Votos particulares
1. Voto particular que formula el magistrado don Ricardo Enríquez Sancho a la sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 3533-2018
En el ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con el máximo respeto a la opinión de la mayoría, formulo el presente voto particular por discrepar de la fundamentación y del fallo de la sentencia recaída en el recurso de amparo núm. 3533-2018, que ha estimado la demanda interpuesta al entender que en un procedimiento de ejecución de título judicial, consistente en la orden de lanzamiento de una vivienda ocupada sin título alguno por la recurrente y sus tres hijos menores de edad, los órganos judiciales competentes tenían que haber dado una respuesta suficientemente motivada sobre el fondo de la solicitud de oposición a la ejecución para permanecer en el inmueble sin plazo, o subsidiariamente “hasta que por los servicios sociales se les concediera una solución habitacional y escolar, o, al menos, por un plazo mínimo de seis meses hasta que concluyera el curso escolar”.
Las resoluciones impugnadas razonaron que no era posible acceder a lo solicitado por no prever la ley las circunstancias familiares de la parte ejecutada dentro de las causas tasadas de oposición a la ejecución (arts. 556 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil: LEC). La sentencia mayoritaria tacha esta respuesta de vulneradora del derecho a la tutela judicial de la recurrente (art. 24.1 CE), pues en virtud de un deber de motivación reforzada al estar afectada la protección de la familia y los menores de edad (art. 39 CE), uno de ellos discapacitado (art. 49 CE), los órganos judiciales no solamente debieron resolver sobre el fondo de lo alegado, sino que estaban obligados a hacerlo —y así se les exige ahora que lo hagan— aplicando de manera preferente el principio del interés superior del menor.
Lo que la sentencia de la que discrepo auspicia, para entendernos, no es otra cosa sino la introducción de una nueva causa de oposición a la ejecución civil de títulos judiciales no recogida en la ley: las circunstancias familiares de la parte ejecutada con hijos menores de edad. Como tal nueva causa de oposición a la ejecución, el juez competente debe resolver si el desalojo de la vivienda se paraliza hasta que los hijos menores alcancen la mayoría de edad, o si se limita esa suspensión ejecutiva a un plazo determinado (medido en semanas, meses o años) con arreglo a otros factores. Y si el menor presenta alguna discapacidad, también tendrá que decidir si permanecer este en el inmueble ocupado sin título se antoja adecuado a su interés superior, hasta que sane de su discapacidad si resulta médicamente posible, o hasta la fijación de otro plazo distinto. Todo ello, sin arreglo a parámetro legal alguno de referencia, y según lo que parezca más adecuado al interés del menor en cada caso. Esto es lo que ha resuelto la sentencia mayoritaria y no simplemente exigir al juez que motive más o mejor su respuesta. Baso frente a este parecer mi discrepancia en las razones siguientes:
1. La doctrina de este tribunal declara reiteradamente que la fijación de las causas de oposición a la ejecución es materia de configuración legal; no cabe por tanto reprochar al legislador la elección de causas tasadas, excluyendo otras:
Para no extenderme demasiado en este punto me limitaré a recordar dos pronunciamientos que ha emitido el Pleno de este Tribunal, los cuales guardan relación directa con lo que aquí se trata. El primero de ellos fue el dictado en el ATC 113/2011, de 19 de julio, que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad formulada contra el art. 695 LEC porque ese precepto no recogía entonces la posibilidad de alegar como causa de oposición a la ejecución el carácter abusivo de una cláusula del contrato incumplido, y porque además remitía —y remite— al ejecutado fuera de esas causas tasadas a la vía del proceso declarativo ordinario.
La cuestión resultó inadmitida por notoriamente infundada, con cita de las SSTC 41/1981, de 18 de diciembre, FFJJ 5 y 6, y 217/1993, de 30 de junio, FJ 2, concluyendo el FJ 4 de ese ATC 113/2011 que “este tribunal ya ha despejado las dudas formuladas, declarando la conformidad del régimen procesal cuestionado con el referido derecho fundamental, de cuya hipotética vulneración el órgano proponente hace depender la lesión de otros derechos y principios constitucionales, como la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y el derecho a una vivienda digna (art. 47 CE), que en consecuencia carece de justificación a la luz del examen realizado […]; la cuestión de inconstitucionalidad no es cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal (por lo que aquí interesa el proceso de ejecución hipotecaria) por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar a este Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador, dentro de cuyos límites constitucionales dispone de un amplio margen de libertad de elección que este tribunal ni puede ni debe restringir”.
