Suprema Corte de Justicia de la Nación

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 4224/2022

Fecha: 07-Jun-2023

ANTECEDENTES Y TRÁMITE

PRIMERO. Juicio de amparo directo ********** . Mediante escrito presentado el veintidós de febrero de dos mil veintidós, ante la Oficialía de Partes Común de los Juzgados de Distrito en Materia de Extinción de Dominio con Competencia en la República Mexicana y Especializado en Juicios Orales Mercantiles en el Primer Circuito, con sede en la Ciudad de México, **********, por propio derecho, promovió demanda de amparo directo en contra de la sentencia definitiva de treinta y uno de enero de dos mil veintidós, dictada por el Juez Cuarto de Distrito en Materia de Extinción de Dominio con Competencia en la República Mexicana y Especializado en Juicios Orales Mercantiles en el Primer Circuito, con sede en la Ciudad de México, dentro del juicio oral mercantil ********** , en la cual declaró procedente la vía y la parte actora no acreditó su acción; por lo que absolvió a la parte demandada ********** de todas las prestaciones reclamadas y condenó a la demandante al pago de gastos y costas .
Correspondió conocer de la demanda de amparo directo al Decimosexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y por auto de veinticuatro de marzo de dos mil veintidós, registró expediente D.C. ********** , se tuvo a la autoridad responsable rindiendo su informe justificado, se reconoció el carácter de tercera interesada **********, quien presentó demanda adhesiva la cual fue admitida por auto de veintidós de abril siguiente; dándose intervención al Agente del Ministerio Público de la Federación adscrito, quien no formuló pedimento.
Agotado el procedimiento, el trece de julio de dos mil veintidós, el tribunal colegiado del conocimiento dictó sentencia en la que concedió la protección constitucional a la quejosa principal contra la sentencia definitiva de treinta y uno de enero de dos mil veintidós , dictada por el Juez Cuarto de Distrito en Materia de Extinción de Dominio con Competencia en la República Mexicana y Especializado en Juicios Orales Mercantiles en el Primer Circuito, con sede en la Ciudad de México, en el juicio oral mercantil ********** , por otro lado, negó el amparo a la tercera interesada adherente, ********** .
SEGUNDO. Recurso de revisión. Inconforme con la sentencia dictada en el juicio de amparo directo ********** , la parte tercera interesada, ********** , a través de su apoderada legal ********** , interpuso recurso de revisión, el cual fue presentado el quince de agosto de dos mil veintidós a través del Portal de Servicios en Línea del Poder Judicial de la Federación.
TERCERO. Trámite ante esta Suprema Corte . Una vez que el órgano de amparo dio curso al escrito de revisión, fue recibido en la Oficina de Correspondencia y Certificación Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y mediante acuerdo de veintinueve de agosto de dos mil veintidós, el entonces Ministro Presidente de este Alto Tribunal, ordenó formar el expediente al rubro indicado, admitió a trámite el medio de impugnación y lo turnó a la Ponencia del Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, enviándolo para su radicación en la Primera Sala.
CUARTO. Avocamiento. En proveído de dieciocho de octubre de dos mil veintidós, la entonces Ministra Presidenta de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, determinó que ésta se avocaba al conocimiento del asunto, y ordenó la remisión de los autos a la ponencia designada, para la elaboración del proyecto de resolución.
COMPETENCIA
Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer del presente recurso de revisión, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 81, fracción II y 96 de la Ley de Amparo, 21, fracción IV, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, y puntos Segundo y Tercero del Acuerdo General 1/2023 del Pleno de este Máximo Tribunal, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el tres de febrero de dos mil veintitrés, y modificado mediante Instrumento Normativo aprobado por el Tribunal Pleno el diez de abril de dos mil veintitrés y publicado en el referido medio de difusión oficial el catorce de abril de esa anualidad. Lo anterior, toda vez que el recurso fue interpuesto en contra de una sentencia de amparo directo en materia civil, dictada por un Tribunal Colegiado de Circuito, la cual corresponde a la especialidad de esta Sala, sin que sea necesaria la intervención del Tribunal Pleno.
OPORTUNIDAD
La sentencia de amparo recurrida se notificó por lista, el uno de agosto de dos mil veintidós ; dicha notificación surtió efectos el día hábil siguiente, es decir, el dos de ese mismo mes y año en términos del artículo 31, fracción II, de la Ley de Amparo, por lo que el plazo de diez días que establece el diverso 86 para la interposición del recurso de revisión, transcurrió del tres al dieciséis de agosto de dos mil veintidós , sin contar los días seis, siete, trece y catorce de agosto de dos mil veintidós, por haber sido inhábiles en términos de lo dispuesto en el artículo 19 de la misma ley, y 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
En tales condiciones, al haberse presentado el recurso de revisión el quince de agosto de dos mil veintidós a través del Portal de Servicios en Línea del Poder Judicial de la Federación, su interposición es oportuna, pues se hizo dentro del plazo legal.
LEGITIMACIÓN
El recurso de revisión lo hace valer **********, en su carácter de apoderada legal de la parte tercera interesada **********, en el juicio de amparo directo, personalidad que le fue reconocida en el juicio de amparo directo **********, del índice del Decimosexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, por auto de veintidós de abril de dos mil veintidós, por lo que en su calidad de parte formal y material cuenta con legitimación en la causa para interponerlo.
CUESTIONES NECESARIAS PARA RESOLVER
Juicio oral mercantil . **********, por propio derecho, demandó en la vía oral mercantil, de Banco ********** , lo siguiente: a ) el incumplimiento del contrato de depósito bancario, de comisión mercantil, y de servicios bancarios y financieros, celebrado entre la suscrita y la hoy demandada; b ) en consecuencia, que la demandada dispuso indebidamente de los fondos, de la cuenta sin la autorización de la actora y que fueron utilizados para realizar una inversión de “Mercado de dinero”, por un monto que ascendía la cantidad de $**********.
En consecuencia, solicitó se condenara a la institución financiera a lo siguiente:

a ) La devolución íntegra de los fondos; b ) al pago del interés moratorio a razón del seis por ciento anual aplicadas sobre las cantidades que se determinaran en ese juicio, como adeudo principal a cargo de la demandada; c ) el pago de un interés mensual equivalente al aumento en el Índice Nacional de Precios al Consumidor en el periodo respectivo sobre los fondos que tenía la actora en la cuenta bancaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 de la Ley de Instituciones de Crédito; d ) se abstuviera de cobrar alguna comisión por el manejo de la cuenta aperturada por la actora, desde la fecha en que se realizó la inversión “Mercado de dinero”, y los que se sigan generando, y en caso de haberse cobrado, se condenara a la demandada a su reintegro; e ) el pago de los daños y perjuicios en términos de lo establecido en el artículo 81 Bis de la Ley de Instituciones de Crédito; f ) el pago de los rendimientos de los cuales se tenía la expectativa que se generarían a partir de las cantidades que dispuso la demandada, respecto de la inversión “Mercado de dinero” y g) el pago de gastos y costas.

Al respecto, la actora, fundó su demanda, en esencia en lo siguiente:

Sostuvo que en el contrato base de la acción celebrado entre las partes el veintiocho de junio de dos mil diecisiete, no se estableció que su cuenta sería manejada de manera discrecional, por lo que el servicio de inversión sería manejado de manera no discrecional , requiriendo de sus instrucciones para realizar cualquier tipo de operación consistentes en inversión o adquisición de valores o de intermediación bursátil, pero en enero de dos mil diecinueve, sin previo asesoramiento en relación a los posibles riesgos que se generarían, ni tampoco respecto del tipo y características de las inversiones que se realizarían, y sin su consentimiento ni sus instrucciones, la demandada de forma unilateral realizó una operación por el monto reclamado, que es superior a su interés y objetivo, teniendo un valor de mercado de cero punto cero dos, lo que se tradujo en una pérdida de sus fondos que ahorró toda su vida para su retiro; ello al quitarle el ochenta y ocho por ciento de su capital sin obtener una ganancia y sin que se le enviaran los estados de cuenta a su domicilio, por lo que estima que la minusvalía de los certificados bursátiles identificados con esa clave era un riesgo que debía de sufrir la institución financiera.
Por su parte, al contestar la demanda, Banco ********** manifestó que en la misma fecha en que se firmó el contrato base de la acción, la actora le firmó un escrito en el que manifestó que el acuerdo de voluntades fuera discrecional , así como el perfil del inversionista en el que expresó que optaba por la gestión de inversiones, mediante la cual ********** tomaría las decisiones de inversión por cuenta de la cliente, que tenía estudios universitarios relacionados con la economía o el sector financiero, que tenía conocimientos financieros en operaciones de servicios de inversión con interés en invertir en deuda privada, entre otros, que había utilizado estrategias de inversión y que su objetivo era aprovechar oportunidades del mercado para crecer su patrimonio, por lo que no requería las instrucciones expresas de su contraparte para realizar la operación de compra de veinte mil títulos “**********” objeto de su reclamación que fue adquirida el catorce de septiembre de dos mil diecisiete, antes de enero de dos mil diecinueve, que en esa fecha su calificación otorgada por una sociedad calificadora que era AAA (triple A) con perspectiva, sin que fuera necesario que le enviara los estados de cuenta, porque mediante carta de diez de julio de dos mil diecisiete su contraparte la instruyó para que se le pusieran a su disposición en la página de internet del banco .
Al desahogar la vista con la contestación de demanda, en lo que interesa, la actora no reconoció el contenido, firma y validez de los documentos exhibidos por la demandada, pero en el supuesto sin conceder que los hubiera firmado, manifestó que no desvirtuaban su acción, porque, teniendo en cuenta que el contrato base era de adhesión y que en el capítulo VI denominado “cuentas discrecionales” se establecía que sería aplicable para el caso de que así lo solicitara el cliente dentro de la carátula del acuerdo de voluntades ; en ese sentido manifestó que en la caratula del contrato base de la acción no se indicó que la cuenta sería discrecional y no tenía la firma de ambas partes, por lo que no existía una modificación respecto de su manejo, la cual debía ser autorizada por la demandada y notificada al cliente.
Asimismo, atendiendo al principio de interpretación en contra del estipulante, estimó que la carta de veintiocho de junio de dos mil diecisiete no cumplió con las formalidades establecidas en la cláusula séptima del contrato base de la acción para estimar que modificó el acuerdo de voluntades con el fin de que la cuenta fuera discrecional, porque no contaba con la aprobación expresa de la demandada ; mientras que el perfil del inversionista no autorizaba al Banco demandado a realizar operaciones por una gestión de negocios discrecional , pues sólo establece el perfil que presenta el propio cliente, reflejando su experiencia y conocimiento financiero.

Seguida la secuela procesal, el juez del conocimiento dictó sentencia definitiva el treinta y uno de enero de dos mil veintidós, en la que resolvió lo siguiente:

“PRIMERO. La vía oral mercantil intentada ha sido procedente, en donde la parte actora **********, no acreditó su acción; y la parte demandada ********** (sic), opuso excepciones y defensas.

SEGUNDO. Se absuelve a la parte demandada de todas las prestaciones reclamadas en el escrito de demanda.

TERCERO. Se condena a la parte actora al pago de gastos y costas generadas en el presente juicio, de conformidad con el último considerando de la presente resolución.”

Amparo Directo **********. En contra de la anterior determinación, la actora en el juicio de origen presentó demanda de amparo directo, y en sus conceptos de violación alegó únicamente cuestiones de legalidad, conforme a lo siguiente:

El juez responsable debió admitir el dictamen del perito de la parte actora, que exhibió en la segunda audiencia especial, porque el precepto legal arriba citado establece que la opinión se presentara en esa diligencia, y porque su actuar es contradictorio a lo que manifestó en la primera audiencia en el sentido de que había sido indebido que en un acuerdo anterior se diera vista a la actora con el contenido del dictamen del experto de la demandada. Sostuvo que el juez de distrito acosó, hostigó y amedrentó a su perito con las preguntas que le realizó, pues parecía una pesquisa, la cual se encuentra prohibida por el artículo 22 constitucional y permitió que su contraparte la siguiera interrogando para obtener una respuesta a modo.
Fue incorrecto que se declarara infundado el incidente de falsedad de documentos, porque los dictámenes rendidos por el perito de la demandada y la perito tercera en discordia carecen de valor probatorio para demostrar que las firmas de los documentos objetados de falsos, sí provenían de su puño y letra, ya que tomaron en cuenta firmas que no fueron señaladas como indubitadas para cotejo, además de que el experto nombrado por la demandada acogió diversos principios y conclusiones que expuso la perito de su parte.
Prueba confesional a cargo de la actora. Expresó que, en el desahogo de la prueba confesional a su cargo, el juzgador federal la interrogó de forma insidiosa, juzgándola sin perspectiva de género, al indagar sobre sus estudios universitarios y otras cuestiones que no formaron parte de la litis, como las relacionadas con el pago de impuestos.

La carta solicitud de adecuación al servicio de inversión, el perfil de inversionista y el marco general de actuación para proporcionar una gestión personalizada no acreditan que se modificó el manejo de inversión de no discrecional a discrecional, porque debía firmarse por la institución financiera en términos de la cláusula séptima del contrato base de la acción, lo que no aconteció, además de que su contraparte aceptó que la carta instrucción no es bilateral y no tenía efectos vinculantes. En ese sentido, sostuvo que la modificación del contrato base de la acción es nula porque no se le otorgó el plazo previsto en el artículo 202 de la Ley del Mercado de Valores, para aceptar o rechazar la modificación a la modalidad con la que se abrió su cuenta bancaria, ya que se hizo al mismo tiempo en que firmó el contrato de inversión y se le obligó a firmar los otros documentos .
Estimó que la carta instrucción no es un documento idóneo para modificar el contrato de inversión para ser considerado discrecional , ya que las instrucciones se realizan en los servicios de inversión asesorados y se refieren únicamente a realizar operaciones específicas de inversión de acuerdo con el artículo 18 de las Disposiciones de Carácter General aplicables a las Entidades Financieras y demás personas que proporcionen Servicios de Inversión.
Sostuvo que era obligación de la tercera interesada advertirle al cliente de cualquier operación que pusiera en riesgo todo su patrimonio.

