HECHOS
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo nº 731/2020 se interpone por la Procuradora Dª. Cristina Herguedas Pastor, en representación de D. Belarmino , Dª. María Purificación y sus hijos María Milagros y Benito (Perú), contra resoluciones del Ministerio del Interior de fecha 20 de enero de 2020, denegatorias del derecho de asilo y la protección subsidiaria. Solicitando mediante "Otrosí" del escrito de demanda la suspensión de la ejecución de la orden de salida obligatoria del territorio nacional.
SEGUNDO.- En la pieza separada tramitada al efecto, la Abogacía del Estado ha presentado escrito oponiéndose a la medida solicitada.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Hemos indicado reiteradamente que en la Ley 12/2009, se configura el derecho de asilo como un derecho subjetivo de los extranjeros y apátridas a solicitar la concesión de la condición de refugiado y el derecho de asilo, más no a obtenerlo en cualquier caso; extremo que resulta coherente con el contenido del artículo 13.4 de la Constitución , en cuanto determina que la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España que, por tanto, no es más que una facultad para pedir, toda vez que no se reconoce automáticamente un derecho al mismo, al no ser un derecho fundamental de los contemplados en la Sección Primera del Capítulo II del Título Primero de la Norma Fundamental (arts. 15 a 29), siendo así que el potencial ejercicio del derecho a solicitar asilo es uno de los que corresponden obviamente a los extranjeros, pero derivado de su configuración legal específica, fijada por la ley ordinaria que hemos citado.
En la concreta materia de medida cautelar referida al asilo, el Tribunal Supremo ha señalado, en su sentencia de 18 de marzo de 2011, recurso 1698/2010 , que: << Ha de reseñarse que, conforme ha declarado el Tribunal Supremo, la valoración en estos casos de la medida cautelar ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, a la luz de las condiciones objetivas del país de origen ( Sentencia de 5 de junio de 2003 ) y, también, en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta ( Sentencia de 23 de noviembre de 2007 )>>. Tesis que se reitera en Auto de 6 de marzo de 2014, recurso 2957/2013 .
En la sentencia de 15 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo señala: <<Por lo que respecta a su expulsión y la vulneración del principio de no-devolución y la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso caso de no acordarse la medida de suspensión solicitada, debe señalarse que, a reserva del examen de fondo que la Sala de instancia haga en su momento de la veracidad y naturaleza de las circunstancias a las que se refiere, el examen liminar no permite acceder a la suspensión solicitada pese a las posibles consecuencias que la misma pudiera acarrear en relación con su permanencia en España, en detrimento de los intereses públicos asociados al recto uso del derecho al reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010 ) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013 ), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. Por lo demás, si no se aprecia una apariencia de buen derecho respecto a la situación de persecución descrita ni un peligro real derivado de su eventual retorno...., es claro que tampoco procede considerar vulnerados el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y/o del "principio de no devolución o non refoulement" establecido en el art. 33.1 y 32.3 de la Convención de Ginebra de 1951" ni la "doctrina internacional europea establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, especialmente en su sentencia de 15 de noviembre de 1996 " al respecto, tal y como afirmamos en la STS, Sección 3ª de 21 de junio de 2011 (rec. 4663/2008 )>>.
SEGUNDO.- La parte solicita la suspensión de la salida obligatoria del territorio nacional al considerar, en definitiva, que se produce pérdida de la finalidad legítima del recurso, sin que se produzca perturbación de los intereses generales o de tercero y un claro perjuicio para la parte, especialmente por los menores de edad escolarizados. Debemos resaltar, como punto de partida, el razonamiento que despliegan las resoluciones impugnadas, dando cumplida respuesta al planteamiento realizado por la parte en su solicitud de protección internacional. Resaltamos también que no existe previsión de cercanía o inmediatez en el tiempo, respecto de la ejecución de la orden de salida del territorio nacional, como se deriva del hecho de que hayan transcurrido dos años desde su dictado, así como que la residencia en España podrá obtenerse, en su caso, conforme a la legislación de extranjería, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello ( artículo 37 Ley 12/2009 , que remite a la Ley de extranjería 4/2000 y normativa de desarrollo).
Pues bien, no se produce pérdida de la finalidad legítima del recurso, como ya hemos resaltado en el fundamento anterior, pues se precisa la existencia de indicios suficientes sobre la persecución que se alega, con la consiguiente situación de peligro real en caso de retorno, con el fin de no desnaturalizar la institución del asilo. Por otra parte, considera la Sala que existe un claro interés público en la ejecución de la decisión recurrida, en los supuestos de denegación de protección internacional. El control de fronteras y la política migratoria, la potestad de policía en este ámbito, tiene una evidente repercusión en el ámbito Schengen, afectando no sólo a los intereses del estado miembro, sino al conjunto de los países firmantes. La intensidad del interés público, a juicio de la Sala, es muy relevante. Relevancia que se deriva también de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016 que acabamos de citar (esta tesis la hemos sustentado en anteriores ocasiones, como en el auto de 20 de abril de 2018, recurso 241/2018; en el auto de 25 de marzo de 2019, recurso 254/2019; en el auto de 6 de julio de 2020, recurso 2221/2019: y en el auto de 1 de octubre de 2021, recurso 871/2021).
