por lo que se consignó en las Bases como experiencia a valorar la de tres años y un mes.
También rebaten este motivo las restantes partes codemandadas con remisión a los argumentos expuestos en el párrafo precedente, y sobre la base una de ellas, que los procesos de estabilización del empleo temporal, se caracterizan porque se trata de un proceso excepcional, abierto, desigual en el tratamiento de los candidatos dentro de lo que constitucionalmente se ha afirmado como "tolerable" y cuyo único fin es acabar con la precariedad laboral que exista en la organización pública, para lo cual el actual por el sistema de concurso que se estructura en torno a una fase de baremo de méritos y otra de entrevista mediante la aprobación de bases que son conformes a derecho. Y la otra que no resulta admisible que se tache de medida desproporcionada o arbitraria que se valoren los méritos relativos a haber aprobado un proceso selectivo completo con seis fases para el ingreso temporal en las plazas que ahora se estabilizan, cuando claramente es así.
Examinada esta alegación impugnadora de las bases del concurso referida al aludido mérito y a su valoración, hay que rechazar que estemos ante una medida desproporcionada, arbitraria o irrazonable con relación a la finalidad de estabilización de empleo temporal, ni que vulnere los principios de mérito y capacidad que a su vez dotan de contenido el principio de igualdad que traen causa de los arts. 23.2 y 10.3 de la Constitución.
Desestimación que descansa en la razones legales y fácticas que se señalan las partes codemandadas, en tanto no se puede obviar en términos generales y concretos teniendo cuenta las condiciones establecidas en la bases de la convocatoria, que fueron objeto de negociación con la participación de las organizaciones sindicales y aplicadas en la mayor parte de los procesos de selección convocados al efecto sin que fueran objeto de impugnación, que la participación y superación anterior de un proceso selectivo en términos coincidentes con el presente, es un medio adecuado e idóneo para determinar la capacidad de los aspirantes, en definitiva, de los conocimientos y aptitudes básicas para el desempeño de los puestos convocados, y el que se valore con la puntuación establecida no resulta desproporcionada teniendo en cuenta que no supera el límite legal, la valoración global, y la que se atribuye a otros méritos, así como tampoco predeterminada como resaltan las partes codemandadas, y ello a falta de elementos directos e indiciarios que tenga como destinatarios y beneficien a personas determinadas haciendo inútil la concurrencia siendo un mérito eliminatorio.
El procedimiento por tanto como aduce uno de los Sindicatos codemandados no es cerrado, ni está destinado a persona concreta alguna, sino al que cumpla dichos requisitos, lo puede superar una mayor o grupo indeterminado, lo que garantiza la igualdad de acceso al empleo público. Sin olvidar, que los Tribunales han admitido sin ningún género de dudas la valoración de la experiencia en el puesto en procesos de consolidación de empleo temporal. En este caso, se prima con 15 puntos la experiencia en la empresa privada, lo que agrega un margen de incertidumbre sobre la persona o personas a los que puede adjudicarse el puesto de trabajo, objeto de la convocatoria. Sobre el total del procedimiento de concurso, 70 puntos, conceder 25 puntos por acreditar los conocimientos y aptitudes básicas para el desempeño del puesto convocado, no es excesivo, porque no supera el 40% del total del concurso, tal como establece el artículo 44.2.3 del R.D.364/95, de 10 de marzo, aplicable a la Administración del Estado y sus Organismo Autónomos por lo establecido en su artículo 1.1. Y es un criterio universal no singular, cuyos destinatarios son desconocidos, por lo que no se puede intuir bajo ningún concepto trato de favor hacia opositor concreto alguno.