Señaló que la carta solicitud de adecuación al servicio de inversión ; el perfil de inversionista ; y el marco general de actuación para proporcionar una gestión personalizada, no acreditan la modificación a la modalidad del manejo de la inversión de no discrecional a discrecional , ya que no cumplen con los requisitos establecidos en la Ley del Mercado de Valores, en relación con las Disposiciones de Carácter General aplicables a las Entidades Financieras y demás personas que proporcionen Servicios de Inversión, por los motivos siguientes:
Su contraparte violó su deber de prudencia y razonabilidad previsto en el artículo 189 de la Ley del Mercado de Valores, ya que resultó inadmisible que a través de la carta de instrucción encomendara a la demandada que decidiera sobre el destino de su inversión para invertirlos en la compra de títulos “**********”, sin que se lo consultara.
El perfil del inversionista carece de valor probatorio, porque lo elaboró la tercera interesada utilizando un sistema de cómputo prohibido por las Disposiciones de Carácter General antes señaladas; y de acuerdo con la leyenda que aparece al margen inferior de la segunda foja no era vinculante.
Al asumir el juez de distrito que es una cliente sofisticada con la carta instrucción, con la confesional a su cargo y con el perfil del inversionista, violó en su perjuicio la presunción legal que establece el artículo 2º de las Disposiciones de Carácter General, conforme a las cuales, las entidades financieras, previo a la prestación de los servicios de inversión, deben asumir que sus clientes no son sofisticados y conforme a lo cual debía obtener su consentimiento de que estaba consciente de que el manejo discrecional de su cuenta permitía poner en riesgo todo su patrimonio sin posibilidad de recuperarlo , lo que no aconteció .
El perfil del inversionista no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 4º, en relación con el anexo 3, de las Disposiciones de Carácter General, antes referidas por lo siguiente: (i) la actora sólo tiene estudios de derecho de lo que no se colige que sea experta en las otras materias; (ii) su nivel medio de conocimientos financieros en relación con las operaciones que había realizado no es congruente con el perfil que se le asignó, porque si bien tiene conocimientos en la materia no podía confiar a la demandada sus decisiones en el manejo de su inversión; (iii) no se especificó si se consideraron las inversiones que la clienta efectuó en los últimos dos años; (iv) no se advirtió información sobre el nivel general de conocimientos financieros sobre las operaciones realizadas por el cliente, o, en su caso, de los servicios financieros asesorados a contratar.
Sostuvo que la tercera interesada debió asumir que no tiene conocimientos en materia financiera, o que no había invertido en valores o instrumentos financieros o que su nivel de tolerancia al riesgo era más conservador , porque el perfil del inversionista no cumplía con los requisitos establecidos en el anexo tres de las disposiciones citadas.
Se debió valorar la prueba confesional a cargo de la demandada de forma adminiculada con la presuncional legal y humana, y la Ley del Mercado de Valores y las Disposiciones de Carácter General de referencia.
Fue incorrecto el valor que se le otorgó a la carta de veintitrés de marzo de dos mil veinte suscrita por la demandada, ya que adminiculada con la presuncional humana demuestra que el manejo de la inversión era no discrecional, porque si a través de ese documento se le requirió su consentimiento para la venta de los certificados, por mayoría de razón se debió estimar que requería de su instrucción para adquirirlos.
Por último, en torno a las costas, sostuvo que no tenían sustento alguno pues no tenía conocimiento de que su acción sería improcedente; porque ofreció pruebas documentales con las que demostró que la demandada le solicitó autorización para realizar determinada actuación, lo que implicaba que ella tenía la creencia de que la modalidad de su inversión era no discrecional.

Demanda adhesiva .- Por otro lado, se tiene que la tercera interesada, en la demanda adhesiva por un lado pretendió demostrar que se le debió otorgar valor probatorio al documento denominado Perfil del Inversionista Calificado Básico Persona Física, ya que a su juicio cumplía con la Ley del Mercado de Valores , el Marco General de Actuación para proporcionar una Gestión Personalizada y las Disposiciones de Carácter General aplicables a las Entidades Financieras y demás Personas que proporcionen Servicios de Inversión. Asimismo, afirmó que con la carta de instrucción acreditó que la quejosa manifestó de forma inequívoca su voluntad de que el manejo de la cuenta fuera discrecional y, por ende, aplicables las disposiciones de la sección IV del contrato base de la acción.

Sentencia recurrida. El tribunal colegiado del conocimiento concedió la protección constitucional a la quejosa principal y negó a la tercera adherente con base en los siguientes razonamientos.

El análisis se desarrolló conforme al capitulado siguiente: I. Derechos de los usuarios de servicios financieros. II. Contrato de adhesión. Principios para su interpretación. III. Contrato de intermediación bursátil. IV. Caso concreto.

Para interpretar o determinar la validez de los contratos de adhesión financieros , se debe tener en cuenta que la regulación de éstos está diseñada preponderantemente para proteger los derechos de los usuarios de servicios financieros, dentro de los cuales se encuentran los cuentahabientes . Por ello un primer parámetro de validez de estos contratos debe estar referido a los derechos de los usuarios de servicios financieros.
Debe mencionarse que la Constitución Federal, de manera genérica, reconoce los derechos de los consumidores y la necesidad de su protección legal como derechos fundamentales en su artículo 28 , sin realizar una lista exhaustiva de cuáles son en específico o cuál es su contenido; y tampoco hace referencia en específico a los usuarios de servicios financieros, como son los cuentahabientes, pues sólo señala que el banco central, con la intervención que corresponda a las autoridades competentes, regulará, entre otros, los servicios financieros.
Desde la perspectiva de las fuentes internacionales, no existe un tratado internacional que de manera específica proteja los derechos de los usuarios de servicios financieros. Sin embargo, existe la Declaración Universal de Derechos de los Usuarios de los Servicios Bancarios y Financieros, suscrita por México, desde el treinta de septiembre de dos mil cinco, en la que se establecieron los derechos básicos de los referidos usuarios atendiendo a sus intereses y necesidades.
Tal declaración no es necesariamente obligatoria como los tratados internacionales, pero lo cierto es, que sí puede ser orientadora y otorgar luz sobre lo que la comunidad internacional ha estimado como derechos de los usuarios de los servicios financieros, en la cual se reconoció que las condiciones generales relativas a la contratación de productos y servicios financieros pueden implicar una merma de la reciprocidad contractual, si no se cumplen determinadas condiciones.
Así, señaló algunos de los derechos relevantes para el presente asunto que se encuentran reconocidos en esa Declaración:
En relación con las condiciones generales de contratación , información e incorporación, los usuarios tienen derecho a que las entidades financieras les informen acerca de la existencia y contenido de las condiciones generales que vayan a incorporarse al contrato de que se trate, sea celebrado de forma ordinaria o por vía electrónica (artículo 17).
Por lo que hace a la forma e interpretación de las condiciones generales incorporadas a un contrato, éstas deben ser suficientemente claras y precisas, evitando, en lo posible, los errores que se puedan generar en los usuarios. Su contenido debe respetar los principios generales del derecho; y en caso de duda en su interpretación, ésta se resolverá a favor de los usuarios (artículo 18).
Los usuarios tienen derecho a recibir información clara, comprensible, adecuada, inteligible y completa de los productos y servicios solicitados, ajustados a sus necesidades, que ofrezcan las entidades financieras y de sus correspondientes contraprestaciones y gastos, así como de las condiciones de los contratos correspondientes y a recibir la información adecuada preparada por la institución financiera para dar a conocer la naturaleza y características del producto o servicio financiero de que se trate, antes, durante y después de la celebración del contrato (artículos 20 y 23).

Así, a partir del marco referencial que plasmó en la sentencia, determinó que los contratos de adhesión financieros contienen: a) el contenido que es dispuesto anticipada y unilateralmente por la institución financiera (predisponente); b) por la predisposición contractual, el cliente se adhiere en bloque a las condiciones generales del contrato o, no contrata; c) el contrato lo celebra el banco (predisponente) con cada adherente individual (cliente), pero sobre la base de condiciones generales uniformes, aplicables para todos y cada uno de los futuros contratos que celebre; y d) el cuentahabiente no participa en la creación del esquema contractual.
Las legislaciones aplicables establecen los requisitos de validez, tanto formales como materiales, que deben cumplir dichos acuerdos de voluntades (contratos de adhesión) independientemente de los requisitos que fijen las normas de derecho común, ya sea mercantil o civil para su existencia y validez. En esa tesitura los requisitos de validez material para los contratos de adhesión financieros deben ser: proporcionales; equitativas ; cumplir con las demás disposiciones legales, reglamentarias y administrativas; ser acordes a las sanas prácticas que propicien la seguridad de esas operaciones y procuren la adecuada atención a los usuarios de tales servicios (buena fe).
La interpretación de las cláusulas no negociadas o predispuestas debe realizarse, entre otros, atendiendo a los principios siguientes: en contra el estipulante o a favor del adherente; toda ventaja a favor del estipulante es de hermenéutica restrictiva; con miras a la satisfacción del fin perseguido por el adherente.

Señaló que la legislación del mercado de valores establece un principio de protección al inversionista a fin de otorgarle las mejores garantías en su desempeño, el cual tiene como fundamento que el inversionista reciba la información oportuna y adecuada, toda vez que no participa de forma directa en la negociación dentro del mercado de valores; y resalta la necesidad de establecer reglas de actuación claras y eficientes para el desempeño de los intermediarios en el mercado como para el resto de las personas que intervienen en él, a fin de dotar a los inversionistas de protecciones eficaces frente actuaciones fraudulentas o desleales de los emisores o intermediarios.
De igual forma, establece el principio de transparencia por el que se busca otorgar a los inversionistas información veraz, suficiente y oportuna respecto de los agentes del mercado y de los valores que se pudiesen estar invirtiendo en él. Se divide en la transparencia de la información que debe ser proporcionada por las empresas emisoras de valores sobre éstos o sobre el desarrollo de las sociedades; así como la transparencia en las operaciones que busca la correcta formación de los precios de los valores.
De esa manera, dichos principios previstos en la Ley del Mercado de Valores tienen como objeto fundamental la protección del interés del inversionista principalmente para invertir eficientemente y protegiéndolo de aquellas prácticas fraudulentas de los agentes del mercado dada su intervención indirecta en el mercado de valores.
En relación con el contrato de intermediación bursátil , adujo que es un contrato de naturaleza mercantil con especialidad del derecho bursátil, que se encuentra definido por el artículo 199, segundo párrafo, de la Ley del Mercado de Valores, como el contrato mediante el cual el cliente conferirá un mandato general para que, por su cuenta, la casa de bolsa realice las operaciones autorizadas por esta Ley, a nombre de la misma casa de bolsa, salvo, que por la propia naturaleza de la operación, deba convenirse a nombre y representación del cliente, sin que en ambos casos sea necesario que el poder correspondiente se otorgue en escritura pública.
A fin de determinar la modalidad bajo la cual fue celebrado el contrato base de la acción acudió a lo dispuesto por el artículo 200, fracciones I, II, III, IV, V y VIII de la Ley del Mercado de Valores, y a partir de su contenido tuvo como características y consecuencias del contrato de intermediación bursátil lo siguiente:
La institución financiera en el desempeño de su encargo actuará conforme a las instrucciones del cliente que reciba el apoderado para celebrar operaciones con el público designado por la propia institución, o el que en su ausencia temporal la misma institución financiera designe, a menos que en el contrato se pacte el manejo discrecional de la cuenta, sin que sea necesaria, salvo que expresamente se pacte lo contrario, la ratificación de las instrucciones correspondientes. Cualquier sustitución definitiva del apoderado designado para manejar la cuenta será comunicada al inversionista, asentando el nombre y en su caso el número del nuevo facultado, en el estado de cuenta del mes en que se produzca la situación.
La institución financiera actuará conforme a las instrucciones del cliente si el contrato es no discrecional , por lo que debe tenerse especial cuidado ya que, si no existen éstas, la institución financiera no será responsable de ninguna pérdida o menoscabo que sufra el patrimonio del cliente. Pero la institución financiera podrá asesorar a sus clientes en las inversiones que en su caso se realicen, estipulando al efecto las responsabilidades que deriven de su asesoría, con independencia de si en el contrato se conviene o no el manejo discrecional. (Fracción I).
A menos que en el contrato se pacte el manejo discrecional de la cuenta, las instrucciones del cliente para la ejecución de operaciones concretas o movimientos en la cuenta del mismo podrán hacerse de manera escrita, verbal, electrónica o telefónica, debiéndose precisar en todo caso el tipo de operación o movimiento, así como los datos necesarios para identificar los valores materia de cada operación o movimiento en la cuenta.
Las partes podrán convenir libremente cualquier medio de comunicación para el envío, intercambio o en su caso confirmación de las órdenes de la clientela inversionista y demás avisos que deban darse conforme a lo estipulado en el contrato, así como los casos en que cualquiera de ellas requiera otra confirmación por esas vías. (Fracción II).
Las instrucciones del cliente para la celebración de operaciones por cuenta del mismo serán ejecutadas por la institución financiera de acuerdo al sistema de recepción y asignación de operaciones que tenga establecido conforme a las disposiciones de carácter general que al efecto expida la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. (Fracción III).
La institución financiera elaborará un comprobante de cada operación realizada en desempeño de las instrucciones del cliente, que contendrá todos los datos necesarios para su identificación y el importe de la operación. Este comprobante y el número de su registro contable quedarán a disposición del inversionista en la oficina de la casa de bolsa, con independencia de que cada operación se vea reflejada en el estado de cuenta que deba enviarse al inversionista conforme a lo previsto en la Ley. (Fracción IV).
En caso de que las partes convengan el uso de medios electrónicos, de cómputo o de telecomunicaciones para el envío, intercambio y en su caso confirmación de las órdenes y demás avisos que deban darse, habrán de precisar las claves de identificación recíproca y las responsabilidades que conlleve su utilización.
Las claves de identificación que se convenga utilizar sustituirán a la firma autógrafa, por lo que las constancias documentales o técnicas en donde aparezcan producirán los mismos efectos que las leyes otorguen a los documentos suscritos por las partes y, en consecuencia, tendrán igual valor probatorio. (Fracción V).
La institución financiera quedará facultada para suscribir en nombre y representación del cliente, los endosos y cesiones de valores nominativos expedidos o endosados a favor del propio cliente, que éste confiera a la primera en guarda y administración. (Fracción VI).
En ningún supuesto la institución financiera estará obligada a cumplir las instrucciones que reciba para el manejo de la cuenta, si el cliente no la ha provisto de los recursos o valores necesarios para ello, o si no existen en su cuenta saldos acreedores por la cantidad suficiente para ejecutar las instrucciones relativas. (Fracción VII).