El segundo pronunciamiento, más reciente, es la STC 32/2019, de 28 de febrero, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad promovido contra varios artículos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas. Como es sabido, además del juicio declarativo ordinario existen en el orden jurisdiccional civil algunas especialidades procesales para la tutela del derecho de posesión: la del desahucio por precario del art. 250.1.2 LEC, la tutela sumaria de la posesión ex art. 250.1.4 LEC, y el procedimiento para la protección del derecho real inscrito del art. 250.1.7 LEC, este último utilizado en la instancia por la entidad actora contra la aquí recurrente, como luego se dirá. La Ley 5/2018 se ocupa del segundo de esos procedimientos (el del art. 250.1.4 LEC), disponiendo algunas reglas aceleratorias de las actuaciones; y junto a ellas y con carácter general para todo proceso cuya estimación conlleve el resultado de un desahucio, la obligación al juez para que: “Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados” (nuevo apartado 4 del art. 150 LEC). Notificación que reaparece en el proceso de tutela sumaria de la posesión en caso de estimarse la demanda: “en la misma resolución en que se acuerde la entrega de la posesión de la vivienda al demandante y el desalojo de los ocupantes, se ordenará comunicar tal circunstancia, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados, a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que, en el plazo de siete días, puedan adoptar las medidas de protección que en su caso procedan” (nuevo art. 441.1 bis, último párrafo LEC, en relación con la disposición adicional de la Ley 5/2018). No se previó en cambio la posibilidad de suspensión judicial del lanzamiento en función de las circunstancias familiares del demandado, o hasta tanto los servicios sociales le proporcionaran una solución habitacional.
La citada STC 32/2019 del Pleno, declaró en su fundamento jurídico 5 que las medidas procesales precitadas no lesionaban por insuficientes los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), pues en todo caso no corresponde al juez civil sino “a las distintas administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias en materia de vivienda y servicios sociales, articular las medidas necesarias para prevenir situaciones de exclusión residencial y para que resulte eficaz la comunicación prevista en los preceptos referidos, a fin de dar respuesta adecuada y lo más pronta posible a los casos de vulnerabilidad que pudieran producirse como consecuencia del desalojo judicial de ocupantes de viviendas, según determina expresamente la propia Ley 5/2018 en su disposición adicional”. Y desestimó también la posible contradicción de esas reglas procesales con el derecho a una vivienda digna del art. 47 CE, porque “ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos (art. 118 CE), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional (SSTC 32/1982, de 7 de junio, FJ 2; 61/1984, de 16 de mayo, FJ 1; 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 2; 120/1991, de 3 de junio, FJ 2; 153/1992, de 19 de octubre, FJ 4; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4, y 223/2004, de 29 de noviembre, FJ 5, entre otras muchas)” [STC 32/2019, FJ 6].
Previamente, en fin, el fundamento jurídico 4 de dicha STC 32/2019 advirtió “que, según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en la sentencia de 13 de diciembre de 2018, asunto Casa di Cura Valle Fiorita, S.R.L. c. Italia, la demora prolongada de las autoridades públicas a la hora de ejecutar una orden judicial de desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble, aun escudándose en la necesidad de planificar cuidadosamente el desalojo con el fin de preservar el orden público y garantizar la asistencia a las personas en situación de vulnerabilidad que participaron en la ocupación, vulnera el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), así como su derecho de propiedad (art. 1 del Protocolo núm. 1 CEDH)”. Esa doctrina, sin embargo, ni siquiera es mencionada por la sentencia mayoritaria.
En realidad, la única excepción que hemos reconocido para poder suscitar cuestiones ajenas a las causas tasadas de oposición previstas en la ley, en concreto en el proceso ejecutivo hipotecario, son aquellas circunstancias procesales cuya concurrencia condicione la existencia misma de ese proceso ejecutivo (SSTC 39/2015, de 2 de marzo, FJ 6, y 49/2016, de 14 de marzo, FJ 4).