Por lo expuesto resulta independiente de la anterior al incidir en otro merito como la propia parte demandante viene admitir de que existe una fase en el propio proceso en el que se valora la experiencia en el puesto de trabajo, a fin de que la estabilización de su vínculo jurídico, que es lo que verdaderamente se consolida, se conforme de acuerdo con las exigencias constitucionales para el acceso al empleo público, que el empleado público temporal, pero de larga duración, que presta servicios en la administración pública, tiene acreditada su "capacidad" por el ejercicio habitual y normal de sus funciones públicas que cada día desempeña, y lo que debe evidenciar ahora es su "mérito". Lo que subyace en este alegato como pone de manifiesto el representante legal de la Administración demandada que la combinación de la mencionada experiencia con la acreditación de la superación de un proceso selectivo con todas las fases, ambos factores garantizan el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, rectores de los procesos selectivos de personal de las Administraciones Públicas.
QUINTO.- El siguiente motivo de impugnación es la valoración de la experiencia y de los restantes méritos, sobre la base que siendo admisible que la valoración como mérito de la experiencia previa no puede estimarse como desproporcionada, arbitraria e irrazonable en relación con la finalidad de la estabilización, en el caso que la puntuación máxima se obtiene con tres años y un mes trabajado, cuando la exigencia legal es que alcance a puestos que estuvieran cubiertos por persona temporal con una antigüedad mínima de tres años, se valora por igual y con el máximo de puntuación a quienes tienen más de tres años de experiencia. Si para estabilizar hay que consolidar y para consolidar hay que contabilizar la experiencia en el puesto de trabajo, no se justifica el escaso peso específico, un 15% de la nota, frente al 30% de la entrevista. Y respecto de la valoración de la formación, se valorará con un máximo de 30 puntos, siguiendo los siguientes criterios: Bloque I. Formación específica. Este grupo se valorará con un máximo de 8,5 puntos. Se relaciona formación por materias pero no se establece puntuación por número de horas de formación. Bloque II. Formación en funciones y competencias críticas. Este grupo se valorará con un máximo de 22 puntos. La formación en las competencias "fuertes" según el perfil que se describe en la base III, esto es, Operaciones y Servicios Portuarios (apdo. d) y Seguridad Operativa (apdo. c), no se valora proporcionalmente a ese perfil pues 100 horas de Seguridad Operativa equivalen a 30 horas de Seguridad Industrial (competencia de menor nivel según el perfil), o a 30 horas de Operaciones Portuarias. Si bien es cierto que la mayoría de los cursos de esta materia no supera las 10 horas quedando excluidos en principio de valoración, en la aplicación que se ha hecho de las bases se ha constatado que el tribunal sí ha valorado los cursos de menos de 10 horas, sumando aquellos que pudieran englobarse en una misma competencia y puntuándolos según las tablas especificadas en las bases. Esto significa que 50 cursos de 2 horas, darían la máxima puntuación en una de las competencias valoradas (5puntos), pudiendo darse el caso de "pesar" lo mismo que una titulación universitaria o una FP relacionada con esa misma competencia. Por titulaciones oficiales de Inglés, apdo. f) hasta 2 puntos sobre 30, otorga puntuación máxima de 2 a quien presenta la titulación B2 o superior, siendo que las titulaciones superiores B2+, C1, C2 y C2+, no son equiparables.