Cabe resaltar que en la fracción VIII, del artículo 200 de la ley invocada establece expresamente que la cuenta discrecional es cuando el cliente autoriza a la institución financiera para actuar a su arbitrio, conforme a la prudencia le dicte, cuidando las inversiones como propias . Para lo cual se debe observar lo previsto en el artículo 189, tercer párrafo, fracciones I a III, así como cuarto y quinto párrafos de tal precepto.
Asimismo señaló que las instituciones financieras al proporcionar servicios asesorados deberán emitir recomendaciones y efectuar operaciones que resulten razonables, para lo cual deberá existir congruencia entre:
1. El perfil del cliente o de la cuenta;
2. El producto financiero y su adecuación con el perfil del cliente o de la cuenta, y
3. La política para la diversificación de la cartera de inversión que al efecto establezcan las propias instituciones financieras, en términos de las disposiciones de carácter general que expida la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
Las operaciones que se realicen sin guardar la congruencia entre esos puntos no podrán provenir de la asesoría de la institución financiera y solo podrán ejecutarse previa instrucción del cliente , conservando dichas entidades tal documento como parte integrante del expediente del cliente de que se trate. En caso de que se incumpla con lo anterior, las instituciones financieras serán responsables de los daños y perjuicios ocasionados al cliente, en el entendido de que en ningún caso se deberá entender que la asesoría garantiza el resultado o el éxito de las inversiones o sus rendimientos.
Asimismo, dicho precepto legal regula que el inversionista podrá limitar la discrecionalidad a la realización de determinadas operaciones o al manejo de valores específicos, pudiendo en cualquier tiempo revocar dicha facultad, surtiendo efectos dicha revocación desde la fecha en que haya sido notificada por escrito a la casa de bolsa, sin afectar operaciones pendientes de liquidar.
En relación con el perfil del cliente , el artículo 190 de la ley de la materia dispone que las instituciones financieras cuando proporcionen servicios asesorados a sus clientes, deberán determinar los perfiles de cada uno de ellos o de sus cuentas, asignándole un nivel de tolerancia al riesgo en cada supuesto, según corresponda, para lo cual la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, mediante disposiciones de carácter general determinará los elementos que deberán tomar en cuenta para establecer las políticas y lineamientos en la integración del perfil de su clientela o de las cuentas que les lleven, considerando al menos: i) la evaluación de la situación financiera; ii) los conocimientos y experiencia del cliente, así como iii) los objetivos de inversión; y (iv) establecerá los elementos mínimos que deberán considerar en sus políticas y lineamientos para efectos de realizar un análisis del producto financiero y determinar su perfil, incluyendo su riesgo y complejidad .
Al respecto, cabe precisar que en las Disposiciones de Carácter General aplicables a las Entidades Financieras y demás Personas que proporcionan Servicios de Inversión, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, en lo que interesa, determinó lo siguiente:
El capítulo II del título primero de las citadas disposiciones regula el servicio de asesoría de inversiones. Para la prestación de asesoría de inversiones las entidades financieras están obligadas a solicitar la información necesaria para realizar una evaluación sobre la situación financiera, conocimientos y experiencia en materia financiera, así como los objetivos de inversión del cliente respecto de los montos invertidos en la cuenta de que se trate, en términos de lo previsto en el anexo tres. El resultado de la evaluación será el perfil del cliente que deberá guardar congruencia con los elementos que lo integran.
Sostuvo que el anexo tres citado, establece los elementos para determinar el perfil del cliente en servicios asesorados de la manera siguiente: conocimiento y experiencia del cliente; situación y capacidad financiera del cliente; objetivos de inversión del cliente, respecto de los montos invertidos en la cuenta de que se trate ; los cuales deben evaluar y cuando no cuenten con los elementos necesarios para determinar el perfil de inversión del cliente, o bien, cuando el propio cliente no proporcione información suficiente, las primeras deberán asumir que en relación con el aspecto omiso o insuficiente, el cliente no tiene conocimientos o experiencia previos en materia financiera, que no ha invertido en Valores o Instrumentos financieros derivados o que su nivel de tolerancia al riesgo es el más conservador o el de mayor aversión al riesgo, según se trate.
Una vez efectuada la evaluación, las entidades financieras deberán informar al cliente el perfil que haya resultado, explicando detalladamente su significado a fin de obtener su conformidad con dicho perfil. Así pues, advirtió que el perfil del inversionista es una clasificación que se realiza a las personas interesadas en invertir, con el objetivo de ubicarlos en grupos que delimiten los rasgos generales del comportamiento de inversión, y así determinar los instrumentos financieros con los cuales es ideal que la realice.
Señaló que conocer el perfil del inversionista es fundamental para tener una inversión exitosa, ya que indica qué porcentaje de la inversión debe mantenerse en instrumentos con mayor volatilidad (que generan mayor rendimiento), así como el porcentaje de esta que debe estar en instrumentos con menos volatilidad (o más conservadores).
En diverso aspecto, señaló que previo a la prestación de los servicios de inversión, las entidades financieras deben proporcionar a sus clientes potenciales, en formato estandarizado y leguaje claro, precisar en el documento que conste la contratación de servicios de inversión si se trata de asesoría de inversiones, gestión de inversiones o ejecución de operaciones . Así pues, hizo referencia al contenido de los artículos 24; 26, 27 y 28 de la Ley del Mercado de Valores.
Finalmente, sostuvo que en el capítulo IV de las Disposiciones Generales, se establece la conducta de negocios y conforme al cual se considera contrario a un sano uso o práctica bursátil que el personal de las entidades financieras revele a los clientes información que induzca al error o, falsa , que por regla general se pacta de manera no discrecional , en la que la entidad financiera, en el desempeño de su encargo actuara conforme a las instrucciones del cliente que reciba el apoderado de la institución financiera para celebrar operaciones con el público.
Y como excepción , cuando en el contrato se acuerde expresamente el manejo discrecional de la cuenta , en donde el mandato que el cliente otorga a la entidad financiera le permite realizar la operación de manera libre, esto es, sin esperar instrucción alguna de aquél, o bien que se celebre bajo la modalidad de no discrecional, en donde la institución deberá esperar las instrucciones del cliente por cualquier medio autorizado.
En ese sentido, advirtió que la contratación de intermediación bursátil de forma general se estatuye como un contrato no discrecional en la medida que la entidad financiera sólo podrá actuar mediante orden expresa de su cliente salvo que en el contrato se establezca expresamente el ejercicio de la modalidad discrecional.
De esa manera, para ejercer la intermediación bursátil no discrecional es imprescindible que la entidad financiera reciba instrucciones, las cuales conforme a la ley las partes pueden pactar o convenir libremente de manera verbal, personal, por escrito, por teléfono para la ejecución de operaciones concretas o movimientos en la cuenta, debiendo precisarse en todo caso el tipo de operación o movimiento en la cuenta, así como los datos necesarios para identificar los valores materia de cada operación o movimiento en la cuenta, pudiendo convenir cualquier medio de comunicación para el envío, intercambio o en su caso confirmación de las órdenes de la clientela inversionista y demás avisos, precisándose las claves de identificación recíproca, las que sustituirán la firma autógrafa, o bien por medios electrónicos, esto es (no existe una forma determinada para recibir una instrucción), lo que es comprensible en la medida de que la volatilidad y rapidez del mercado de valores haría imposible ejercer la intermediación bursátil, esto de ser necesario realizar las instrucciones de operación mediante rigurosas formalidades.

Por su parte, la discrecionalidad en el contrato de intermediación bursátil implica la autorización a la institución financiera, para que realice operaciones sin necesidad de contar con instrucciones previas, lo cual favorece la agilidad de las operaciones bursátiles, pero representa un riesgo para el inversionista al posibilitar la realización de operaciones que no necesariamente serían instruidas.

De suerte tal, que, para el manejo de la intermediación discrecional, las instituciones financieras están obligadas a actuar profesionalmente lo que implica que deben actuar de forma prudente y con la gran responsabilidad de demostrar que la cuenta ha sido especialmente vigilada y manejada para cubrir los objetivos y necesidades del cliente, es decir, actuando como un profesional competente al que se le ha otorgado confianza.
Señaló que en los casos de cuentas discrecionales o con discrecionalidad limitada aplica el concepto de prudencia entendido éste en que el intermediario sólo está obligado a demostrar que su actuar se apegó a las necesidades y particularidades de su cliente, en virtud de que una conducta ya no puede considerarse prudente cuando va más allá de la voluntad expresada en el contrato de intermediación bursátil.
Esto es, para considerar que una operación fue prudente es necesario meditar a la par las necesidades de inversión del cliente lo que podrá dar pautas respecto al tipo de riesgos que el cliente estaba considerando asumir. Lo que implica que ante el perfil moderado o conservador el intermediario bursátil no podría ejecutar operaciones que impliquen alto riesgo, pues evidentemente no correspondería con las necesidades de inversión del cliente, lo que conllevaría a un actuar imprudente por parte del intermediario, aun tratándose de un contrato discrecional.
Aunado a lo expuesto, señaló que la única forma en que es susceptible de modificarse la modalidad o tipo de manejo de la cuenta de un contrato de intermediación bursátil, esto es, de no discrecional a discrecional, es por escrito .
Lo anterior, porque del artículo 199 de la Ley del Mercado de Valores, se advierte que establece que las operaciones que las casas de bolsa celebren con su clientela inversionista se rigen por las previsiones contenidas en los contratos de intermediación bursátil que al efecto se celebren por escrito.
En ese sentido concluyó que para que pueda modificarse la modalidad de un contrato de intermediación bursátil no discrecional a una discrecional, es necesario que el convenio que modifique dichos términos de la contratación, sea realizado por escrito, de ahí que no es posible modificar un contrato mediante un consentimiento tácito, pues debido a la naturaleza de la intermediación bursátil al constituirse en una especie del mandato mercantil cuyo objeto son valores bursátiles, su regulación se sujeta al título tercero del Código de Comercio denominado “De la Comisión Mercantil”.
En consecuencia, es una obligación de la entidad financiera para el desempeño de su encargo sujetarse a las instrucciones recibidas del cliente lo que implica que en ningún caso podrá proceder contra disposiciones expresas del mismo, de modo que, es necesaria la manifestación expresa de las voluntades del contrato de intermediación mercantil para modificar la modalidad no discrecional a una discrecional.
Además, el artículo 202, segundo párrafo, de la Ley del Mercado de Valores exige que, en el evento de modificaciones a los contratos los intermediarios, envíen a su clientela los documentos debidamente firmados, lo que corrobora que es necesario el consentimiento expreso de las partes para modificar los términos de la contratación de intermediación bursátil.
Además, sostuvo que, atendiendo al capítulo III de las Disposiciones Generales que regulan la gestión de inversión, las entidades financieras previo a que proporcionen el servicio de gestión de inversiones, están obligadas a formular un marco general de actuación , el cual debe ser un documento distinto al contrato, firmado por el cliente y debe prever la forma, términos y periodicidad en que las entidades financieras deben informar al cliente de su actuación.
Con base a lo anterior, consideró fundado el concepto de violación relativa a la “intermediación bursátil no discrecional” por lo que hace a que la sala responsable contravino el principio de legalidad al limitarse aplicar el artículo 78 del Código de Comercio para resolver el caso, cuando consta que las prestaciones reclamadas derivan de un contrato de intermediación bursátil, el cual se encuentra regulado por las normas legales arriba precisadas, por lo que enseguida se analizará el caso concreto atendiendo al contenido de éstas.

Al respecto, el Colegiado sostuvo que la quejosa ofreció el contrato denominado de cuenta de inversión, que en los términos de las carátulas declaraciones y cláusulas celebraron por una parte ********** y por la otra ********** el veintiocho de junio de dos mil diecisiete, sin la última hoja y de las cuales se desprende que se contrataron subproductos, y en todas las carátulas se establecieron las comisiones; que los estados de cuenta se enviarían al domicilio; el procedimiento de dudas, aclaraciones y reclamaciones; teléfono, correo electrónico de la institución bancaria, el servicio de banca electrónica, los teléfonos y la página de internet de la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUCEF) y los datos de inscripción en el Registro de Contratos de Adhesión. Además, señaló que en las carátulas de las operaciones pasivas se hicieron constar los medios de disposición, los lugares para efectuar los retiros y la restricción de realizarlos.
Por otro lado, hizo referencia a que la demandada sólo ofreció el contrato de inversión sin carátula alguna , pues al desahogar la prueba confesional a su cargo manifestó que ésta no formaba parte del contrato, ya que por usos y costumbres a la par de la firma del contrato de cuenta de inversión se firmaba una carta de instrucción en la que se hizo del conocimiento que la cuenta sería manejada de forma discrecional ; a pesar de que en la cláusula primera del último, dice lo contrario y sin que probara que acostumbrara ese uso y costumbre y, que dicho uso y costumbre sea acorde con la ley de la materia.
Así pues atendiendo a las probanzas en mención y a la cláusula séptima denominada “modificaciones al contrato” del Capítulo I, Definiciones y Disposiciones aplicables a todos los Capítulos del Contrato, se pactó que el contrato era un contrato de adhesión, por lo que no podía ser negociado o modificado salvo que así lo decidiera el banco, y el Capítulo V, Mandato General para Actos de Intermediación en el Mercado de Valores, en especial de las cláusulas Vigésima Novena y Trigésima Segunda y Trigésima Séptima .
En ese sentido, el Tribunal Colegiado sostuvo que el contrato de adhesión de intermediación bursátil, no cumplía con lo previsto en los artículos 199 y 200 de la Ley del Mercado de Valores, que establecen que las operaciones que lleven a cabo las instituciones financieras se deben regir por las cláusulas contenidas en el contrato de intermediación bursátil en las que se debe pactar el manejo discrecional de la cuenta para que sea considerado que se pactó bajo esa modalidad , ni tampoco con lo previsto en el numeral 27 de las Disposiciones Generales aplicables a las Entidades Financieras y demás Personas que Proporcionen Servicios de Inversión, conforme al cual las entidades financieras deben precisar en dicho documento si se trata de gestión de inversiones.
Lo anterior, porque de conformidad con la cláusula primera del contrato base de la acción, las carátulas forman parte integral de éste , porque en ellas se establecen las características de las operaciones o servicios contratados por el cliente, las cuales, por excepción se manejan de forma discrecional cuando en la convención se pacta expresamente el manejo discrecional de la cuenta, por lo que con mayor razón debió quedar plasmado en esos términos, en aquellas carátulas.
De esa manera, sostuvo que debió atender a lo que las partes pactaron en el contrato de intermediación bursátil en el sentido de que sería en las carátulas de ese acuerdo de voluntades, que se plasmaría la modalidad del servicio prestado, discrecional o no, ya que en el primer párrafo de su capítulo VI, relacionado con las cuentas discrecionales se pactó que ese capítulo sería aplicable para el caso que así lo solicitara el cliente dentro de la carátula del contrato, y porque con base en la cláusula octagésima segunda, en la carátula se le daría a conocer el tipo de cuenta que se manejaría a la cuentahabiente.
Luego, la entidad financiera debió precisar en las carátulas del contrato de intermediación bursátil que el servicio que prestaría era de gestión de inversiones (manejo discrecional), ya que en su clausulado se establecieron tanto cláusulas relacionadas con su manejo de forma no discrecional como discrecional, sin precisar cuál de ellas debía regir el acuerdo de voluntades.
Sin embargo, en las carátulas del contrato de intermediación bursátil base de la acción se advierte que las partes no pactaron que el manejo de la cuenta sería discrecional , ni tampoco que se le hiciera del conocimiento a la cliente la información particular de las operaciones que se llevarían a cabo con base en esa modalidad de contratación.
Por tanto, atendiendo a la voluntad expresa de las partes, el tribunal colegiado consideró que el acuerdo de voluntades es de NATURALEZA NO DISCRECIONAL , por lo que resulta aplicable lo relativo a la cláusula trigésima segunda antes trascrita, en lo relativo a que es necesario enviar instrucciones directas a la entidad financiera para ejercitar cualquier operación, las cuales podían ser por cualesquiera de los medios precisados en dicha cláusula (medios escritos, electrónicos, verbales como el teléfono, etcétera).
Sin que la carta solicitud de adecuación al servicio de inversión de veintiocho de junio de dos mil diecisiete, en la que se hizo constar que la cliente solicitó al banco que modificara su servicio de inversión de comercialización (manejo no discrecional) al servicio de inversión de gestión personalizada (manejo discrecional), pruebe que la quejosa cambió la modalidad en la que serían manejadas sus inversiones por la institución financiera . Ello, pues dicha carta instrucción no cumple con lo pactado en el contrato base de la acción, de conformidad con los artículos 199 y 200 de la Ley del Mercado de Valores, para que se pueda considerar que la clienta eligió que su cuenta se manejara bajo la modalidad discrecional, pues lo debía solicitar en las carátulas del acuerdo de voluntades, las que forman parte de éste, y no a través de un documento diverso que fue elaborado previamente por la institución bancaria.
En ese sentido, sostuvo que el manejo discrecional de la cuenta de inversión es de índole excepcional , pues lo ordinario es que ese manejo lo lleve por instrucciones del cliente.
Así, pues señaló que la expresión de voluntad de cambiar la modalidad de la inversión, a través de marcar con una “x” en la opción de gestión discrecional, pone en duda que así lo deseara la cuentahabiente, pues como se vio, no se reflejó en las carátulas del contrato de intermediación bursátil para considerar que la cliente recibió la información adecuada para darle a conocer la naturaleza y características del servicio financiero que le prestaría el banco y que tuviera conocimiento fehaciente de que su cuenta se manejaría de manera discrecional. De esa manera, la elaboración y firma de la carta solicitud de adecuación al servicio de inversión en la misma fecha en que se firmó el contrato de intermediación bursátil, sin hacerlo constar en la carátula respectiva, constituye un uso o costumbre contrario a una sana práctica bursátil , violatorio de lo dispuesto en el artículo 40, fracción III de las Disposiciones de Carácter General aplicables a las Entidades Financieras y demás Personas que proporcionen Servicios de Inversión , pues con ello se modificó el servicio de inversión que se realizaría a favor de la cuentahabiente, sin que se le hiciera de su conocimiento fehacientemente.
Así pues, estimó que al no cumplirse con los artículos 199 y 200 de la Ley del Mercado de Valores, por no expresarse la voluntad de la cliente en las carátulas del contrato base de la acción, tal como lo sostuvo la quejosa, la institución financiera debió asumir que la misma o tenía conocimientos o experiencia previos en materia financiera , que no había invertido en valores o instrumentos financieros derivados y que su nivel de tolerancia al riesgo era conservador .
Al resultar fundados los conceptos de violación de mérito y que estos fueron estudiados conforme al principio de mayor beneficio, estimó innecesario el estudio de los restantes.

