II. Fundamentos jurídicos
1. Objeto del recurso de amparo y pretensiones de las partes.
El presente recurso de amparo se dirige frente a las resoluciones judiciales identificadas en el encabezamiento de esta sentencia, que desestimaron la pretensión del recurrente en amparo (padre de tres hijos) de que su pensión de jubilación se viese incrementada por el “complemento de maternidad” regulado en el entonces vigente art. 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social (en adelante, LGSS/2015). Este precepto preveía un complemento de pensión en favor de las mujeres que hubieran tenido dos o más hijos (biológicos o adoptivos) y fueran beneficiarias en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente, por su “aportación demográfica a la Seguridad Social”.
El citado precepto fue posteriormente modificado como consecuencia de que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2019, recaída en la cuestión prejudicial C-450/18, asunto WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), declarase la incompatibilidad del citado precepto con respecto a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sobre aplicación progresiva del principio de igualdad entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Ciertamente, a resultas de ello, por medio del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, se reformó el citado art. 60, configurando un complemento que dejó de tener su justificación en la “aportación demográfica a la Seguridad Social” para estar dirigido a la consecución de la “reducción de la brecha de género”, pudiendo también ser beneficiarios los hombres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización como consecuencia de la asunción del cuidado de los hijos.
Dado que, como ha quedado dicho, la norma que resultaba aplicable al caso (art. 60 LGSS/2015) contemplaba exclusivamente a las mujeres como únicas beneficiarias del referido complemento, el recurrente denunció en la vía judicial que la norma contenía una discriminación por razón de sexo contraria tanto al art. 14 CE y a la doctrina de este tribunal sobre discriminación masculina en materia de pensiones, como a la Directiva 79/7/CEE antes citada y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la interpretaba, interesando la aplicación directa de tal normativa comunitaria y, en su caso, el planteamiento de cuestión prejudicial o de inconstitucionalidad.
Como ha quedado más extensamente recogido en los antecedentes de esta resolución, el juzgado de lo social descartó la lesión del derecho fundamental y la contravención de la Directiva argumentando que el precepto cuestionado era una disposición relativa a la “protección de la mujer” permitida por su art. 4.2, por lo que no se oponía al principio de igualdad de trato proclamado también en el apartado primero de ese mismo precepto, ni hacía preciso el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad. Disconforme la parte con la decisión adoptada, planteó recurso de suplicación en el que denunció nuevamente la discriminación padecida, aduciendo los motivos por los que la norma no podía considerarse una disposición dirigida a la “protección de la maternidad” de la que pudieran quedar excluidos los hombres, insistiendo, además, en la contravención de la normativa comunitaria y en la falta de ponderación de la interpretación de la misma realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que había declarado ya como discriminatorio para el hombre el reconocimiento de complementos de pensión y de ventajas en el cálculo de las pensiones e indemnizaciones a favor exclusiva de las mujeres (SSTJUE de 29 de noviembre de 2001, asunto Griesmar, C-366/99; de 17 de julio de 2014, C-173/13, asunto Maurice Leone; y de 3 de septiembre de 2014, C-318/13).
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia confirmó lo decido en la instancia, fundamentando la desestimación del recurso de suplicación únicamente en que el complemento era una recompensa a la mujer por su “aportación demográfica a la Seguridad Social” y por haber tenido que compatibilizar la actividad laboral con la maternidad. Partiendo de que el objeto del art. 60 LGSS/2015 era, como había dicho el juzgado, la protección de la mujer en razón de su maternidad, se apreció que el precepto era acorde con el art. 4.2 de la Directiva y que no infringía por ello el principio de igualdad. Se rechazó, igualmente, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, aduciéndose que por medio de ATC 61/2018, de 5 de junio, ya se había inadmitido la planteada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Murcia. Sobre la petición de planteamiento de cuestión prejudicial la Sala no hizo pronunciamiento alguno.