Críticas e infracciones que rechazan las partes codemandadas con base en las siguientes consideraciones. Respecto a la experiencia las bases se remiten a la normativa que aplican, y respecto a la valoración de la formación, el Bloque I recoge cinco materias consideradas fundamentales para el desarrollo de las funciones ordinarias de la policía portuaria, por lo cual dicha formación se imparte a los efectivos de la policía portuaria, de modo que todos los candidatos a una plaza de consolidación de empleo deberían haber recibido esta formación y, por tanto, encontrarse en condiciones de igualdad para obtener la puntuación máxima recogida en el mencionado bloque. Con relación al Bloque II de formación, en la elaboración de las bases, se tuvo en cuenta el perfil del puesto considerando un determinado número de horas de formación para alcanzar un conocimiento y desempeño óptimo de las funciones del puesto, por lo que no se estima procedente penalizar a un candidato que llega a ese nivel considerado óptimo porque pueda haber otros candidatos que aporten un mayor número de horas de formación en dichas competencias. En cuanto a la apreciación efectuada por el Sindicato impugnante respecto a que no se valoran proporcionalmente los cursos de las competencias fuertes "Operaciones y servicios portuarios", "Seguridad industrial" y "Seguridad operativa", cabe señalar que cien horas de formación acreditadas en cualquiera de dichas competencias daría lugar a cinco puntos; no obstante, respecto a "Seguridad industrial" y "Operaciones y servicios portuarios", si se acredita el nivel 2 de competencia con el curso específico del Aula virtual de Puertos del Estado, se obtendrían también cinco puntos. Además, hay que tener en cuenta, de un lado, que en el perfil competencial del puesto, para ambas competencias se establece un nivel 2 (que se acredita con dichos cursos del Aula Virtual), y, por otro que, si bien ambos cursos tienen una duración de 50, se han elaborados específicamente con los contenidos precisos para el sector de actividad en el que los candidatos que sean seleccionados prestarán servicios, por todo lo cual se consideró oportuno y adecuado otorgarle la misma valoración que a los cursos genéricos que pudieran existir en el mercado sobre dichas competencias de 100 horas de duración. Finalmente en este Bloque II se otorgará un máximo de 2 puntos por "acreditar otra formación en materias directamente relacionadas con el puesto a cubrir", de modo que se trata de un apartado general en el que tendrían cabida cursos que puedan presentar los candidatos y que, visto el programa de los mismos, el Tribunal considere de interés para el desempeño del puesto de policía portuaria; obviamente, dado que el Tribunal no conoce toda la oferta formativa del mercado, cabe considerar que el mencionado apartado puede favorecer a cualquier candidato y dar cabida a formación no tenida en cuenta al elaborar las bases, sin que el objetivo sea valorar cursos impartidos por la Autoridad Portuaria, puesto que la formación interna en la Autoridad Portuaria de Avilés se diseña teniendo en consideración las necesidades y los perfiles de los diferentes puestos y, por consiguiente, resulta lógico pensar que los cursos recibidos por el personal temporal del servicio de la policía portuaria tendrán cabida en los apartados correspondientes a competencias específicas. Con relación a la valoración del idioma inglés, cabe considerar que un candidato que acredite un nivel B2 del Marco Europeo de Referencia de las Lenguas tiene el conocimiento y las herramientas adecuadas para lograr la comunicación que precisa un policía portuario. Analizado este motivo en los términos en los que ha sido planteado y de acuerdo con los criterios expuestos de las partes litigantes, el juicio resultante es que no vulnera los principios de mérito, capacidad e igualdad, ni la calificación final desvirtué el sistema elegido de concurso-oposición por falta de proporción entre la fase de oposición y la de concurso, sino que la aseveración contraria responde a la apreciación parcial e interesada de la parte que la hace, en tanto la valoración de la experiencia cumple la norma de aplicación y la de los cursos de formación está en relación con las funciones del puesto, las entidades que los imparten y su duración, lo que permite al órgano de selección objetivar el rigor de su contenido y su efectiva realización por el interesado. Estamos pues ante criterios objetivos y generales sujetos a la ponderación del órgano de selección, sin que pueda anticiparse el juicio de su aplicación o bien acudir parcialmente a su resultado para evidenciar la ilegalidad de las bases.
SEXTO.- Por ultimo procede analizar la alegación relativa a la entrevista a los aspirantes que hayan obtenido una puntuación superior a 60 en la fase de concurso de méritos, que se valorará con un máximo de 30 puntos, debiendo obtener como mínimo una valoración igual o superior a 15 puntos para continuar en el proceso selectivo y tendrá carácter eliminatorio. Con esta regulación la parte demandante concluye que la entrevista se convierte prácticamente en prueba autónoma, de carácter eliminatorio, falta toda concreción acerca de la misma, ni siquiera se fija la finalidad a la que se orienta, no se le dota de una mínima garantía procedimental - ausencia de parámetros y criterios preestablecidos con que hubiera de desarrollarse, ni los criterios de puntuación, y ello sin justificación alguna. Por ello no supera el juicio de constitucionalidad de los principios de igualdad, mérito y capacidad de acceso al empleo público consagrados en el artículo 103.3 en relación con el artículo 23.2 CE, ni se adecuan a la legalidad ordinaria a la que se someten.