Y ello sin perjuicio, como señalamos con reiteración, de lo que pudiera resultar en los autos principales en función de las alegaciones y pruebas que puedan practicarse, a efectos de la decisión de fondo respecto de la denegación de asilo y protección subsidiaria objeto del presente procedimiento.
TERCERO.- Por lo demás, debe considerarse la Directiva de Procedimiento 2013/32/UE, cuyo artículo 46.5 no impone que la mera solicitud de asilo implique la estancia en España durante la total tramitación de un recurso contencioso administrativo.
Baste remitirse, para ello, al párrafo último del artículo 46.6 de la citada Directiva, en el que se prevé expresamente que un órgano jurisdiccional sea el que decida sobre el derecho del solicitante a permanecer en el Estado miembro mientras se resuelve el recurso durante su tramitación, cuando no se contemple tal posibilidad en el Derecho nacional.
Respecto de la petición de la parte recurrente de acceso al mercado laboral, hemos de considerar que el artículo 15 de la Directiva de Acogida 2013/33/UE , prevé que no se privará del acceso al mercado laboral si no se adopta resolución (sobre la solicitud de asilo) en el plazo que se determina en el precepto (artículo 15.1 Directiva), lo que no es el caso que nos ocupa, pues en nuestro supuesto la denegación de la protección internacional ya ha sido acordada y ahora adoptamos decisión sobre la ejecutividad de dicha resolución.
Tampoco consta que el Estado español haya privado a la parte recurrente del acceso al mercado laboral, pues no se alega ni se acredita que la misma haya solicitado permiso de trabajo y residencia, conforme al ya citado artículo 37 y éste le haya sido denegado (artículo 15.3 Directiva).
Todo lo anterior viene, además, matizado por la circunstancia de que debe atenderse a la política que cada Estado miembro desarrolle respecto de su propio mercado de trabajo, pudiendo dar prioridad a otros trabajadores.
CUARTO.- En cuanto a las costas, entiende la Sala que no procede efectuar pronunciamiento alguno al respecto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto, PARTE DISPOSITIVA
LA SALA, por y ante mí, el Letrado de la Administración de Justicia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Luis Ruiz Piñeiro, ACUERDA:
Denegar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de D. Belarmino , Dª. María Purificación y sus hijos María Milagros y Benito , contra resoluciones del Ministerio del Interior de fecha 20 de enero de 2020, denegatorias del derecho de asilo y la protección subsidiaria. Sin pronunciamiento en costas.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que cabe interponer recurso de reposición.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. al margen citados; doy fe.
SEGUNDO.- En la pieza separada tramitada al efecto, la Abogacía del Estado ha presentado escrito oponiéndose a la medida solicitada.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Hemos indicado reiteradamente que en la Ley 12/2009, se configura el derecho de asilo como un derecho subjetivo de los extranjeros y apátridas a solicitar la concesión de la condición de refugiado y el derecho de asilo, más no a obtenerlo en cualquier caso; extremo que resulta coherente con el contenido del artículo 13.4 de la Constitución , en cuanto determina que la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España que, por tanto, no es más que una facultad para pedir, toda vez que no se reconoce automáticamente un derecho al mismo, al no ser un derecho fundamental de los contemplados en la Sección Primera del Capítulo II del Título Primero de la Norma Fundamental (arts. 15 a 29), siendo así que el potencial ejercicio del derecho a solicitar asilo es uno de los que corresponden obviamente a los extranjeros, pero derivado de su configuración legal específica, fijada por la ley ordinaria que hemos citado.
En la concreta materia de medida cautelar referida al asilo, el Tribunal Supremo ha señalado, en su sentencia de 18 de marzo de 2011, recurso 1698/2010 , que: << Ha de reseñarse que, conforme ha declarado el Tribunal Supremo, la valoración en estos casos de la medida cautelar ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, a la luz de las condiciones objetivas del país de origen ( Sentencia de 5 de junio de 2003 ) y, también, en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta ( Sentencia de 23 de noviembre de 2007 )>>. Tesis que se reitera en Auto de 6 de marzo de 2014, recurso 2957/2013 .
En la sentencia de 15 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo señala: <<Por lo que respecta a su expulsión y la vulneración del principio de no-devolución y la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso caso de no acordarse la medida de suspensión solicitada, debe señalarse que, a reserva del examen de fondo que la Sala de instancia haga en su momento de la veracidad y naturaleza de las circunstancias a las que se refiere, el examen liminar no permite acceder a la suspensión solicitada pese a las posibles consecuencias que la misma pudiera acarrear en relación con su permanencia en España, en detrimento de los intereses públicos asociados al recto uso del derecho al reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010 ) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013 ), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. Por lo demás, si no se aprecia una apariencia de buen derecho respecto a la situación de persecución descrita ni un peligro real derivado de su eventual retorno...., es claro que tampoco procede considerar vulnerados el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y/o del "principio de no devolución o non refoulement" establecido en el art. 33.1 y 32.3 de la Convención de Ginebra de 1951" ni la "doctrina internacional europea establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, especialmente en su sentencia de 15 de noviembre de 1996 " al respecto, tal y como afirmamos en la STS, Sección 3ª de 21 de junio de 2011 (rec. 4663/2008 )>>.