Frente a esa resolución, la parte recurrente promovió incidente de nulidad de actuaciones, denunciando la falta de pronunciamiento de la Sala sobre la aplicación al caso de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que había sido alegada; sobre los motivos por los que la norma podía considerarse contraria al art. 14 CE y a la doctrina constitucional, así como sobre la aplicación directa de la normativa comunitaria o, en su caso, la necesidad de planteamiento de cuestión prejudicial o de inconstitucionalidad. Estando pendiente de resolución ese incidente, la parte puso en conocimiento de la Sala la STJUE, de 12 de diciembre de 2019, C-450/18, asunto WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que había apreciado que el complemento de pensión discutido en esos autos (art. 60 LGSS/2015) suponía una discriminación por razón de sexo prohibida por la Directiva 79/7/CEE. A pesar de ello, la Sala rechazó la nulidad de actuaciones al entender que su sentencia estaba suficientemente fundamentada y que la claridad del precepto aplicado hacía innecesaria la mención de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; que el planteamiento de la cuestión prejudicial y de inconstitucionalidad era una facultad de la Sala, habiendo sido objeto de desestimación implícita la primera y de forma expresa la segunda; y, finalmente, que la STJUE de 12 de diciembre de 2019 aportada por la parte no invalidaba la sentencia de esa Sala en tanto que el criterio mantenido en ella por el Tribunal de Justicia solamente podía tener eficacia a partir de su fecha.
Pues bien, siendo esa la respuesta judicial obtenida a su pretensión, el recurrente interpuso demanda de amparo, en la que imputa, en primer lugar, tanto al juzgado como al Tribunal Superior de Justicia, la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación reconocido en el art. 14 CE (en relación con el art. 157 TFUE y art. 4.1. de la Directiva 79/7/CEE). Con base a la doctrina constitucional y comunitaria alegada, solicita que se le reconozca el complemento de pensión reclamado al no existir una causa que justifique el tratamiento diferenciado del hombre con respecto a la mujer, dado que la “aportación demográfica a la Seguridad Social” a la que hacía referencia el art. 60 LGSS/2015 era un motivo común que afectaba a ambos sexos, y dado que el beneficio reconocido no se encontraba, en realidad, asociado a la maternidad, como lo demostraba que no quedase condicionado a que la mujer hubiera sufrido una pérdida de cotizaciones como consecuencia de haber tenido hijos y que se devengase también en el caso de que aquellos lo fueran por adopción. En segundo lugar, reprocha a la resoluciones dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por incongruencia omisiva respecto a procesos donde se alegan normas de la Unión Europea y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al no haberse pronunciado sobre la interpretación realizada por ese tribunal sobre la normativa comunitaria aplicable y la petición del planteamiento de cuestión prejudicial. Tampoco sobre la infracción de la doctrina constitucional sobre discriminación masculina en el sistema de prestaciones y, de forma razonable, sobre la petición de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.
El fiscal interesa la estimación del recurso de amparo por este segundo motivo del recurso (vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva) ante la falta de pronunciamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia sobre la aplicación preferente del Derecho de la Unión Europea y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo interpreta, así como sobre la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial o de inconstitucionalidad. Interesa, por lo tanto, que se declare la nulidad de sus dos sentencias, con retroacción de las actuaciones para que se dicte una nueva resolución que se pronuncie sobre los extremos arriba mencionados.
2. Orden de examen de las quejas.
Una vez delimitadas los motivos del recurso de amparo, procede establecer el orden de examen de las quejas formuladas en atención a los criterios expuestos en nuestra doctrina, que otorgan prioridad a aquellas de las que pudiera derivarse la retroacción de actuaciones, haciendo innecesario el pronunciamiento sobre las restantes [por todas, entre las más recientes, SSTC 22/2021, de 15 de febrero, FJ 1; 35/2021, de 18 de febrero, FJ 1 c), y 80/2021, de 19 de abril, FJ 2].
En aplicación de la referida doctrina, procede que analicemos ante todo la queja que, de ser estimada, daría lugar a la retroacción de actuaciones, esto es, la relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) que el recurrente en amparo imputa a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, por no haber resuelto de forma motivada y congruente el recurso de suplicación planteado y el posterior incidente de nulidad de actuaciones.