Corresponde por tanto al legislador, no a los jueces ni a este Tribunal Constitucional, articular las causas de oposición en los procesos civiles declarativos y de ejecución, y prever en su caso las condiciones para autorizar la paralización de la orden de desalojo de bienes inmuebles. Así se ha hecho en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en los procesos ejecutivos hipotecarios judicial y extrajudicial (art. 129 de la Ley hipotecaria: LH), cuando los ejecutados son personas que se encuentran en supuestos de especial vulnerabilidad y cumplen con los requisitos del art. 1; medida que tras varias prórrogas tiene vigencia hasta el 15 de mayo de 2024, conforme al art. 2 del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, “[h]asta transcurridos once años desde la entrada en vigor de esta Ley”. Por razones sanitarias derivadas de la pandemia del COVID-19, se ha previsto también la suspensión del lanzamiento en los procedimientos de desahucio de arrendamiento, y en aquellos con especialidades para la tutela de la posesión (los apartados 2, 4 y 7 del artículo 250.1 LEC), medida actualmente prorrogada hasta el 9 de agosto de 2021 por el art. 2 del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo (acuerdo de convalidación por el Congreso de los Diputados de 20 de mayo de 2021, publicado en el “BOE” núm. 126, del 27 de mayo de 2021).
Son pues estas previsiones legales expresas las que el juez civil, según el tipo de proceso de que se trate, ha de aplicar (salvo que considerase necesario elevar respecto de alguna de ellas cuestión de inconstitucionalidad ante este tribunal, lo que nos llevaría a pronunciarnos). Pero no cabe pretender del juez civil que instrumente sin ninguna cobertura legal, una causa con eficacia suspensiva o resolutoria del procedimiento.
2. El significado de la motivación reforzada, y el interés superior del menor:
La sentencia mayoritaria, se ha dicho ya, aduce el deber de motivación reforzada y el interés superior del menor como los dos factores que obligan al juez a quo a examinar las circunstancias familiares alegadas en el trámite de oposición a la ejecución por la defensa de la recurrente, y eventualmente para admitir dicha causa alegal de oposición. Dos observaciones se imponen al respecto:
a) Por lo que atañe al deber de motivación judicial reforzada, en concreto cuando están implicados derechos fundamentales sustantivos o intereses de relevancia constitucional, su significado correctamente se explica por la sentencia mayoritaria en el fundamento jurídico 2 a) (ii), al decir que supone “la obligación de que se exteriorice el nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución. No cabe una motivación estereotipada ni la mera constatación apodíctica de que ‘no se cumplen las circunstancias’ que la ley exige ni la justificación en el carácter discrecional de la potestad que se ejerce”.
Tal es lo que significa la motivación reforzada, pero solamente eso. La motivación reforzada no es el juicio de ponderación en sí mismo entre derechos y/o bienes constitucionalmente protegibles, el cual fragua en el intelecto del juez con el manejo de las fuentes pertinentes del ordenamiento, y es solo después cuando procede a exteriorizar dicho juicio en su resolución. Desde luego, la motivación reforzada no concede derechos subjetivos al margen de ese ordenamiento, tan solo facilita la comprensión de lo que se ha juzgado.
Bajo esa perspectiva, las resoluciones aquí recurridas explicaron que en el proceso de ejecución de título judicial abierto contra la recurrente, no se permite discutir circunstancias ajenas a las previstas en la propia ley, entre las cuales no aparecen las invocadas en el escrito de oposición a la ejecución (y ulterior recurso de apelación). Esa respuesta de doble instancia, aunque insatisfactoria para la recurrente, no adolecía de una falta de motivación reforzada, pues expresamente se estaba refiriendo al contenido de sus alegaciones y a la norma del procedimiento a cuyo cumplimiento el juez se halla obligado en todo momento, por lo que la decisión de rechazar aquella oposición se motivó en términos inteligibles, razonados y suficientes.
b) Respecto de la necesidad de ponderar el interés superior del menor, principio reiteradamente recogido en nuestra doctrina constitucional y que ofrece además previsión expresa entre otros en los arts. 2 y 3 (el cual remite a los instrumentos internacionales suscritos por España en la materia) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, es correcta la doctrina que se transcribe en el fundamento jurídico 2 b) de la sentencia mayoritaria. No lo es, en cambio, la aplicación que se hace de ella en el fundamento jurídico 3, con los efectos inéditos que a la misma se le atribuyen. Basten dos observaciones en este punto:
(i) La primera es que la sentencia mayoritaria omite recordar, como por ejemplo hace la STC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 (citada en aquella solo parcialmente), que el mandato del art. 39 CE precisa de normas legales de desarrollo, siendo así que este tribunal “ha admitido expresamente que el art. 39 CE incorpora un mandato dirigido a los poderes públicos para que atiendan de un modo preferente la situación del menor de edad, estableciendo regímenes especiales de tutela allí donde el legislador, dentro del amplio margen que enmarca la Constitución, lo considere necesario”; es decir, “el interés superior del menor inherente a algunas de las previsiones del art. 39 CE es, considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales”. Intervención por tanto necesaria del legislador, que luego y solo así ha de aplicar después el intérprete.