Defectos y efectos que rechazan las partes codemandadas con una doble consideración: por estarte prevista en el plano normativo la realización de entrevistas en orden a asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos ( art. 61.5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), y el reconocimiento jurisprudencial que "la entrevista constituye un medio idóneo de computar el grado de madurez y dominio que el candidato demuestre sobre las materias o cuestiones a que vayan referidos los méritos alegados", por ello la previsión genérica de la entrevista con una determinada puntuación máxima prevista en las Bases ha de considerarse conforme con los principios de mérito y capacidad. Además, esta fase de entrevista personal ha de vincularse o contextualizarse con las funciones principales de la ocupación de Policía Portuario, detalladas aquellas en las Bases, entre las que figuran el control de "accesos a la zona portuaria y sus instalaciones, y velar, en las mismas, por la seguridad de los empleados, usuarios, pasajeros y mercancías, colaborando con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y la Administración de Justicia", realización de "actividades relacionadas con la apertura, cierre, custodia y vigilancia de instalaciones", control de "la seguridad vial y del transporte en la zona de servicio del Puerto", control y fiscalización de "las operaciones y servicios marítimo terrestres, así como realizar los servicios auxiliares y manejo de la maquinaria o equipos que se asigne al servicio",..., funciones de las que fluye la trascendencia que ha de revestir la competencia o el desempeño personal del candidato. Asimismo, como diferenciaba la Sentencia núm. 476/2003 de 7 mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, procede distinguir con claridad entre "la previsión genérica de la entrevista con una determinada puntuación máxima"- como acontece en el caso que nos ocupa- la cual "en sí resulta acorde con los principios de mérito y capacidad, en cuanto dirigida a la comprobación de la realidad de los méritos y de la idoneidad para el puesto de los candidatos, así como al de igualdad, al establecerse paritariamente para todos los aspirantes", y "su irregular aplicación, la cual no puede producir como derivación la nulidad de la base que la establece, sino, en su caso, la de la valoración concreta que se haya hecho", sin perjuicio, de si algún participante considere irregularmente aplicada dicha fase de entrevista personal, pudiera, en su caso, impugnar aquella hipotética.
Examinado este motivo de anulación procede su desestimación, pues no solo está prevista legalmente resultando preceptiva en todo proceso selectivo y así se ha aplicado en las anteriores pruebas con el mimo objeto que el presente sin que se cuestionara su legalidad, sino por adecuarse a las características de este tipo de prueba como ponen de manifiesto las partes codemandadas de que es un entrevista curricular en relación con los méritos alegados lo que descarta la excesiva discrecionalidad técnica y la falta de concreción y transparencia, ni que por ello desnaturalice el concurso porque es un medio de comprobación de los méritos alegados, por tanto una profundización al respecto de la idoneidad y madurez de los candidatos para desempeñar los puestos convocados. En segundo lugar partiendo de la diferencia que señalan las partes codemandadas con cita exhaustiva de la jurisprudencia, entre ellas las sentencias dictadas por esta Sala, la puntuación máxima prevista para la entrevista ni resulta desproporcionada e injustificada, y el que sea una prueba eliminatoria no infringe el principio de igualdad por las consideraciones realizadas en los fundamentos de derecho precedentes.
SEPTIMO. Las costas procesales devengadas deben ser impuestas a la parte demandante al desestimarse
el recurso, y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición, de conformidad con lo establecido
en el art. 139.1 de la Ley 29/1998 Reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 500 euros por todos los
conceptos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,