HECHOS
PRIMERO.- La mercantil SABA APARCAMIENTOS, S.A. es concesionaria de la explotación de un aparcamiento subterráneo del cual reclama el requilibrio económico por haberse cerrado el acceso norte como consecuencia de la ejecución de la obra de prolongación de la línea de ferrocarril a Sabadell, ejecutada por la Generalitat de Catalunya, e impugnó, ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de los de Barcelona, la resolución presunta del Ayuntamiento de Sabadell de su solicitud de reclamación económica presentada el 20 de febrero de 2017 de restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión de aparcamiento subterráneo de vehículos en la plaza Doctor Robert de Sabadell. Por sentencia de 14 de noviembre de 2018, el mencionado juzgado desestimo el recurso tramitado como procedimiento ordinario 183/2017, que fue recurrida por SABA APARCAMIENTOS, S.A. ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de apelación núm. 145/2019.
SEGUNDO.- Mediante sentencia de 21 de octubre de 2020, la Sala de Barcelona desestimó el recurso de apelación. Recoge el tercer fundamento de derecho de esta sentencia que: "En el caso examinado, el cierre del acceso al parking se produce por las actuaciones de la Administración de la Generalitat, de construcción de prolongación de la línea férrea, las cuales se desarrollaron a partir del año 2009, habiéndose comunicado por parte de esta Administración a la actora que la prolongación de la obra produciría la supresión definitiva de uno de los accesos al aparcamiento, lo cual, según se alega, produjo una disminución de la actividad con la consiguiente pérdida de ingresos, lo cual no se estima acreditado en la sentencia de instancia, según la valoración de la prueba que se realiza en la misma". Reproducimos literalmente los fundamentos de derecho quino y sexto con el siguiente contenido:
QUINTO.- En el caso contemplado estamos ante una concesión de obra pública del año 1988 con una duración de 30 años. Lógicamente, tratándose de un parking ubicado en el centro histórico de la ciudad, su actividad se ve afectada por múltiples factores entre los cuales se incluyen los derivados de la propia evolución urbanística o factores económicos y sociales sobre el uso del vehículo. En este sentido debe entenderse la cláusula 10 del pliego, transcrita en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, cuando establece la potestad del Ayuntamiento de modificar el régimen de circulación y estacionamiento en los alrededores, sin interceptar el acceso al aparcamiento. Estas vicisitudes forman parte del "aleas" del contrato, de manera que la explotación de la obra se puede ver alterada por diferentes factores, singularmente al estar ubicada la instalación en el centro histórico, lo cual explica que, en el pliego, el Ayuntamiento se comprometiera a mantener el régimen de acceso al parking "a excepción de causas de fuerza mayor o circunstancias excepcionales". En este caso, tal como se razona en la sentencia de instancia, concurren tales circunstancias excepcionales pues el cierre de uno de los accesos se produce por la ejecución de una obra por parte de la Administración autonómica, en el ejercicio de sus propias competencias. Se trata de una circunstancia excepcional por cuanto el trazado y ejecución de la obra de ferrocarril no dependía del Ayuntamiento. En este punto, no puede reprocharse al Ayuntamiento que tuviera pasividad o que no garantizara la continuidad del servicio, puesto que en todo momento el parking dispone del otro acceso y no ostenta prerrogativa ni potestad frente a la obra pública ejecutada por la Generalitat. Por el contrario, el concesionario sí podía haber actuado en defensa de su derecho, tanto en el expediente de ejecución de la obra de ferrocarril, que fue objeto del trámite de información pública, como ejercitando las acciones en defensa de su derecho, ya sea por vía de la legislación de expropiación forzosa, ya sea por vía de responsabilidad patrimonial. Finalmente, en la sentencia se concluye que no se ha acreditado la ruptura del equilibrio económico, y al efecto las consideraciones que se realizan son razonables, puesto que existen elementos económicos o sociales que influyen en la utilización restrictiva del vehículo por los particulares, los cuales se incrementan en los desplazamientos a los centros de la ciudad por la progresiva tendencia a la peatonalización de los espacios. Por otra parte, no era irrelevante la consideración de que la actora explota otro parking muy cercano al del Doctor Robert, pues precisamente este hecho pone de manifiesto que se trata de una cuestión que se refiere al "aleas" del contrato, en tanto que es posible que la actividad se vea incrementada en el otro parking por la ejecución de la obra del ferrocarril, y ello en tanto que existen múltiples factores de infraestructura,
urbanísticos, tráfico, económicos, sociales o culturales que hacen que el uso del parking sea variable, sin que pueda atribuirse a una concreta causa la mayor o menor ocupación.
SEXTO.- De acuerdo a lo expuesto, y habida cuenta que el elemento nuclear y fundamental que define la concesión es la explotación, debiendo respetarse en todo caso el principio de asunción de riesgo por el concesionario, deben confirmarse los fundamentos de la sentencia de instancia, en tanto que el cierre del acceso al parking se debió a la actuación de una Administración distinta de la concedente, estando incluido en el principio de riesgo y ventura, habiéndose contemplado en el pliego la posibilidad de afectaciones y sin que esté acreditada la ruptura del equilibrio económico de la concesión, más allá de las fluctuaciones coyunturales propias de normal "alea", por lo que que procede la desestimación de la pretensión, tal como se razona ampliamente en la sentencia de instancia, cuyos fundamentos se dan por reproducidos, de lo que resulta que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto".
TERCERO.- Disconforme con dicha sentencia, la mercantil SABA APARCAMIENTOS, S.A. ha preparado recurso de casación al considerar que se infringen los artículos 74 y 10 de la Ley Contratos del Estado de 1965 y el artículo 127 del Reglamento de Servicios Corporaciones Locales, en relación con las cláusulas 3 y 8 del pliego de la concesión; los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y los artículos 9.3 y 103 de la Constitución sobre los principios de buena fe y confianza legítima y responsabilidad de la administración. Sostiene la parte recurrente que se trata de un supuesto de fuerza mayor, como consecuencia de unas obras ejecutadas por la Generalitat, ante el que el Ayuntamiento, vulnerando las cláusulas reguladoras de la concesión, consintió que, de facto, la concesión fuera modificada sin indemnización alguna. Como supuestos de interés casacional se citan el del artículo 88.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por falta de pronunciamientos del Tribunal Supremo en un caso como el presente, y los del artículo 88.2.b) y c) LJCA, dado que la doctrina de la sentencia recurrida resulta gravemente dañosa para los intereses generales, pues de no casarse esta sentencia se estaría consintiendo un criterio que facultaría a los órganos de contratación a, en cualquier momento y sin tramitar el procedimiento establecido al efecto, modificar de facto un contrato sin compensar al concesionario.
CUARTO.- La Sala de Barcelona, por auto de 24 de febrero de 2021, tuvo por preparado el recurso de casación, elevando actuaciones y emplazando a las partes ante el Tribunal Supremo. Recibidas las actuaciones, comparecen ante el Tribunal Supremo, como parte recurrente, el procurador don Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de la mercantil SABA APARCAMIENTOS, S.A., y como parte recurrida, el procurador don Ángel Quemada Cuatrecasas, en nombre y representación del Ayuntamiento de Sabadell, que no se opuso a la admisión del recurso de casación. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, Magistrado de la Sala.