Estudio del amparo adhesivo. El Tribunal Colegiado sostuvo que los argumentos de ********** debían desestimarse pues resultaban ineficaces ; ello porque atendiendo a lo plasmado con anterioridad, el Perfil del Inversionista citado no sirve para demostrar que la cuenta bancaria se pactó bajo la modalidad discrecional y por otro lado, expuso las razones por las cuales la solicitud de adecuación al servicio de inversión no prueba que la quejosa cambió la modalidad en la que serían manejadas sus inversiones, pues carecía de lógica y razonabilidad que se modificara en la misma fecha que se celebró el contrato y, que no se reflejara en las carátulas del acuerdo de voluntades, además que constituye un uso o costumbre contrario a una sana práctica bursátil .

Por otro lado, estimó ineficaz lo aducido en el sentido de que la operación bursátil se realizó con apego a los términos contractuales e instrucción de la cliente, porque se hace depender de las premisas ya desestimadas, consistentes en que su contraparte informó su consentimiento de que el manejo de la cuenta fuera discrecional y que cuenta con un perfil de inversionista de oportunidad o sofisticado.
Por otro lado, estimó infundados los argumentos a través de los cuales pretendió demostrar que la quejosa consintió que los estados de cuenta se consultarían en el Portal “**********”.
Ello pues, del artículo 203 de la Ley del Mercado de Valores, advirtió entre otras cuestiones: (i) que la Casa de Bolsa se encuentra obligada a remitir mensualmente los estados de cuenta al inversionista o permitirle su consulta a través de medios electrónicos, y (ii) que en caso de estar inconforme con su contenido debe objetarlos dentro del término de sesenta días, pues de lo contrario, se crea una presunción de estar conforme con su contenido .
En consecuencia, la falta de objeción oportuna de los estados de cuenta sólo genera una presunción “ iuris tantum ” de estar conforme con su contenido, sin que ello implique el consentimiento o la autorización de la forma en cómo se realizaron esas operaciones bursátiles.
En efecto, la presunción de conformidad del contenido de los estados de cuenta sólo se refiere a los asientos que aparecen en los mismos, lo que es distinto de las instrucciones que el inversionista dé a la entidad financiera; puesto que, éstas constituyen órdenes específicas sobre los movimientos de operaciones bursátiles en la cuenta del mismo, las cuales acorde con lo dispuesto por el artículo 200 fracción II, del Mercado de Valores, las partes pueden pactar o convenir libremente de manera verbal, personal, por escrito, por teléfono, debiéndose precisar en todo caso el tipo de operación o movimiento, así como los datos necesarios para identificar los valores materia de cada operación o movimiento en la cuenta .
Por tanto, de estar acreditado que se entregaron por concepto de rendimientos o intereses, mayor cantidad que la que correspondía por el tipo de inversión pactada, lo que, en su caso, sólo podría provocar, sería la compensación del monto respectivo sobre la cantidad reclamada, pero no tendría como efecto tener por acreditada una modalidad en la forma en que se manejó la cuenta que no fue pactada.
Aunado a lo expuesto cabe señalar que, según la definición de consentimiento expresada en el Diccionario Jurídico, se define como: “la adhesión a la voluntad de otro o el consenso mutuo de la voluntad de las partes sobre un hecho que aprueban con pleno conocimiento” .
A su vez, el artículo 1803 del Código Civil Federal de aplicación supletoria a la Ley de la materia, establece que el consentimiento puede ser expreso o tácito, “Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El tácito, resultara de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlos, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad debe manifestarse expresamente” .
En ese sentido, la falta de objeción de los estados de cuenta no implica el consentimiento a que alude el artículo 1803 del Código Civil Federal, pues no presupone la adhesión a un hecho aprobado previamente, ya que esa falta de objeción no tiene el alcance de convalidar o de presuponer la existencia de instrucciones para realizar las operaciones bursátiles reflejadas en los estados de cuenta; puesto que sólo genera la presunción de que el contenido de los asientos es correcto.

Efectos de la Concesión. Ante lo fundado del juicio de garantías principal, el Tribunal Colegiado procedió a concederle el amparo a la quejosa, para el efecto de que el juez responsable:

1. Dejara insubsistente la sentencia reclamada;

2. En su lugar, emitiera una nueva resolución, en la que:

a) Con base en los lineamientos expuestos, determinara que al contrato de intermediación bursátil base de la acción le son aplicables la Ley del Mercado de Valores y las Disposiciones de Carácter General aplicables a las Entidades Financieras y demás Personas que proporcionen Servicios de Inversión, y que con base en estas considerara que el acuerdo de voluntades constituye un contrato no discrecional ;

b) En lo demás, resolviera con plenitud de jurisdicción conforme a sus atribuciones.

Recurso de Revisión. La parte tercera interesada, ahora recurrente Banco ********** , hace valer vía agravios los siguientes argumentos:

En su primer agravio , Banco ********** hace valer que el Tribunal Colegiado realizó una interpretación directa del tercer párrafo del artículo 28 constitucional y de los derechos humanos que en esta se contienen y que el órgano interpreta de forma vinculante el documento denominado “**********”).
Al respecto, estima que el artículo 28 constitucional, establece la prohibición de los monopolios e implementación de precios máximos -entre otras cuestiones- y respecto de los consumidores, señala que será la ley la encargada de establecer su protección y propiciar su organización en ese sentido. Atendiendo a ello, afirma que el Tribunal Colegiado procede conforme el artículo 17 constitucional, para privilegiar la solución del conflicto sobre formulismos y en consecuencia realiza la interpretación del artículo 28 constitucional en el sentido de que: a pesar de que dicho precepto no contempla una lista exhaustiva se deriva también la protección en específico de los derechos de los usuarios de servicios financieros, lo que a su parecer es incorrecto.
En ese sentido sostiene que si bien no utiliza en concreto el método hermenéutico de interpretación constitucional le da una dirección al artículo 28 constitucional, para decantarse en el sentido de qué del mismo emana la protección de los derechos de los usuarios de servicios financieros y de ahí, que a partir de su interpretación equipara y contempla los derechos de los consumidores con los derechos de los usuarios financieros y procede a conceder la protección a la quejosa.
Sostiene que los derechos de los consumidores que contempla el artículo 28 constitucional son diferentes a los derechos de los servicios financieros . Pues son figuras distintas contempladas en la ley y por tanto el trato no debe ser el mismo, así mismo sostiene que no debe perderse de vista que la porción normativa malinterpretada por el Colegiado del artículo 28 constitucional en su literalidad, establece que la ley protegerá a los consumidores y propiciara la organización para el mejor cuidado de sus intereses, de ahí que el Colegiado realiza una indebida interpretación, puesto que es la propia Constitución que establece que será la ley la que los proteja.
Con ello se tiene que el artículo 2° de la Ley Federal de Protección al Consumidor, otorga el concepto de consumidor y en ese sentido para gozar de los derechos que tienen los consumidores deberán de actualizar las hipótesis normativas que establecen los artículos 99 y 117 de esa Ley Federal y, por otro lado, el artículo 2° fracción I, de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de los Servicios Financieros, determina lo que se debe entender por usuario, esto es, la persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga algún derecho frente a la Institución Financiera como resultado de la operación o servicio prestado.
En ese sentido, sostiene que para ser considerado usuario financiero resulta obligatorio que la persona tenga alguna relación jurídica que le confiere derechos frente a la situación financiera, además, de conformidad con el principio de especialidad de la ley al existir leyes que regulan a los usuarios financieros, deberá prevalecer esta ley, sobre las disposiciones que regulan a los consumidores.
Asimismo, sostiene que no debe perderse de vista que la reforma de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres, al artículo 28 constitucional tuvo como objeto principalmente castigar a los monopolios y organizar a los consumidores para crear un contrapeso contra la industria, en ese sentido no pretende regular las relaciones que existen entre personas e instituciones financieras, como si es el caso de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de los Servicios Financieros, cuyo fundamento constitucional no fue el 28 constitucional sino la fracción II, del artículo 71 y las fracciones X, XI y XXX, del artículo 73 de la Constitución Federal, por lo tanto se estima que el Tribunal Colegiado, partió de una premisa errónea al interpretar el artículo 28, párrafo tercero constitucional, pues equipara consumidores ordinarios con usuarios de los servicios financieros.
A mayor abundamiento, refiere a la exposición de motivos de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de los Servicios Financieros, de la cual, a su parecer se desprende que incluso se analizó la conveniencia de qué la PROFECO ejerciera las funciones que ahora ejerce la CONDUSEF y se concluyó que no se consideraba conveniente.
Por virtud de lo anterior es que considera que a partir de las diferencias que existen entre consumidores y usuarios de servicios financieros, la interpretación que se desprende del artículo 28 constitucional que fue plasmada en la sentencia recurrida, es incorrecta.
Por otro lado, sostiene que indebidamente el Tribunal Colegiado realizó una interpretación citando como base los principios contenidos en la Declaración Universal , sin que esta haya sido debidamente suscrita y ratificada por el Estado mexicano y a partir de ahí, determinando lo que supuestamente la comunidad internacional ha fijado como derechos de los usuarios financieros, en los cuales se reconocen disposiciones generales relativas a la contratación de productos y servicios, lo que puede implicar una merma en la reciprocidad contractual si no se cumplen con determinadas condiciones. Por tanto, surge la duda de saber cuál es el alcance de vinculatoriedad de los principios contenidos en dicha Declaración.
Lo anterior, pues aun cuando el Colegiado sostuvo que dicha cita únicamente tiene carácter orientador, al no ser obligatorio, lo cierto es que no fue utilizado como un parámetro orientativo, sino que en realidad aplica dichos principios al caso concreto para fijar su parámetro de regularidad constitucional y determinar cuáles son los derechos de los usuarios de los servicios financieros, en perjuicio de la recurrente, a pesar de que dichos principios no están reconocidos en el ordenamiento nacional ni convencional, en particular conforme a los establecidos en los artículos 7, 18, 20 y 23 de la Declaración Universal; de ahí la inconstitucionalidad de la aplicación e interpretación directa que realizó el Colegiado de esta Declaración, lo que además resulta incongruente con el catálogo de derechos que deriva de la contradicción tesis 293/2011 de la Suprema Corte y que establece el control de regularidad constitucional.
En su segundo concepto de agravio , hace valer la inconstitucionalidad del artículo 199 y fracciones I, II, III, IV, V y VIII del artículo 200, de la Ley del Mercado de Valores .
Al respecto, sostiene que el artículo 199 establece las bases de lo que se debe entender por el contrato de intermediación bursátil, así señala que son todas aquellas operaciones que las casas de bolsa celebran con sus clientes inversionistas y por cuenta de esta, las cuales se regirán por las previsiones contenidas en los contratos de intermediación bursátil y, por su parte el artículo 200 en las fracciones antes referidas, señala que una vez celebrado el contrato de intermediación generará determinados efectos o consecuencias de conformidad con la autorización o instrucciones del cliente que recibe el apoderado para celebrar operaciones con el público designado por la propia casa de bolsa, sin precisar si esa autorización o instrucción debe ser parte integrante del contrato como documento único o pudiendo ser en documentos complementarios que conformen un contrato como pueden ser: anexos, cartas instrucción o, carpetas, de ahí que a su parecer dichos preceptos resultan violatorios del principio de legalidad contenida en los artículos 14 y 16 constitucionales, en su vertiente de seguridad jurídica .
Ello es así, porque los artículos impugnados, así como las fracciones en mención definen genéricamente el concepto de contrato, autorización o instrucción del cliente, para la celebración de operaciones sin precisar la forma, contenido o formato a través de los cuales se debe plasmar el consentimiento para otorgar de forma fehaciente y no dubitativa la autorización para realizar determinada operación, o en su caso el manejo de su cuenta sea o no discrecional .
Sostiene que a partir de la forma en que se encuentran redactados los artículos, esto es de una manera genérica, en el cual se va a plasmar el acuerdo de voluntades y la manera como se giran instrucciones y autorización, no queda claro si se requiere alguna forma concreta o específica para establecer dicho consentimiento o, si el contrato debe entenderse como un documento único en el que se plasmen todos los pactos de las partes o, bien si es posible que el contrato sea un documento complejo compuesto por diversos anexos e instrucción.
Lo anterior, sostiene que resulta de relevancia, pues conforme a las prácticas y usos bancarios, este tipo de contratos se forman a través de instrumentos complejos compuestos y, no solamente de un instrumento único contenido en un cuerpo de cláusulas, sino de diversos anexos carátulas y cartas que en su conjunto forman parte de lo que se entiende por contrato y que vincula a las partes. De ahí que se estima que en la especie pueden tener cabida dos posibles interpretaciones de los preceptos impugnados.
La primera interpretación abierta , conforme a la cual, el contrato es un documento complejo compuesto de diversos elementos en los que se plasme el consentimiento de quién conviene, lo mismo el caso de autorización o instrucción del cliente que puede ser a través de cualquier medio.
Una segunda interpretación cerrada , conforme a la cual, el contrato se hace valer en una forma determinada , lo mismo como la autorización o instrucción del cliente, cuestiones que no establecen de manera clara los artículos impugnados, y que fue conforme esta segunda opción que interpretó el Tribunal Colegiado. Tal interpretación se otorgó dentro del contexto de los Derechos de la Declaración Universal de manera incorrecta y realizando una aplicación inconstitucional en este asunto, pues estableció que los documentos anexos no eran parte del contrato y que el consentimiento reflejado en el caso no cumplía con las condiciones establecidas en los artículos 199 y 200 de la Ley del Mercado de Valores , cuando lo cierto es, que de los mismos no derivan los aciertos y afirmaciones que sostuvo el órgano colegiado ; por ello se estima que la Corte debe establecer cuál es el criterio correcto de interpretación de dichas normas, porque como se señaló en el asunto revisten carácter excepcional dado el número de operaciones de intermediación bursátil que se realizan en el país.
Al respecto señala que, si el colegiado que conoció del asunto al analizar los conceptos de violación realizó el análisis de las normas constitucionales, entonces se torna en materia propiamente constitucional de conformidad con la jurisprudencia de la Suprema Corte de rubro: “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. DENTRO DE LAS CUESTIONES PROPIAMENTE CONSTITUCIONALES MATERIA DE ESA INSTANCIA, DEBE COMPRENDERSE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONTROVERTIDA”.
De esta forma, se tiene que el Colegiado estimó que el contrato de adhesión de intermediación bursátil en el caso concreto no cumple con lo previsto en los artículos 199 y 200 , fracciones del I al V y VIII , de la Ley del Mercado de Valores ; sin embargo contrario a lo estimado por el órgano en mención, el recurrente considera que las carátulas respectivas fueron el lugar indicado para establecer si la cuenta era de manejo discrecional y, destaca que en las propias definiciones del contrato, se estableció que por carátula debía entenderse, lo que conforma la parte integral del contrato.
Además, señala que contrario a la decisión del Tribunal Colegiado, no existe alguna razón para dejar de acudir a algún otro documento que contenga la expresión clara de la voluntad de las partes en cuanto a la forma elegida (tal como lo resolvió el Juez responsable de dictar la sentencia que fue materia de la demanda de amparo) y no sólo la carátula.
De ahí que debió reconocer el contenido de la carta de solicitud de adecuación al servicio de inversión mediante la cual la parte quejosa expresó claramente su deseo de que el servicio de inversión fuera manejado a través de una gestión personalizada, es decir, mediante el manejo discrecional , de ahí que si existió una expresión de voluntad.
Sostiene que lo mismo sucede en atención a los documentos presentados por la recurrente denominados “perfil inversionista” de misma fecha, en el cual, entre otras opciones, consta que en cuanto al "Servicio de Inversión" deseado, la quejosa optó por seleccionar en cuanto a la "Gestión de Inversiones", la referente a que la institución bancaria demandada tomara decisiones de inversión por cuenta del cliente, al amparo de un contrato (base de la acción) y un "Marco General de Actuación", en el que se pacta un manejo discrecional en función del objetivo de inversión y perfil del cliente. Documento suscrito por la propia cliente quejosa, así como por personal de la propia institución bancaria contratante.
En ese sentido, considera que a partir de lo resuelto por el Colegiado es clara la ambigüedad a partir de la forma la genérica en cómo están redactados los artículos 199 y 200 de la Ley del Mercado de Valores; ello pues con la interpretación del órgano, refiere que no se cumplen con los artículos de referencia, como lo previsto en el artículo 27 de las Disposiciones Generales Aplicables a las Entidades Financieras y demás Personas que Proporcionan Servicios de Inversión , incluso como parte de la incorrecta interpretación del órgano colegiado, consideró que la carta de instrucción no cumple con lo pactado en el contrato base de la acción de conformidad con los artículos impugnados y lo consideró erróneamente como un acto violatorio de las buenas prácticas bursátiles, en atención al artículo 40 fracción III, que establece que se considerará contrario a las buenas prácticas, el que se manipulan, modifiquen, alteren o induzcan cambios en los resultados de la valuación del cliente del análisis del producto; esto pues sostiene el recurrente: la carta de instrucción referida en ningún momento fue manipulada o alterada, pues como el propio órgano colegiado lo refiere, la evaluación ya estaba en el perfil de inversionistas, por lo que nunca cambió la carta.
Sostiene que con la modalidad discrecional de las operaciones bajo el contrato de intermediación bursátil, en su gran mayoría la quejosa resultó beneficiada, no obstante el colegiado consideró que con el perfil de inversionista, **********, sólo cumplió con la obligación de realizar la clasificación, pero no es suficiente para acreditar que la modalidad del contrato se modificó conforme al artículo 4° de las Disposiciones Generales; sin embargo, sostiene que nunca se modificó y todas las operaciones se realizaron de la misma manera bajo el amparo de la modalidad discrecional.
Asimismo, sostiene que la inconstitucionalidad de los artículos 199 y 200 de la Ley del Mercado de Valores, debe ser analizada a la luz del principio de mayor beneficio pues si bien es cierto que la disposición normativa prevé la modalidad no discrecional o discrecional, también lo es, que no es claro en cómo se determinarán las instrucciones y el manejo de la cuenta , lo que pone en riesgo la tutela del derecho de acceso a la justicia.