(ii) La segunda observación, no menos relevante, es que la doctrina que recoge la sentencia mayoritaria como expresiva de la aplicación del interés superior del menor, se refiere siempre a situaciones en las que o bien se cuestiona la constitucionalidad de la norma legal que concreta el mandato de protección (así, SSTC 64/2019 y 99/2019), lo que presupone la existencia de dicha norma, o bien se reprocha al juez no haber efectuado una ponderación correcta dentro de las posibilidades que la disposición legal o reglamentaria le permitía: SSTC 141/2000, 217/2009 y 138/2014, de 8 de septiembre, sobre fijación del régimen de visitas a los hijos —o nietos— menores; STC 221/2002, de 24 de noviembre, de valoración del riesgo de salud psíquica de menor que se ordena reintegrar en la familia adoptiva; STC 127/2013, de 3 de junio, atribución de competencia de los tribunales españoles para conocer de un supuesto de sustracción internacional de menores; o STC 178/2020, de 14 de diciembre, fijación del orden de los apellidos de un menor de edad tras la declaración judicial de paternidad de su progenitor.
Lo mismo sucede con las sentencias que se citan en la sentencia mayoritaria a propósito del deber de motivación reforzada y la protección de personas con discapacidad, donde se cuestiona la propia constitucionalidad de la norma de desarrollo (STC 18/2017, materia competencial), o la decisión judicial de aplicación de las leyes: STC 208/2013, protección del derecho al honor y a la propia imagen tras aparición en programa de televisión; STC 10/2014, escolarización de un menor en un centro de educación especial; STC 3/2018, denegación de servicio público de salud mental a partir de una cierta edad; y STC 51/2021, imposición de sanción disciplinaria por incumplimiento reiterado de las obligaciones de su trabajo.
Pues bien: lejos de limitarse al control que se evidencia en aquellas resoluciones, la sentencia mayoritaria ha ido más lejos al elevar el interés superior del menor a la categoría de título exclusivo para otorgar derechos que las leyes no recogen, imponer deberes al juez que carece de competencia para ejercerlos, produciendo además el simultáneo menoscabo del derecho ajeno tan constitucionalmente protegible, como lo es el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y el derecho de propiedad (art. 33 CE, este no en amparo) de la parte ejecutante en la instancia, aquí personada.
3. Las particularidades del proceso a quo:
Si lo explicado hasta ahora determina que la demanda de amparo debió desestimarse, lo actuado en la vía judicial previa en este caso no hace sino reforzar esa misma apreciación. La sentencia de la que discrepo pasa por alto los siguientes datos relevantes:
a) El desalojo de la vivienda ocupada sin título por la recurrente y sus hijos fue instado por la mercantil propietaria del inmueble, no a través de un proceso declarativo ordinario, sino de un proceso para la tutela del derecho real inscrito [procedimiento juicio verbal (Efectividad) 488-2016 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Getafe], al cual se refiere el art. 41 LH, norma que reenvía al juicio verbal del art. 250.1.7 LEC, y se cohonesta con las especialidades para este procedimiento contenidas en los arts. 439.2, 440.2, 441.3, 444.2 y 447.3 de dicha Ley de enjuiciamiento civil. En concreto, importa destacar que conforme al art. 444.2 el demandado solo podrá oponerse a la demanda si previamente ha prestado la caución determinada por el tribunal para responder de frutos percibidos, daños y costas. Caución cuya previsión legal hemos declarado que resulta respetuosa del derecho a la tutela judicial efectiva del obligado a su constitución (STC 45/2002, de 25 de febrero), aunque este goce del beneficio de justicia gratuita —como sucedía con la recurrente— al no quedar dispensada por el art. 6 de la Ley 1/1996 de asistencia jurídica gratuita, sin perjuicio de poder controlarse su imposición desproporcionada ad casum. Según figura en el fundamento de Derecho primero de la sentencia dictada que ha servido como título de ejecución del proceso a quo, la demandada y ahora recurrente no prestó esa caución, lo que llevó al juzgado a entender que “debe dictarse sentencia estimatoria de la demanda”.