SEGUNDO.- La parte solicita la suspensión de la salida obligatoria del territorio nacional al considerar, en definitiva, que se produce pérdida de la finalidad legítima del recurso, sin que se produzca perturbación de los intereses generales o de tercero y un claro perjuicio para la parte, especialmente por los menores de edad escolarizados. Debemos resaltar, como punto de partida, el razonamiento que despliegan las resoluciones impugnadas, dando cumplida respuesta al planteamiento realizado por la parte en su solicitud de protección internacional. Resaltamos también que no existe previsión de cercanía o inmediatez en el tiempo, respecto de la ejecución de la orden de salida del territorio nacional, como se deriva del hecho de que hayan transcurrido dos años desde su dictado, así como que la residencia en España podrá obtenerse, en su caso, conforme a la legislación de extranjería, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello ( artículo 37 Ley 12/2009 , que remite a la Ley de extranjería 4/2000 y normativa de desarrollo).
Pues bien, no se produce pérdida de la finalidad legítima del recurso, como ya hemos resaltado en el fundamento anterior, pues se precisa la existencia de indicios suficientes sobre la persecución que se alega, con la consiguiente situación de peligro real en caso de retorno, con el fin de no desnaturalizar la institución del asilo. Por otra parte, considera la Sala que existe un claro interés público en la ejecución de la decisión recurrida, en los supuestos de denegación de protección internacional. El control de fronteras y la política migratoria, la potestad de policía en este ámbito, tiene una evidente repercusión en el ámbito Schengen, afectando no sólo a los intereses del estado miembro, sino al conjunto de los países firmantes. La intensidad del interés público, a juicio de la Sala, es muy relevante. Relevancia que se deriva también de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016 que acabamos de citar (esta tesis la hemos sustentado en anteriores ocasiones, como en el auto de 20 de abril de 2018, recurso 241/2018; en el auto de 25 de marzo de 2019, recurso 254/2019; en el auto de 6 de julio de 2020, recurso 2221/2019: y en el auto de 1 de octubre de 2021, recurso 871/2021).
Y ello sin perjuicio, como señalamos con reiteración, de lo que pudiera resultar en los autos principales en función de las alegaciones y pruebas que puedan practicarse, a efectos de la decisión de fondo respecto de la denegación de asilo y protección subsidiaria objeto del presente procedimiento.
TERCERO.- Por lo demás, debe considerarse la Directiva de Procedimiento 2013/32/UE, cuyo artículo 46.5 no impone que la mera solicitud de asilo implique la estancia en España durante la total tramitación de un recurso contencioso administrativo.
Baste remitirse, para ello, al párrafo último del artículo 46.6 de la citada Directiva, en el que se prevé expresamente que un órgano jurisdiccional sea el que decida sobre el derecho del solicitante a permanecer en el Estado miembro mientras se resuelve el recurso durante su tramitación, cuando no se contemple tal posibilidad en el Derecho nacional.
Respecto de la petición de la parte recurrente de acceso al mercado laboral, hemos de considerar que el artículo 15 de la Directiva de Acogida 2013/33/UE , prevé que no se privará del acceso al mercado laboral si no se adopta resolución (sobre la solicitud de asilo) en el plazo que se determina en el precepto (artículo 15.1 Directiva), lo que no es el caso que nos ocupa, pues en nuestro supuesto la denegación de la protección internacional ya ha sido acordada y ahora adoptamos decisión sobre la ejecutividad de dicha resolución.
Tampoco consta que el Estado español haya privado a la parte recurrente del acceso al mercado laboral, pues no se alega ni se acredita que la misma haya solicitado permiso de trabajo y residencia, conforme al ya citado artículo 37 y éste le haya sido denegado (artículo 15.3 Directiva).
Todo lo anterior viene, además, matizado por la circunstancia de que debe atenderse a la política que cada Estado miembro desarrolle respecto de su propio mercado de trabajo, pudiendo dar prioridad a otros trabajadores.
CUARTO.- En cuanto a las costas, entiende la Sala que no procede efectuar pronunciamiento alguno al respecto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto, PARTE DISPOSITIVA
LA SALA, por y ante mí, el Letrado de la Administración de Justicia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Luis Ruiz Piñeiro, ACUERDA:
Denegar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de D. Belarmino , Dª. María Purificación y sus hijos María Milagros y Benito , contra resoluciones del Ministerio del Interior de fecha 20 de enero de 2020, denegatorias del derecho de asilo y la protección subsidiaria. Sin pronunciamiento en costas.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que cabe interponer recurso de reposición.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. al margen citados; doy fe.