ESTUDIO DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
Examinada la controversia propuesta en esta instancia, esta Primera Sala estima parcialmente procedente el recurso de revisión.
Antes bien, para poder determinar si el recurso de revisión es procedente, se debe tener presente que el artículo 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a partir de la reforma de diecinueve de marzo de dos mil veintiuno, establece lo siguiente:

“ Artículo. 107 .- Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:

IX.- En materia de amparo directo procede el recurso de revisión en contra de las sentencias que resuelvan sobre la constitucionalidad de normas generales, establezcan la interpretación directa de un precepto de esta Constitución u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieren sido planteadas , siempre que a juicio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el asunto revista un interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos . La materia del recurso se limitará a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales, sin poder comprender otras. En contra del auto que deseche el recurso no procederá medio de impugnación alguno.”

Como se advierte del texto constitucional antes reproducido, la procedencia del recurso de revisión está condicionada al cumplimiento de dos requisitos:
Que la sentencia recurrida resuelva sobre la constitucionalidad de normas generales, o establezca la interpretación directa de un precepto constitucional u omita decidir sobre tales cuestiones, a pesar de haber sido planteadas; y
Que a juicio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el asunto revista un interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos.
Estos requisitos, de acuerdo con el transitorio primero del Decreto correspondiente, entraron en vigor a partir del día siguiente de su publicación, es decir, el veinte de marzo de dos mil veintiuno; por tanto, son aplicables al presente caso.
En ese orden de ideas, debe decirse que el primer requisito se entenderá satisfecho cuando en la sentencia recurrida se haya hecho un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una norma de carácter general, o se establezca la interpretación directa de un precepto constitucional o derecho humano establecido en algún tratado internacional de los que el Estado Mexicano sea parte; o que habiéndose planteado expresamente uno de esos temas en la demanda de amparo, el Tribunal Colegiado haya omitido pronunciarse al respecto, en el entendido de que se considerará que hay omisión cuando la falta de pronunciamiento sobre el tema, derive de la calificativa de inoperancia, insuficiencia o ineficacia de los conceptos de violación efectuada por el Tribunal Colegiado.
El segundo requisito, de acuerdo con lo establecido en el precepto constitucional referido, queda a juicio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; y al respecto se ha considerado que un asunto reviste interés excepcional, cuando existe la posibilidad de que a través de su resolución se emita un pronunciamiento novedoso o de relevancia para el orden jurídico nacional; o bien, que lo decidido en la sentencia recurrida pueda implicar el desconocimiento de un criterio sustentado por este Alto Tribunal relacionado con alguna cuestión propiamente constitucional, ya sea por haberse resuelto en contra de dicho criterio o porque se hubiere omitido su aplicación.
Partiendo de esa base, se debe determinar si el asunto cumple con los requisitos mencionados.
Análisis de los requisitos de procedencia en el caso concreto. Esta Primera Sala estima que el presente asunto cumple con los requisitos de procedencia mencionados.
En primer lugar, es menester señalar que en la demanda de amparo la quejosa no planteó la necesidad de fijar el alcance respecto de alguna de las normas que sirvieron como fundamento legal para la autoridad responsable, sino que se dolió fundamentalmente de que el Juez de Distrito que conoció del juicio oral mercantil de origen, resolvió conforme a un marco legal inaplicable. Esto, pues debió considerar que el caso derivaba de la actividad de intermediación bursátil que está regulada por la Ley de Instituciones de Crédito, la Ley del Mercado de Valores y las Disposiciones de Carácter General aplicables a las Entidades Financieras y demás personas que proporcionen Servicios de Inversión.
Por otra parte, del análisis de la sentencia emitida por el Tribunal Colegiado que conoció del juicio constitucional, se desprende que el agravio de la institución financiera es inexacto; esto es así, pues la recurrente sostiene que el órgano jurisdiccional realizó una interpretación directa del artículo 28 de la Constitucional Federal, en relación con la regulación de los derechos de los consumidores y de los derechos de los usuarios de los servicios financieros, como fue planteado; sin embargo, contrario a su planteamiento, el órgano jurisdiccional únicamente citó el precepto fundamental como antesala para abordar el examen de los argumentos hechos valer por la quejosa, conforme a la legislación específicamente aplicable en el caso; pues se reitera, el principal argumento de la peticionaria de amparo fue que el juez natural no analizó la controversia de conformidad con las normas que regulan los contratos de intermediación bursátil.
En efecto, en el fallo recurrido, específicamente en el punto I) intitulado “Derechos de los usuarios de servicios financieros” , el órgano de amparo únicamente sostuvo que la Constitución Federal, de manera genérica, reconoce los derechos de los consumidores y la necesidad de su protección legal como derechos fundamentales sin realizar una lista exhaustiva de cuáles son en específico o cuál es su contenido ; y refirió que tampoco específica a los usuarios de servicios financieros, como son los cuentahabientes, señalando solo la existencia del banco central, con la intervención correspondiente de las autoridades competentes que regularán los servicios financieros. En ese sentido, es claro que el Tribunal Colegiado de manera simple hizo un señalamiento que en sí mismo no implicó desentrañar el sentido y alcance del contenido de la norma fundamental, sino que se concretó a citarlo para otorgar contexto a su argumentación.
Lo mismo sucede en el caso de la Declaración Universal de Derechos de los Usuarios de los Servicios Bancarios y Financieros . Al respecto, la recurrente se duele de la indebida aplicación e interpretación directa que el Tribunal Colegiado realizó en torno a dicho instrumento; pues sostiene que se sirvió de los principios que ahí se establecen en relación con los usuarios de los servicios financieros para basar en estos su decisión y, así determinar lo que supuestamente la comunidad internacional ha fijado como derechos de los usuarios financieros, aunado a que dicha convención no ha sido debidamente suscrita y ratificada por el Estado mexicano, por lo que previo a la supuesta interpretación directa, se duele de que el órgano haya utilizado una marco normativo supranacional que no es obligatorio para los Tribunales mexicanos.
En torno a lo anterior, esta Primera Sala no advierte que dicho órgano haya realizado un ejercicio de interpretación directa del documento denominado “Declaración Universal de Derechos de los Usuarios de los Servicios Bancarios y Financieros” o, una indebida aplicación que trascienda a la legalidad del asunto, que justifique la procedencia del recurso.
Ello, pues si bien es cierto que el documento no ha sido firmado ni ratificado por el estado mexicano en cumplimiento con los requisitos establecidos en el artículo 133 de la Constitución Federal, por lo que no puede considerarse parte integrante del sistema jurídico mexicano y, por tanto, no resulta ser un instrumento vinculante; lo cierto es, que el Tribunal Colegiado, únicamente citó los principios contenidos en la denominada “Declaración Universal” a modo de preámbulo para desarrollar el sistema de protección al público inversionista conforme a la legislación mexicana.
En ese sentido, se advierte que la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida no derivó de la relación de los principios contenidos en la Declaración Universal, pues estos únicamente fueron esbozados en la primera parte del estudio denominado “ Derechos de los usuarios de servicios financieros ”, como mera referencia de las prerrogativas que tienen tales usuarios , pero en realidad no fueron verdaderamente aplicados , ni siquiera a modo orientador, sino únicamente a manera de cita, por lo que no se puede considerar que haya trascendido a la legalidad de la sentencia recurrida .
Ello se evidencia al momento de listar los principios contenidos en la Declaración Universal, donde se advierte que el órgano colegiado no vinculó su contenido en ningún punto del caso concreto y tampoco estableció un nexo específico con los contratos de adhesión, ni con los contratos de intermediación bursátil; además, que a lo largo de la sentencia no volvió a pronunciarse respecto al contenido del multicitado documento. Lo anterior, se corrobora en el apartado siguiente de la sentencia, denominado “ Contratos de Adhesión, Principios para su aplicación ”, en el que se establecieron precisamente los lineamientos que debían regir al tipo de contrato de intermediación bursátil aplicable en el caso concreto y, para ello, el órgano colegiado partió de lo establecido en la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.
Atento a lo anterior, no cabe duda de que su contenido no fue invocado por el Tribunal Colegiado para justificar su decisión , sino como mero marco referencial para abordar la problemática que tuvo a la vista y, por lo tanto, no se justifica la procedencia del recurso por lo que hace a la supuesta interpretación y aplicación del documento denominado “ Declaración Universal de Derechos de los Usuarios de los Servicios Bancarios y Financieros” a que hace alusión la parte recurrente.
En otro aspecto, la institución financiera ahora recurrente, sostiene que, contrario a la conclusión a la que arribó el tribunal de amparo, sí se cumplió con la regulación financiera aplicable; por lo que además de dolerse de la aplicación de dicha normativa, plantea la inconstitucionalidad de los artículos 199 y 200, fracciones I, II, III, IV, V y VIII, de la Ley del Mercado de Valores, al considerar que no establecen con claridad cómo debe plasmarse la voluntad de las partes en los contratos de intermediación bursátil.
Dicho esto, a juicio de esta Primera Sala, se advierte que el Tribunal Colegiado aplicó por primera vez los artículos 199 y 200, fracciones I, II, III, IV, V Y VIII, de la Ley del Mercado de Valores , que rigen a los contratos de adhesión e intermediación bursátil, cuya constitucionalidad también es cuestionada por la ahora parte recurrente. Lo anterior, pues se advierte que el Tribunal Colegiado utilizó dichas normas a fin de resolver si en el caso, el contrato de inversión celebrado por la particular y la institución financiera era o no discrecional; esto es, dilucidar si la institución de crédito debía o no solicitar autorización expresa de la inversionista para realizar movimientos en su cuenta de inversión. En ese sentido, resolvió que Banco ********** incumplió con las disposiciones normativas que regulan los contratos de intermediación bursátil, pues la manifestación de la voluntad no se hizo constar en la carátula del contrato sino en una carta de instrucción anexa.
Lo anterior pone en evidencia que, respecto a este punto, sí se cumplen con los requisitos para que esta Sala conozca del presente recurso de revisión. Pues, por un lado, se controvierte la aplicación que por primera vez realizó el Tribunal Colegiado de las normas referidas , lo que da pauta a que se colme el primero de los requisitos exigidos para la procedencia del recurso , es decir, la existencia de un genuino planteamiento de constitucionalidad, pues como se adelantó la parte recurrente hace valer la irregularidad de los artículos 199 y 200, fracciones I, II, III, IV, V y VIII, de la Ley del Mercado de Valores .
Ahora bien, el segundo requisito también se encuentra satisfecho , pues si bien esta Primera Sala, ya se ha pronunciado respecto al contenido de los artículos 199 y 200, fracciones I, II, III, IV, V y VIII, de la Ley del Mercado de Valores, al resolver los juicios de amparo directo 56/2011 y 43/2013 , lo cierto es que en dichos precedentes se determinó que a fin de que pueda modificarse la naturaleza de un contrato de intermediación bursátil no discrecional a discrecional, es necesario que el convenio que modifique dichos términos de la contratación sea realizado por escrito, en términos de lo dispuesto por el artículo 199 de la Ley del Mercado de Valores; no obstante, se relacionó con el contenido del artículo 286 del Código de Comercio, por considerarlo aplicable al regular el contrato de comisión mercantil.
Aunado a ello, se precisó que del contenido del artículo 200, fracciones I a V y VIII, cuando el contrato base de la acción se celebra bajo la modalidad de no discrecional, a la institución financiera le corresponde la carga de acreditar que recibió instrucciones del cliente, para realizar las operaciones bursátiles controvertidas, ya fuera de manera escrita, verbal, electrónica, por teléfono, o cualquier otro medio autorizado. Sin que sea óbice a lo anterior que, con posterioridad al dictado de dichas sentencias, ambos preceptos normativos sufrieron reformas, aunque en esencia el contenido normativo es similar.
De lo anterior, en primer lugar se desprende que esta Primera Sala debe determinar por lo que hace al tema de constitucionalidad que subsiste , si, a partir del contenido de los artículos 199 y 200, fracción I, II, III, IV, V y VIII de la Ley del Mercado de Valores, es válido considerar que el consentimiento para pactar la modalidad discrecional en un contrato de intermediación bursátil, además de otorgarse por escrito, debe constar en la carátula del contrato de intermediación; y en segundo lugar, si fue correcta la aplicación que por primera vez realizó el Tribunal Colegiado de dichas disposiciones.
En tales condiciones, es claro que el recurso que nos ocupa sí reviste un interés excepcional que justifica la procedencia parcial del mismo, pues permitirá decidir la forma en que debe manifestarse la voluntad de las partes en los contratos de adhesión en los que se pacta la intermediación bursátil entre entidades financieras y particulares; en especial para manifestar las estipulaciones relativas al manejo de las cuentas de inversión, así como las modificaciones a las mismas .
ESTUDIO DE FONDO
En el presente considerando, se analizará el estudio de los agravios expresados por la parte recurrente que se consideran procedentes; por lo que se limitará únicamente a contestar aquellos argumentos tendientes demostrar la inconstitucionalidad de los artículos 199 y 200, fracciones I, II, III, IV, V y VIII de la Ley del Mercado de Valores , así como determinar si la aplicación que el Tribunal Colegiado realizó de dichas normas, se encuentra dentro del marco de legalidad aplicable, en atención a que fueron aplicados por primera vez en la sentencia de amparo que hoy se recurre.
Bajo esa perspectiva, se analiza el segundo agravio que hace valer la recurrente, en el cual se duele de la inconstitucionalidad de los artículos 199 y 200 fracciones I, II, III, IV, V y VIII de la Ley del Mercado de Valores, así como de la interpretación restrictiva por parte del Tribunal Colegiado respecto de dichas normas y, que, desde su perspectiva, al momento de aplicarlas incidió en su derecho de acceso a la justicia.
El contenido de los preceptos legales impugnados es del tenor siguiente:

“ Sección V

De la contratación

(REFORMADO, D.O.F. 9 DE ENERO DE 2019)

Artículo 199 .- Las operaciones que las casas de bolsa celebren con su clientela inversionista y por cuenta de la misma, se regirán por las previsiones contenidas en los contratos de intermediación bursátil, que al efecto podrán ser celebrados por escrito, mediante firma autógrafa, o bien mediante firma electrónica avanzada de sus clientes, otorgada conforme al mecanismo de certificación previsto por el Código Fiscal de la Federación ante el Servicio de Administración Tributaria y conforme a lo establecido en el Código de Comercio, salvo que, como consecuencia de lo dispuesto en esta u otras leyes, se establezca una forma de contratación distinta.

Por medio del contrato de intermediación bursátil, el cliente conferirá un mandato para que, por su cuenta, la casa de bolsa realice las operaciones autorizadas por esta Ley, a nombre de la misma casa de bolsa, salvo que, por la propia naturaleza de la operación, deba convenirse a nombre y representación del cliente, sin que en ambos casos sea necesario que el poder correspondiente se otorgue en escritura pública.

Los clientes que suscriban contratos de intermediación bursátil celebrados mediante firma electrónica avanzada producirán los mismos derechos y obligaciones que los celebrados mediante firma autógrafa y sujetos a la normatividad administrativa aplicable.

Artículo 200.- Como consecuencia del contrato de intermediación bursátil:

I. La casa de bolsa en el desempeño de su encargo actuará conforme a las instrucciones del cliente que reciba el apoderado para celebrar operaciones con el público designado por la propia casa de bolsa, o el que en su ausencia temporal la misma casa de bolsa designe. Cualquier sustitución definitiva del apoderado designado para manejar la cuenta será comunicada al cliente, asentando el nombre y, en su caso, el número del nuevo apoderado facultado, en el estado de cuenta del mes en que se produzca la sustitución.

Los clientes podrán instruir la celebración de operaciones a través de representantes legales debidamente acreditados, o bien, por conducto de personas autorizadas por escrito para tal efecto en el propio contrato.

(ADICIONADO, D.O.F. 10 DE ENERO DE 2014)

La casa de bolsa podrá asesorar a sus clientes en las inversiones que en su caso se realicen, estipulando al efecto las responsabilidades que deriven de su asesoría, con independencia de si en el contrato se conviene o no el manejo discrecional.

(ADICIONADO, D.O.F. 10 DE ENERO DE 2014)

Se entenderá que las casas de bolsa prestan servicios asesorados cuando efectúen recomendaciones personalizadas por cualquier medio a sus clientes o dicha entidad realice operaciones en contratos discrecionales sin que medie participación del cliente. Cuando las casas de bolsa ejecuten lisa y llanamente las instrucciones que sus clientes les transmitan, se entenderá que no proporcionan servicios asesorados. En el caso de recomendaciones proporcionadas de manera verbal, las casas de bolsa estarán obligadas a llevar un registro electrónico o por escrito en el que conste la fecha y hora en que se hubieren dado, así como los datos necesarios para identificar los valores materia de cada recomendación.

(ADICIONADO, D.O.F. 10 DE ENERO DE 2014)

Asimismo, las casas de bolsa podrán promover y comercializar valores de manera generalizada con independencia del perfil del cliente, cuando por las características de dichos valores se puedan adecuar a las necesidades de los inversionistas, sin necesidad de formular recomendaciones personalizadas. La Comisión señalará en disposiciones de carácter general el tipo de valores que actualizarán este supuesto atendiendo al tipo de inversionista.

(REFORMADO PRIMER PÁRRAFO, D.O.F. 10 DE ENERO DE 2014)

II. A menos que en el contrato se pacte el manejo discrecional de la cuenta, las instrucciones del cliente para la ejecución de operaciones específicas o movimientos en la cuenta del mismo, podrán hacerse de manera escrita, verbal, electrónica o telefónica , debiéndose precisar en todo caso el tipo de operación o movimiento, así como los datos necesarios para identificar los valores materia de cada operación o movimiento en la cuenta. En el caso de instrucciones giradas de forma verbal, las casas de bolsa estarán obligadas a llevar un registro electrónico o por escrito, que contenga los datos a que alude el cuarto párrafo de la fracción I anterior.

Las partes podrán convenir libremente el uso de cualquier medio de comunicación, para el envío, intercambio o, en su caso, confirmación de las órdenes de la clientela inversionista y demás avisos que deban darse conforme a lo estipulado en el contrato, así como los casos en que cualquiera de ellas requiera otra confirmación por esas vías.

III. Las instrucciones del cliente para la celebración de operaciones por su cuenta, serán ejecutadas por la casa de bolsa de acuerdo al sistema de recepción y asignación de operaciones que tenga establecido conforme a las disposiciones de carácter general que al efecto expida la Comisión.

IV. La casa de bolsa elaborará un comprobante de cada operación realizada en desempeño de las instrucciones del cliente, que contendrá todos los datos necesarios para su identificación y el importe de la operación. Este comprobante y el número de su registro contable quedará a disposición del inversionista en la oficina de la casa de bolsa donde haya abierto la cuenta, con independencia de que cada operación se vea reflejada en el estado de cuenta que deba enviarse al inversionista conforme a lo previsto en esta Ley.

V. En caso de que las partes convengan el uso de medios electrónicos, de cómputo o de telecomunicaciones para el envío, intercambio y en su caso confirmación de las órdenes y demás avisos que deban darse, incluyendo la recepción de estados de cuenta, habrán de precisar las claves de identificación recíproca y las responsabilidades que conlleve su utilización.

Las claves de identificación que se convenga utilizar conforme a este artículo sustituirán a la firma autógrafa, por lo que las constancias documentales o técnicas en donde aparezcan, producirán los mismos efectos que las leyes otorguen a los documentos suscritos por las partes y, en consecuencia, tendrán igual valor probatorio.(…)

VIII. Cuando en el contrato se convenga expresamente el manejo discrecional de la cuenta, las operaciones que celebre la casa de bolsa por cuenta del cliente serán ordenadas por el apoderado para celebrar operaciones con el público, designado por la casa de bolsa para dicho objeto, sin que sea necesaria la previa autorización o ratificación del cliente para cada operación .”.

Al respecto, se tiene que el Tribunal Colegiado que dictó la sentencia recurrida, determinó que el Juez que conoció del proceso oral mercantil debió resolver con base en la legislación aplicable a los contratos de intermediación bursátil y, por ende, concedió la protección constitucional a la quejosa inversionista con base en los siguientes razonamientos:

En relación con el contrato de intermediación bursátil , adujo que es un contrato de naturaleza mercantil con especialidad del derecho bursátil, que se encuentra definido por el artículo 199, segundo párrafo, de la Ley del Mercado de Valores . A fin de determinar la modalidad bajo la cual fue celebrado el contrato base de la acción acudió a lo dispuesto por el artículo 200, fracciones I, II, III, IV, V y VIII de la Ley del Mercado de Valores, y a partir de su contenido tuvo las características y consecuencias del contrato de intermediación bursátil.

En diverso aspecto, señaló que previo a la prestación de los servicios de inversión, las entidades financieras deben proporcionar a sus clientes potenciales, en formato estandarizado y leguaje claro, precisar en el documento que conste, la contratación de servicios de inversión, si se trata de asesoría de inversiones, gestión de inversiones o ejecución de operaciones, haciendo referencia a los artículos 24; 26, 27 y 28 de la Ley del Mercado de Valores.

Finalmente, sostuvo que en el Capítulo IV del título tercero de las Disposiciones Generales se establece la conducta de negocios y conforme al cual se considera contrario a un sano uso o práctica bursátil que el personal de las entidades financieras revele a los clientes información falsa o que induzca al error, que por regla general se pacta de manera no discrecional , en la que la entidad financiera, en el desempeño de su encargo actuara conforme a las instrucciones del cliente. Y salvo excepción, cuando en el contrato se acuerde expresamente el manejo discrecional de la cuenta , para ejercer la intermediación bursátil no discrecional es imprescindible que la entidad financiera reciba instrucciones.

Por su parte, la discrecionalidad en el contrato de intermediación bursátil favorece la agilidad de las operaciones bursátiles, pero representa un riesgo para el inversionista al posibilitar la realización de operaciones que no necesariamente serían instruidas y en esos casos de cuentas discrecionales o con discrecionalidad limitada aplica el concepto de prudencia entendido éste en que el intermediario sólo está obligado a demostrar que su actuar se apegó a las necesidades y particularidades de su cliente, en virtud de que una conducta ya no puede considerarse prudente cuando va más allá de la voluntad expresada en el contrato de intermediación bursátil.

Aunado a lo expuesto, señaló que la única forma en que es susceptible de modificarse la modalidad o tipo de manejo de la cuenta de un contrato de intermediación bursátil, esto es, de no discrecional a discrecional, es por escrito ; además, porque del artículo 199 de la Ley del Mercado de Valores, se advierte que las operaciones que las casas de bolsa celebren con su clientela inversionista se rigen por las previsiones contenidas en los contratos de intermediación bursátil que al efecto se celebren por escrito, de ahí que no es posible modificar un contrato mediante un consentimiento tácito.

Además, el artículo 202, segundo párrafo, de la Ley del Mercado de Valores , exige que las modificaciones a los contratos los intermediarios envíen a su clientela los documentos debidamente firmados, lo que corrobora que es necesario el consentimiento expreso de las partes para modificar los términos de la contratación de intermediación bursátil. Una vez expuesto lo anterior, y que en el caso al tratarse de un contrato de intermediación bursátil no discrecional; determinó que la responsable contravino el principio de legalidad al limitarse aplicar el artículo 78 del Código de Comercio.

En el caso concreto , sostuvo que la quejosa ofreció el contrato de cuenta de inversión, celebrado el veintiocho de junio de dos mil diecisiete, sin la última hoja y de las cuales se desprende que se contrataron subproductos , y en todas las carátulas se establecieron las comisiones, domicilio para enviar estados de cuenta. Por otro lado, hizo referencia a que la demandada sólo ofreció el contrato de inversión sin carátula alguna , pues al desahogar la prueba confesional a su cargo manifestó que ésta no formaba parte del contrato, ya que por usos y costumbres a la par de la firma del contrato de cuenta de inversión, se firmaba una carta de instrucción en la que se hizo del conocimiento que la cuenta sería manejada de forma discrecional.

Sin embargo, el Tribunal Colegiado estimó que el banco no probó que acostumbrara ese uso y costumbre y, que el mismo sea acorde con la ley de la materia . Así pues, en el caso, se pactó que era un contrato de adhesión, por lo que no podía ser negociado o modificado salvo que así lo decidiera el banco.

En ese sentido, el Tribunal Colegiado sostuvo que el contrato de adhesión de intermediación bursátil, no cumplía con lo previsto en los artículos 199 y 200 de la Ley del Mercado de Valores, ni tampoco con lo previsto en el numeral 27 de las Disposiciones Generales aplicables a las Entidades Financieras y demás Personas que Proporcionen Servicios de Inversión, conforme al cual las entidades financieras deben precisar en dicho documento si se trata de gestión de inversiones .

Lo anterior, porque de conformidad con la cláusula primera del contrato base de la acción, las carátulas forman parte integral de éste , por lo que con mayor razón debió quedar plasmado en esos términos, esto es, en aquellas carátulas del contrato de intermediación bursátil, debió señalarse que el servicio que prestaría era de gestión de inversiones (manejo discrecional), ya que en su clausulado se establecieron tanto cláusulas relacionadas con su manejo de forma no discrecional como discrecional, sin precisar cuál de ellas debía regir el acuerdo de voluntades.

Sin embargo, en las carátulas del contrato de intermediación bursátil base de la acción se advierte que las partes no pactaron que el manejo de la cuenta sería discrecional ; por lo que debía considerarse de NATURALEZA NO DISCRECIONAL ; sin que la carta solicitud de adecuación al servicio de inversión de misma fecha que el contrato base, en la que se hizo constar que la cliente solicitó al banco que modificara su servicio fuera suficiente para probar que la quejosa cambió la modalidad ; pues en dicha carta la expresión de voluntad de cambiar la modalidad de la inversión, se realizó a través de marcar con una “x” en la opción de gestión discrecional, lo que pone en duda que así lo deseara la cuentahabiente, lo que consideró como un uso o costumbre contrario a una sana práctica bursátil , violatorio de lo dispuesto en el artículo 40, fracción III de las Disposiciones de Carácter General aplicables a las Entidades Financieras y demás Personas que proporcionen Servicios de Inversión , pues con ello se modificó el servicio de inversión, sin que se le hiciera de su conocimiento fehacientemente.