Además, conforme también a aquel art. 444.2 LEC, las causas de oposición en este procedimiento son tasadas y se refieren a la falsedad del título registral u omisión en esta de derechos o condiciones inscritas que desvirtúen la acción, el poseer el demandado la finca por contrato u otra relación jurídica directa con el titular actual o anteriores o por prescripción, el estar inscrita la finca en el registro a favor del demandado, y en fin, no ser la finca inscrita la que posee el demandado. No constan en la sentencia las alegaciones que pudo efectuar la representación procesal de la aquí recurrente, pero sí se recoge: (i) que la recurrente, y esto es importante, “efectuó comparecencia identificándose como única ocupante” del inmueble (antecedente de hecho segundo), y (ii) que lo alegado en todo caso por la recurrente, “no se encuentra dentro de las [causas] comprendidas en el art. 444.2 LEC, lo que conllevaría el mismo resultado estimatorio de la demanda” (FJ 1).
La sentencia mayoritaria de la que discrepo, señala en el FJ 3 b) (i), que en dicho procedimiento declarativo la demandante de amparo “tuvo una posibilidad efectiva y sin ningún tipo de limitación para plantear las diversas invocaciones que pudiera considerar adecuadas a la defensa de sus intereses y los de su familia, incluyendo la falta de proporcionalidad de una decisión de desalojo derivada de la situación de precariedad económica, el superior interés de los menores afectados, la ausencia de una alternativa habitacional”. Esta afirmación sin embargo no se corresponde con la realidad procesal que acaba de indicarse. Lo cierto es que si la recurrente consideró que alguna indefensión se le había causado en ese proceso, porque no se atendió a la situación de sus hijos menores, pudo y debió agotar la vía impugnatoria previa (apelación o incidente de nulidad de actuaciones, al menos), donde ya habría podido referirse a la discapacidad motriz de su hijo nacido el 12 de febrero de 2017, y en su caso después promover recurso de amparo contra aquella sentencia, cosa que no hizo, aquietándose con el fallo que de tal guisa devino firme.
b) De acuerdo con el art. 447.3 LEC, carecen de efectos de cosa juzgada (material) las sentencias que se dicten en estos procesos del art. 250.1.7 LEC. La recurrente podía haber acudido a la vía del juicio declarativo ordinario para defender sus razones para mantenerse en el inmueble, paso que tampoco consta que haya dado.
c) Abierta ya la ejecución, tanto en el escrito de oposición a la ejecución, como en el de apelación contra el auto que desestimó aquel, la representación de la recurrente ha presentado las circunstancias familiares como motivo para paralizar el desalojo. De nuevo, pero ahora en relación con los arts. 556 y 559 LEC, aparece la imposibilidad legal de tratar tales hechos como causa de oposición siendo un proceso de ejecución de título judicial, al existir causas tasadas (pago o cumplimiento de lo ordenado en la resolución, caducidad de la acción ejecutiva, pactos o transacciones pasadas en escritura pública para evitar la ejecución —556—, o defectos procesales —559—). Y de manera llamativa, se solicita que el juez civil se dirija a los servicios sociales del ayuntamiento, cuya dirección de localización le facilita, para que pida el historial con los datos que tenga de la recurrente y sus hijos, y se provea a una solución habitacional. No consta sin embargo que aquella, o su abogado, hayan intentado en algún momento dirigirse a esos servicios sociales en procura de una vivienda, sino que ha de ser el juez civil, carente de competencias para ello, el que realice esas gestiones administrativas, permaneciendo mientras en ella.
d) La sentencia mayoritaria de la que discrepo, finalmente, no explica en modo alguno por qué el interés superior del menor se satisface exigiéndole al juez de la ejecución que se pronuncie sobre la posibilidad de mantenerle en la vivienda ocupada ilegalmente. Se desconocen de hecho las condiciones de habitabilidad en las que se halla ese inmueble, en el que ha seguido viviendo con sus hijos al haberse suspendido las resoluciones judiciales impugnadas por ATC 92/2018, de 17 de septiembre, de este tribunal. Del mismo modo como se desconoce si en estos ya más de cuatro años transcurridos, el hijo menor ha recibido tratamiento médico de su dolencia (pies zambos, según consta en informe adjuntado a las actuaciones). Se presupone con esto que el juez civil de la ejecución debe abrir ahora una investigación aparte para poder desentrañar estos extremos, lo que desde luego no corresponde tampoco a sus funciones, ahondando así en la inadecuación de la solución dada por la sentencia mayoritaria, convirtiéndole en gestor ante los servicios sociales, y todo ello sin haberse tenido en cuenta los derechos de la entidad ejecutante (tutela judicial efectiva, y propiedad), disponiendo la recurrente de otras vías administrativas y judiciales eficaces para resolver sobre su pretensión.
Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.