3. Doctrina constitucional.
Para resolver lo planteado en el presente proceso constitucional, resulta determinante lo decidido en la STC 232/2015, de 5 de noviembre, en la que estimamos el recurso de amparo promovido por un profesor interino al que se le había denegado el complemento específico de formación de profesorado (conocido como “sexenio”), reservado a los funcionarios de carrera. Como también acontece en el presente caso, el recurrente no solo denunciaba la infracción del art. 14 CE, sino también del art. 24 CE por la falta de pronunciamiento del órgano judicial sobre la aplicación de la normativa comunitaria alegada y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre todo, teniendo en cuenta que la parte había alegado una resolución en la que se había apreciado que el complemento retributivo discutido contravenía la normativa comunitaria al reservarlo a funcionarios de carrera, excluyendo a los funcionarios interinos que se encontrasen en situaciones comparables. En suma, la lesión constitucional se situó también, como en el caso que ahora nos ocupa, en el hecho de no haber aplicado el órgano jurisdiccional la citada normativa y jurisprudencia europeas que habían sido alegadas por la parte a lo largo del procedimiento.
Pues bien, conviene traer aquí a colación, brevemente, lo que señalamos en esa sentencia 232/2015:
(i) a este tribunal “corresponde […] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando […] exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea” [FJ 5 c)];
(ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, “puede suponer una ‘selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso’, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6)” [FJ 5 c)];
(iii) los jueces y tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión; esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los jueces y tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [FJ 5 c)].
Partiendo de las anteriores premisas, en aquel caso resolvimos el recurso ponderando dos circunstancias de capital importancia (fundamento jurídico 6), que también, en este caso, habremos de tener en cuenta, a saber: de un lado, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se había pronunciado ya sobre cuál era la interpretación correcta del principio de no discriminación contenido en la Directiva alegada, y lo había hecho no solo con ocasión de cuestiones prejudiciales en asuntos análogos, sino en un caso materialmente idéntico; de otro lado, que esa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea había sido introducida y formaba parte del objeto del debate. A pesar de ello, el órgano judicial ni citó ni valoró tal jurisprudencia, ni el concreto precedente dictado en un supuesto idéntico, lo que condujo a la estimación del recurso de amparo planteado por infracción del art. 24.1 CE, al haberse llevado a cabo una “selección irrazonable y arbitraria de la norma aplicada al proceso”, pues se prescindió de la interpretación de la norma comunitaria impuesta por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, vulnerando con ello el “principio de primacía del Derecho de la Unión Europea”. En suma, consideramos en aquel caso que el órgano judicial debió aplicar directamente la Directiva alegada, en la interpretación realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tener preferencia sobre el Derecho interno incompatible. Una aplicación directa que no precisaba, además, de una cuestión prejudicial, ya que se trataba de un “acto aclarado” por el propio tribunal al haber resuelto con anterioridad una cuestión prejudicial materialmente idéntica a la planteada en un asunto análogo [FJ 6 b)].
4. Aplicación de dicha doctrina.
En el presente caso, concurren los requisitos señalados en el anterior fundamento jurídico que permiten apreciar la vulneración del art. 24.1 CE por los motivos expuestos en la STC 232/2015.
Ciertamente, hay que subrayar que antes de que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia resolviera el recurso de suplicación que le fue planteado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se había pronunciado en repetidas ocasiones sobre la interpretación correcta de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, en relación con el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, considerando contrarias al mencionado principio determinados beneficios con relación a las pensiones que se atribuían solo a las mujeres por el hecho de haber tenido hijos, sin vincularlos a la maternidad y a las desventajas que esta pudiera acarrear en su carrera profesional. Como sostuvo la parte recurrente ante la Sala, resultaba relevante a este respecto, lo declarado en la STJUE de 29 de noviembre de 2001, C-366/99, asunto Griesmar, que había resuelto una cuestión prejudicial en la que se planteaba un caso análogo al discutido en el de autos, concretamente sobre si el régimen francés de pensiones de jubilación contravenía el derecho a la igualdad de trato entre hombre y mujeres en materia de Seguridad Social, al prever una bonificación por hijos en el cálculo de la pensión de jubilación reservada solo a las mujeres.