Por otro lado, al interponer el recurso de revisión, Banco ********** hizo valer lo siguiente:

Sostuvo que el artículo 199, establece las bases de lo que se debe entender por el contrato de intermediación bursátil y, por su parte el artículo 200 en las fracciones antes referidas, señala que una vez celebrado el contrato de intermediación generará determinados efectos de conformidad con la autorización o instrucciones del cliente para celebrar operaciones con el público designado por la propia casa de bolsa. Sin embargo, se duele de que las normas son imprecisas, al no señalar si esa autorización o instrucción debe ser parte integrante del contrato como documento único o pudiera encontrarse en documentos complementarios tales como anexos, cartas instrucción o, carpetas, de ahí que a su parecer dichos preceptos resultan violatorios del principio de legalidad contenida en los artículos 14 y 16 constitucionales, en su vertiente de seguridad jurídica .

Lo anterior, pues definen genéricamente el concepto de contrato, autorización o instrucción del cliente, para la celebración de operaciones sin precisar la forma, contenido o formato a través de los cuales se debe plasmar el consentimiento para otorgar de forma fehaciente y no dubitativa la autorización para realizar determinada operación, o en su caso el manejo de su cuenta sea o no discrecional.

Sostiene que es de mayor relevancia, pues conforme a las prácticas y usos bancarios, este tipo de contratos se forman a través de instrumentos complejos compuestos y, no solamente de un instrumento único contenido en un cuerpo de cláusulas, sino de diversos anexos, carátulas y cartas que en su conjunto forman parte de lo que se entiende por contrato y que vincula a las partes ; por lo que en la especie pueden tener cabida dos posibles interpretaciones de los preceptos impugnados:

La primera interpretación abierta , conforme a la cual, el contrato es un documento complejo compuesto de diversos elementos en los que se plasma el consentimiento de quién conviene, sea una autorización o instrucción del cliente que puede ser a través de cualquier medio .
Una segunda interpretación cerrada , conforme a la cual, el contrato se hace valer en una forma determinada , lo mismo como la autorización o instrucción del cliente, cuestiones que no establecen de manera clara los artículos impugnados.

En ese sentido, aduce que el Tribunal Colegiado realizó una interpretación cerrada la cual resulta inconstitucional pues estableció que los documentos anexos no eran parte del contrato y que el consentimiento reflejado en el caso no cumplía con las condiciones del artículo 199 y 200 de la Ley del Mercado de Valores, para los contratos de adhesión de intermediación bursátil , cuando lo cierto es, que de los mismos no derivan dichas afirmaciones. Por el contrario, la parte recurrente estima que el consentimiento se reflejó en el lugar adecuado pues de las propias definiciones del contrato, se estableció que por carátula debía entenderse, lo que conforma la parte integral del contrato; sin que exista alguna razón para dejar de acudir a algún otro documento que contenga la expresión clara de la voluntad de las partes y no sólo la carátula.

Sostiene que debió considerarse los documentos presentados por la recurrente denominados “ perfil inversionista ” de misma fecha que el contrato de intermediación , en el cual consta que la quejosa optó por seleccionar, en cuanto a la " Gestión de Inversiones ", la referente a que la institución bancaria tomara decisiones de inversión por cuenta del cliente, y un " Marco General de Actuación ", en el que se pactó un manejo discrecional en función del objetivo de inversión y perfil, el cual fue suscrito por la cliente y el representante de la institución contratante. De ahí que debió reconocer que el manejo era discrecional y darle valor al perfil de inversionista para estos efectos.

Por último, señala que a partir de la ambigüedad de las normas reclamadas, el órgano interpretó que no se cumple con lo previsto en el artículo 27 de las Disposiciones Generales Aplicables a las Entidades Financieras y demás Personas que Proporcionan Servicios de Inversión , y consideró erróneamente la carta de instrucción, como un acto violatorio de las buenas prácticas bursátiles, en atención al artículo 40 fracción III, conforme al cual se considerará contrario a las buenas prácticas, el que se manipulan, modifiquen, alteren o induzcan cambios en los resultados de la valuación del cliente del análisis del producto, cuando eso no sucedió en el caso.

Sostiene que, con la modalidad discrecional de las operaciones bajo el contrato de intermediación bursátil, en su gran mayoría la quejosa resultó beneficiada, no obstante el Colegiado consideró que con el perfil de inversionista, Banco **********, sólo cumplió con la obligación de realizar la clasificación, pero no era suficiente para acreditar que la modalidad del contrato se modificó conforme al artículo 4° de las Disposiciones Generales.

Expuesto lo anterior, en el presente caso las cuestiones jurídicas a resolver en relación con los artículos 199 y 200, fracciones I a V y VIII de la Ley del Mercado de Valores consisten en: A) Análisis de regularidad constitucional , consistente en delimitar si el contenido normativo de dichos preceptos es inconstitucional, al establecer genéricamente como debe manifestarse el consentimiento para el manejo de las cuentas de inversión; y, B) Análisis del caso concreto , consistente en determinar si el Tribunal Colegiado realizó una interpretación restrictiva de los preceptos normativos que haya incidido en el principio de seguridad jurídica del Banco recurrente, al establecer que en el particular, se necesitaba que el consentimiento del inversionista para tener por modificado el contrato de adhesión de intermediación bursátil, de no discrecional a discrecional, fuera manifestado de manera expresa en la carátula del contrato.
A) Análisis de regularidad constitucional. En relación con el extremo indicado, se advierte que no asiste razón a la parte inconforme , pues contrariamente a lo expresado en sus agravios, del análisis de los preceptos tildados de inconstitucionales no se advierte que su contenido normativo en cuanto a la forma en que se debe manifestar el consentimiento en los contratos de intermediación bursátil sea genérico; por lo que esta Primera Sala considera infundado el argumento.
Al respecto, cabe destacar que el análisis de los preceptos impugnados se realizan a la luz de derecho fundamental a la seguridad jurídica; ello en atención a que lo que se busca es determinar, si en el caso, el contenido normativo que regula la intermediación bursátil, en particular, tratándose de la información que las instituciones financieras deben otorgar a sus clientes inversionistas, es suficiente para que los usuarios sepan a “qué atenerse” o “que esperar” al utilizar dichos mecanismo financieros.
Ello, pues resulta una premisa de dicho derecho, el que se establezcan reglas claras que regulen tanto de la actuación de la autoridad como los derechos de los usuarios y que estas se encuentren debidamente plasmadas en ley; ello resulta coincidente con el contenido que esta Primera Sala ha desarrollado en torno al principio de seguridad jurídica, conforme al cual el contenido de la ley tiene como finalidad que el legislador no coloque a las personas en una situación de incertidumbre e indefensión por no saber a qué atenerse en cuanto a la determinación de los contenidos normativos y de sus consecuencias jurídicas .
En primer lugar, debe indicarse que los artículos que ahora se impugnan se encuentran ubicados en la Sección V denominada “De la contratación”, dentro del Capítulo II “Del funcionamiento, actividades y servicios de las casas de bolsa”, del Título VI identificado como “De los intermediarios del mercado de valores”, de la Ley del Mercado de Valores. Así, en dicha Sección “De la Contratación”, se encuentran las normas aplicables a los contratos que celebren las casas de bolsa con su clientela, siendo entre estos, el contrato de intermediación bursátil. Sin embargo, el marco regulatorio aplicable a las instituciones financieras que realizan dichas operaciones, no se encuentra limitado a las normas que, en esta Sección V, o incluso a las que pudieran ubicarse en otras secciones de la propia ley; sino que se amplía a otras leyes en las que puedan ubicarse reglas relativas a la supervisión y regulación de las entidades integrantes del sistema financiero mexicano , a fin de proteger los intereses del público inversionista y ahorrador.
De manera que la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, tiene por objeto regular a las entidades financieras a través de la propia Comisión y, la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, cuyo objeto es la protección y defensa de los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros. Así, atendiendo a la finalidad de dichos instrumentos normativos, también es factible ubicar el apartado referente a las disposiciones aplicables a la relación entre las entidades financieras y los inversionistas, tratándose de contratos de adhesión en los que claramente se pueden ubicar los de intermediación bursátil. Aunado, el marco regulatorio también contempla los reglamentos y disposiciones de carácter general emitidos precisamente por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, y la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, según sus respectivas atribuciones; lo que se corrobora a partir de las propias facultades reglamentarias otorgadas a cada una de estas Comisiones ; aspectos que serán retomados más adelante.
Precisado lo anterior, esta Primera Sala considera que el banco recurrente parte de una premisa errónea al sostener que la norma tildada de inconstitucional es genérica, pues contrario a lo expresado por la parte recurrente, del propio contenido del artículo 199 de la Ley del Mercado de Valores, se advierte con claridad que la voluntad del inversionista se debe manifestar por escrito, pues efectivamente en la primera parte dicho precepto legal se específica detalladamente que las operaciones que las casas de bolsa celebren con su clientela inversionista, se regirán por las previsiones contenidas en los contratos de intermediación bursátil , que al efecto podrán ser celebrados por escrito , mediante firma autógrafa, o bien mediante firma electrónica avanzada de sus clientes . De ahí que la disposición legal aludida es contundente al establecer la forma en que se otorga el consentimiento, pues más allá de que esa norma sea o no aplicable para modificar el manejo de las cuentas, lo cierto es que existe una premisa clara y específica para manifestar la voluntad de las partes .
Por otro lado, el artículo 200 de la Ley del Mercado de Valores , de manera más específica en las fracciones I a V y VIII, describe cómo debe otorgarse el consentimiento de los inversionistas en relación con el manejo de sus cuentas de inversión y distingue cuándo el cliente opta por un manejo discrecional y no discrecional ; así del contenido de esas fracciones, tal como advirtió el Tribunal Colegiado, se obtiene lo siguiente:
La institución financiera actuará conforme a las instrucciones, a menos que en el contrato se pacte el manejo discrecional de la cuenta;
A menos que en el contrato se pacte el manejo discrecional de la cuenta , las instrucciones del cliente podrán hacerse de manera escrita, verbal, electrónica o telefónica;
Cuando en el contrato se convenga expresamente el manejo discrecional de la cuenta , para las operaciones que celebre la institución financiera no será necesaria la previa autorización o ratificación del cliente para cada operación;
Resaltó que cuando la cuenta es discrecional la institución financiera debe actuar conforme a lo que la prudencia le dicte y cuidando las inversiones como propias y por ende observarse el artículo 189, tercer párrafo, fracciones I a III, así como cuarto y quinto párrafos de tal precepto, de la Ley del Mercado de Valores;
En relación con el perfil del cliente, el artículo 190 de la ley dispone que las instituciones financieras cuando proporcionen servicios asesorados a sus clientes deberán determinar los perfiles de cada uno de ellos o de sus cuentas, asignándole un nivel de tolerancia al riesgo en cada supuesto.
Refirió que, atendiendo al capítulo III de las Disposiciones Generales que regulan la gestión de inversión, las entidades financieras previo a que proporcionen el servicio de gestión de inversiones, están obligadas a formular un marco general de actuación , el cual debe ser un documento distinto al contrato, firmado por el cliente y debe prever la forma, términos y periodicidad en que las entidades financieras deben informar al cliente de su actuación.
Como puede advertirse, si bien en las disposiciones descritas se contempla claramente la forma en la que debe otorgar el consentimiento el inversionista al momento de celebrar el contrato, lo cierto es que no especifica cómo debe otorgarse para modificar el manejo de las cuentas ; es decir, no se encuentra una norma en particular que regule la forma para realizar un convenio modificatorio al contrato de inversión.
No obstante, aun cuando dicho ordenamiento no especifique la forma en la que se debe plasmar el consentimiento para el caso de modificar el tipo de manejo de la cuenta de inversión, esa circunstancia no convierte ipso facto a la disposición controvertida en inconstitucional. En efecto, el hecho de que las normas impugnadas no establezcan para cada supuesto que pueda derivar en una modificación a los contratos de intermediación bursátil , la formalidad mediante la cual debe otorgarse el consentimiento , ello no implica que la norma sea a priori contraria al principio de seguridad jurídica.
Ello es así, porque el hecho de no establecer todas las hipótesis posibles, en particular, la forma en que se debe expresar la modificación en el sistema de manejo de las cuentas de inversión que hoy acontece, si bien puede conllevar una laguna jurídica, se reitera que no toda laguna culmina en una irregularidad constitucional.
Así pues, para determinar la regularidad constitucional de las normas, tal como se adelantó en párrafos anteriores, se debe atender a todo el marco regulatorio aplicable a los contratos de intermediación financiera y no únicamente a la lectura aislada de los artículos 199 y 200 fracciones I a V y VIII; pues se parte del principio que las normas se analizan en su conjunto y en ese sentido, se podrá colmar la falta de regulación del punto específico.
Al respecto resulta aplicable el criterio emitido por esta Primera Sala, cuyo rubro y texto disponen:

“ DIFERENCIAS ENTRE LAS LAGUNAS NORMATIVAS Y LAS OMISIONES LEGISLATIVAS . Existe una laguna normativa cuando el legislador no regula un supuesto de hecho específico, de tal forma que un caso concreto comprendido en ese supuesto no puede ser resuelto con base en normas preexistentes del sistema jurídico. En cambio, una omisión legislativa se presenta cuando el legislador no expide una norma o un conjunto de normas estando obligado a ello por la Constitución. Así, mientras las lagunas deben ser colmadas por los jueces creando una norma que sea aplicable al caso (o evitando la laguna interpretando las normas existentes de tal forma que comprendan el supuesto que se les presenta ), una omisión legislativa no puede ser reparada unilateralmente por los tribunales, pues éstos no tienen competencia para emitir las leyes ordenadas por la Constitución, por lo que es el órgano legislativo quien debe cumplir con su deber de legislar.” .

Así, esta Primera Sala considera que para determinar la forma en que se debe otorgar el consentimiento para modificar el tipo de manejo de una cuenta de inversión que deriva del contrato de intermediación bursátil, se debe atender: ( a ) al conjunto normativo aplicable a dichos actos jurídicos y ( b ) al contenido de las propias cláusulas plasmadas en los contratos de adhesión base de la intermediación bursátil.
Dicho lo anterior, se retoma la premisa de que las normas tildadas de inconstitucionales no establecen cómo debe otorgarse el consentimiento que modifica el tipo de manejo de la cuenta, y mucho menos si debe expresarse en la carátula del contrato de adhesión, o puede plasmarse en un documento distinto como un anexo, marco general de actuación o, una simple carta de instrucción. Sin embargo, se considera que tales particularidades por regla general no son reguladas en las leyes generales , como es el caso de la Ley del Mercado de Valores; pues como ya se advirtió existen reglamentos, disposiciones de carácter general y circulares, que, si bien están jerárquicamente por debajo de las leyes federales, están encargados de desarrollar los derechos y obligaciones establecidos en los ordenamientos de rango superior.
Asimismo, habrá que atender a las propias cláusulas pactadas en cada uno de los contratos de adhesión, en las cuales de manera pormenorizada se pueden encontrar las obligaciones pactadas para la prestación de servicios de inversión y en especial a los convenios que modifiquen los contratos de adhesión, que dieron vida al contrato base de inversión; pues se debe tomar en cuenta que conforme a la teoría general de las obligaciones, la vía jurídica para modificar un contrato que crea y transmite derechos y obligaciones es el convenio, el cual al igual que el primero, requiere el consentimiento de las partes involucradas, a partir del cual se desprenda la forma y términos que quisieron o aceptaron obligarse (en el entendido que en el contrato de adhesión, las cláusulas son elaboradas de manera unilateral).
En ese sentido, en el caso de los contratos de intermediación bursátil, además del clausurado pactado, se atiende tanto a la Ley del Mercado de Valores, como a la regulación establecida por la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, y las Disposiciones de Carácter General dictadas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, que en su conjunto regulan los principios, parámetros, usos y costumbres bancarias y, todo tipo de generalidades respecto a los contratos de intermediación y que son aplicables a las entidades financieras como la recurrente, y que por regla general dichos acuerdos de voluntades se plasman en contratos de adhesión, por lo que requiere de una supervisión adicional por parte de la autoridad para evitar cláusulas abusivas en beneficio únicamente de estas instituciones.
A decir de las Disposiciones Generales que emite la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, se analizan las aplicables a las Entidades Financieras y demás Personas que proporcionen Servicios de Inversión en particular lo establecido en los artículos 27, 40 y 41, los cuales son del tenor siguiente:

“ Artículo 27 .- Las Entidades financieras y Asesores en inversiones deberán precisar en el documento que conste la contratación de Servicios de inversión si se trata de Asesoría de inversiones, Gestión de inversiones o Ejecución de operaciones, según resulte aplicable.”.