La norma controvertida (como ocurría con el art. 60 LGSS/2015) no vinculaba la concesión del beneficio al disfrute de un permiso por maternidad o a las desventajas que hubiera podido sufrir la mujer en su carrera profesional por ser madre (lo que hubiera permitido apreciar, en su caso, que se trataba de una disposición de “protección de la maternidad” permitida en la Directiva alegada), sino al hecho mismo de ser madre, presumiendo que es la mujer la que asume el cuidado de los hijos. A la vista de ello, el Tribunal de Justicia sostuvo que aunque fueran las mujeres las más afectadas por las desventajas profesionales del cuidado de los hijos (dado que son las que generalmente asumen tal tarea), tal circunstancia “no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un funcionario que asuma el cuidado de sus hijos y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera”. Al no permitirse al funcionario que se encontrase en dicha situación solicitar la bonificación controvertida en el procedimiento, aun cuando pudiera probar que había asumido efectivamente el cuidado de sus hijos, se declaró que esa norma había instaurado una discriminación directa por razón de sexo contraria al art. 141 TCE. En esa misma línea, se pronunció con posterioridad la STJUE de 17 de julio de 2014, C-173/13, en el asunto Maurice Leone, también traída a colación por la parte recurrente ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que en línea con lo mantenido en el asunto Griesmar, declaró que las bonificaciones previstas asimismo en la legislación francesa para el cálculo de la pensión de jubilación anticipada, que beneficiaban esencialmente a las funcionarias, constituían una discriminación indirecta por razón de sexo en perjuicio de los funcionarios.
Aunque tal jurisprudencia formó parte del objeto de debate, ninguna valoración realizó sobre ella la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, y tampoco lo hizo cuando la parte en el trámite del incidente de nulidad de actuaciones promovido frente a su sentencia, aportó la STJUE, de 12 de diciembre de 2019, C-450/18, asunto WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que había recaído, precisamente, sobre un asunto materialmente idéntico, declarando la contravención del art. 60 LGSS/2015 con la normativa comunitaria. En efecto, en este último caso, el litigio principal versó también sobre el cálculo del importe de una pensión (de incapacidad permanente) de un hombre que había tenido dos hijas y que solicitaba el complemento de pensión previsto en aquella norma.
Pues bien, el Tribunal de Justicia apreció que tal disposición suponía una discriminación directa en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE, dado que la “aportación demográfica a la Seguridad Social” en la que se fundamentaba la concesión del beneficio a favor de la mujer no podía servir de justificación, por sí sola, para no concedérsela a los hombres que se encontrasen en una situación comparable, cuando la aportación de aquellos a la demografía era tan necesaria como la de las mujeres. En ese sentido, se señaló que la existencia de datos estadísticos que mostraban diferencias estructurales entre los importes de las pensiones de las mujeres y las de los hombres no resultaban suficientes para llegar a la conclusión de que, por lo que se refería al complemento de pensión controvertido, las mujeres y los hombres no se encontrasen en una situación comparable en su condición de progenitores. Y se añadió que el precepto cuestionado no contenía ningún elemento que estableciera un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto, ya que se concedía también en caso de hijos adoptivos y no se exigía que las mujeres hubieran dejado efectivamente de trabajar en el momento en que tuvieron los hijos.
En suma, se concluyó que la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debía interpretarse en el sentido de que se oponía a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establecía el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hubieran tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y fueran beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encontrasen en una situación idéntica no tenían derecho a tal complemento de pensión.
A pesar de que tales pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretando la normativa comunitaria permitían apreciar la discriminación denunciada por el recurrente y eran conocidos por la Sala sentenciadora al formar parte del objeto del debate, no fueron tomados en consideración. Y ese desconocimiento y preterición de una norma del Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por aquel Tribunal de Justicia, supuso la infracción del “principio de primacía del Derecho de la Unión”, incurriendo la Sala en una interpretación irrazonable y arbitraria de la norma aplicada al proceso que vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de la parte recurrente en amparo (por todas, SSTC 232/2015, de 5 de noviembre, FJ 6; 31/2019, FJ 9, y 101/2021, de 10 de mayo, FJ 4).
Procede, por consiguiente, el otorgamiento del amparo solicitado, con declaración de la nulidad de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia impugnadas y la retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que el órgano judicial, con plenitud de jurisdicción, dicte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.