Artículo 40 .- Se considerará contrario a un sano uso o práctica bursátil, que aquellos empleados o personal a quienes las Entidades financieras o los Asesores en inversiones hayan otorgado algún cargo, mandato, comisión o cualquier otro título jurídico para la realización o ejecución de sus operaciones relacionados con los Servicios de inversión, o las personas físicas que se desempeñen como Asesores en inversiones, actualicen cualquiera de los supuestos siguientes:

Revelen a los clientes información que induzca al error o falsa, siempre y cuando exista dolo o negligencia, relacionada con: a) Las características o riesgos de un Producto financiero o de los Servicios de inversión ; b) Los reportes de rendimientos de los Productos financieros; c) Las comisiones, contraprestaciones, precios o tasas en relación con la operación de Productos financieros; d) El desempeño de Valores, Instrumentos financieros derivados o Estrategias de inversión, o bien, con estimaciones respecto de los rendimientos futuros; e) Las aportaciones adicionales y desembolsos que un cliente pudiera estar obligado a realizar al invertir en un Valor o Instrumento financiero derivado; f) Las valuaciones de los Valores o Instrumentos financieros derivados; g) La calidad crediticia de un Valor o contraparte de un Instrumento financiero derivado; h) Los conflictos de interés en la prestación de Servicios de inversión; i) La liquidez de los Valores, o j) Los requisitos que conforme a las disposiciones aplicables sean necesarios para realizar o ejecutar operaciones con Valores o Instrumentos financieros derivados.
Actúen en contra del interés del cliente , o
Manipulen, modifiquen, alteren o induzcan cambios en los resultados de la evaluación del cliente o del análisis del Producto financiero

Artículo 41 .- Se considerará contrario a un sano uso o práctica bursátil, que las Entidades financieras que tengan celebrados con sus clientes contratos de los referidos en el artículo 18 de las presentes disposiciones, no den cabal cumplimiento a las normas contenidas en dicho artículo para la identificación y realización de operaciones que no provengan de Servicios de inversión asesorados.

Adicionalmente, se considerará contrario a un sano uso o práctica bursátil que las Entidades financieras o los Asesores en inversiones no cumplan con la política para la diversificación de la cartera establecida en términos del artículo 6 de estas disposiciones. En el evento de que las instituciones de crédito, casas de bolsa o los Asesores en inversiones que no sean independientes realicen operaciones provenientes de recomendaciones, consejos o sugerencias, en su caso, que excedan los límites máximos determinados conforme a la política para la diversificación de la cartera, se considerará que llevaron a cabo operaciones que no son razonables, en contravención a lo previsto por el artículo 189, tercer párrafo de la Ley del Mercado de Valores.

La Comisión podrá sancionar, acorde con lo previsto en los artículos 138, fracción I, 370, fracción V, 392, fracción VII, inciso g) de la Ley del Mercado de Valores, así como 86, fracción XIII, inciso e) de la Ley de Fondos de Inversión y demás disposiciones legales aplicables, a las Entidades financieras o los Asesores en inversiones que no cumplan con las mencionadas obligaciones.”.

Asimismo, se analiza el artículo 5, fracción V, inciso a) que establece lo siguiente:

“ Artículo 5 .- Las Entidades financieras o demás Personas obligadas al elaborar los lineamientos, políticas y mecanismos de control a que se refiere el artículo 4 anterior, deberán incluir, cuando menos, lo siguiente:

(…)

V. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 370 de la Ley, los principios que deberán observar los Directivos o Empleados al celebrar Operaciones con valores respecto de los cuales tengan o puedan tener acceso a Información confidencial relacionada con procesos de inscripción de Valores en el Registro, ofertas públicas, adquisiciones o enajenación de acciones propias de Emisoras, o bien, de operaciones ordenadas por los clientes inversionistas, estableciendo al efecto, cuando menos, los siguientes:

a) Transparencia en la celebración de las operaciones . (…)”

Por otro lado, por lo que respecta, a las Disposiciones que emite la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, en relación con la transparencia y ordenamiento de los servicios financieros, se hace referencia a las Disposiciones de carácter general en materia de sanas prácticas, transparencia y publicidad aplicables a las instituciones de seguros, en particular a los artículos 3 y 4, las cuales si bien se encuentran dirigidas a un sector distinto , sirven como referencia para poner de manifiesto los principios tendientes a proteger al público de las malas prácticas y usos relativos al ofrecimiento y comercialización de las operaciones y servicios .

“Artículo 3 . Se consideran actividades que se apartan de las sanas prácticas y usos relativos al ofrecimiento y comercialización de los productos y servicios asociados a éstos, por parte de las instituciones de seguros, las siguientes:

II. Proporcionar al Usuario información engañosa o que induzca a error sobre los productos de seguros que ofrecen o comercializan (…).

Artículo 4. En adición a lo establecido en el artículo anterior, se consideran actividades que se apartan de las sanas prácticas y usos relativos al ofrecimiento, publicidad y comercialización de los productos por parte de las instituciones de seguros en la contratación telefónica, las siguientes:

II. Proporcionar información incompleta o que induzca al error sobre los productos de seguros que se ofrecen (…)”.

Bajo esta perspectiva, a partir de las reglas que complementan el marco regulatorio para los contratos de intermediación bursátil, esta Primera Sala considera que para realizar modificaciones al contrato de intermediación en el que se solicite el cambio de manejo de cuenta de no discrecional a discrecional, se requiere que el consentimiento sea otorgado por escrito y que la estipulación que se modifique sea clara en sus términos y condiciones.
Ello, con independencia de que el convenio modificatorio pueda constar en un documento anexo a la carátula del contrato o en una carta de instrucción o, por el contrario forzosamente deba plasmarse en la carátula, pues la forma para tales efectos, en todo caso dependerá de lo que se haya estipulado en el propio contrato de adhesión, además que deberá cumplirse con lo establecido en el artículo 10 de las Disposiciones Generales aplicables a las Entidades Financieras y demás Personas que proporcionen Servicios de Inversión, por lo que las entidades financieras deben integrar en un documento por separado al contrato de inversión, el marco general de actuación, en el que se plasme con claridad la forma, términos y periodicidad de las inversiones, el cual debe ser firmado por el cliente ; lo que sin duda permite generar una mayor certeza en la expresión de voluntad de las partes.
Lo anterior es así pues precisamente de un análisis global tanto del contenido de las normas que se impugnan, como de las Disposiciones de Carácter General que establecen ambas Comisiones, en las cuales se plasman los principios de transparencia, así como las buenas prácticas y costumbres bancarias; la interpretación que otorga esta Primera Sala resulta acorde con el objeto y fin que tienen las normas de vigilancia del sistema financiero y protección del público antes citadas , es decir, que prevalezcan las buenas prácticas y usos financieros en aras de proteger tanto al sistema como a su público inversionista ; así atendiendo a este ejercicio interpretativo efectuado por esta Primera Sala, se colma la laguna legal en relación con el caso específico, esto es: cómo debe otorgarse el consentimiento para modificar el tipo de manejo de cuenta de inversión en un contrato de intermediación bursátil.
En ese sentido, es claro que la intención del legislador era que los contratos de intermediación bursátil se celebren por escrito ya sea con firma autógrafa o firma electrónica avanzada, y cuando el contrato sea de modalidad no discrecional, siempre se requerirá de la autorización expresa del cliente inversionista , la cual puede ser manifestada de diversas formas, lo que contribuye a facilitar las operaciones financieras y atiene a la volatibilidad de los mercados de inversión. Además, cuando las cuentas son de manejo discrecional , esto es aquellas en las cuales no se requiere el consentimiento expreso para cada movimiento , se debe atender siempre al perfil del inversionista que refleja el conocimiento que tiene sobre los riesgos del mercado y que la institución sea prudente en su actuación.
Además de lo desarrollado en líneas anteriores, esta decisión se fortalece con el criterio emitido por esta Primera Sala al conocer del amparo directo 56/2011 , precedente ya mencionado en el estudio de procedencia, n el cual se reconoció que la forma de otorgar el consentimiento para modificar el tipo de manejo de cuenta de no asesorada o asesorada debía ser por escrito.
En aquella ocasión se sostuvo que para que pueda modificarse la naturaleza de un contrato de intermediación bursátil no discrecional a una naturaleza discrecional, es necesario que el convenio que modifique dichos términos de la contratación sea realizado por escrito, de ahí que no es posible modificar un contrato mediante un consentimiento tácito. De suerte tal que una obligación para la institución de crédito en el desempeño de su encargo es sujetarse a las instrucciones recibidas, lo que implica que en ningún caso podrá proceder contra disposiciones expresas del mismo, de modo que es necesaria la manifestación expresa de las voluntades del contrato de intermediación para modificar la naturaleza no discrecional a una discrecional.
Además, en dicho precedente también se sostuvo que no puede tomarse como una modificación a la modalidad del contrato de intermediación bursátil a partir del perfil del cliente conforme a la cual se integra la información para conocer e identificar a los mismos, esto a fin de ajustarse a las disposiciones de carácter general que expida la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, pues si bien da pistas para invertir conforme a las necesidades de sus clientes, no puede de ningún modo consistir en una expresión de la voluntad de dicha persona para modificar las modalidades de la intermediación.
En ese sentido, es claro que el contenido de las normas tildadas no resulta inconstitucional, por el contrario, del análisis integral y armónico de dichos preceptos se desprende que su finalidad primordial es justamente proteger a los inversionistas, lo que es acorde con los principios que regulan los servicios financieros, aunado a que se busca salvaguardar en todo momento a los usuarios del sistema financiero. Además, como se precisó, a partir del conjunto de disposiciones normativas que regulan el contrato de intermediación bancaria, la orden de modificación de instrucciones para el manejo de cuentas de inversión y su transición de “no asesorada a asesorada”, debe otorgarse mediante consentimiento expreso, específicamente por escrito, siendo que, del contenido en conjunto, no quede la menor duda de que es la voluntad del cliente, modificar el manejo de sus cuentas.
Ante ello, dicho extremo no se colma con señalar únicamente que la cuenta será manejada como “asesorada o discrecional”, pues ello no refleja con veracidad que el inversionista tenga conocimiento de lo que esas implicaciones conlleva, por lo que se insiste, se requiere de una descripción y detalle de ese tipo de manejo inversión, ya sea que este se desprenda de otro documento en que el conste que el cliente tiene entendido lo que ese tipo de inversión discrecional lleva implícito y sus riesgos, lo que bien podría desprenderse de un marco general de actuación y que la voluntad de transición entre uno y otro modelo sea claramente aceptado por el inversionista, lo cual a su vez puede ser adminiculado con la evidencia del perfil de riesgo del usuario; a partir de lo cual no quede duda de que sí accedió a la modificación, por lo que su firma será imprescindible ya sea autógrafa o electrónica .
En ese sentido dicha conclusión aplica cuando la nueva instrucción queda plasmada en un documento que no forma parte de la carátula y el contrato base, pues de lo contrario, existe una presunción de que el cliente conoce las características de las inversiones tanto asesoradas como no asesoradas, en atención a que en ese supuesto las condiciones se encuentran descritas y detalladas dentro del cuerpo del acuerdo de voluntades.
Así, a fin de garantizar y respetar los derechos de los usuarios de los servicios financieros como del sistema en general, la interpretación anotada resulta ser la única manera posible de confirmar que efectivamente la institución financiera respetó las buenas prácticas y costumbres haciendo sabedor a su cliente inversionista de las implicaciones y riesgo que una cuenta asesorada o de manejo discrecional conlleva.
B) Análisis del caso concreto. Esta Primera Sala estima fundado el agravio de la recurrente ********** , en cuanto a que la decisión del Tribunal Colegiado afecta su derecho de acceso a la justicia.
En primer lugar, cabe destacar que el derecho de acceso a la justicia tiene una naturaleza de derecho público subjetivo que toda persona tiene para acceder de manera expedita ante los tribunales a plantear una pretensión o a defenderse de ella, con el fin de que a través de un proceso en el que se respeten ciertas formalidades, se decida sobre la pretensión planteada —lo que conlleva a la valoración probatoria—. Todo sobre la base de que la efectividad de ese derecho obliga a los tribunales a que en sus sentencias apliquen las leyes de manera congruente con la interpretación constitucionalmente válida, lo que en el caso no sucedió como quedará explicado en las líneas que siguen.
Lo anterior es así, pues si bien el órgano jurisdiccional no realizó una interpretación restrictiva de las normas, pasó por alto elementos que sí incidieron en el derecho fundamental alegado por el banco recurrente, ya que atendiendo a las propias reglas que el Tribunal advirtió que debían cumplirse en un contrato de intermediación bursátil en relación con los agravios expresados por la recurrente **********, se tiene que en el caso sí se cumplieron con tales exigencias, tal como se demuestra a continuación.
A fin de evidenciar lo anterior, como punto de partida es menester hacer alusión a la conclusión alcanzada por el Tribunal Colegiado respecto de la expresión de manifestación de la voluntad de las partes en los contratos de adhesión de intermediación bursátil, donde consideró que está debe consistir en que: a) siempre debe constar por escrito; b) por regla general se requiere de la autorización del inversionista para el manejo de sus cuentas, salvo que por excepción se pacte de manera discrecional, de lo contrario deberá entenderse como no discrecional, lo cual también debe constar por escrito y, que de acuerdo con los principios, usos y costumbres bancarios la información debe ser transparente para el usuario de servicios financieros, esto es, no debe quedar duda de que tiene conocimiento del contenido de los documentos que firma.
Como puede advertirse, si bien la conclusión teórica alcanzada por el Tribunal Colegiado respecto a la interpretación de las normas es acorde con el parámetro de regularidad constitucional, que ha quedado plasmado en el apartado anterior; lo cierto es que para resolver en el caso concreto si bien se sirvió de otros elementos tales como la cláusula primera del contrato de adhesión y la carta de solicitud de adecuación del servicio de inversión, también lo es que omitió analizar el documento denominado “Marco general de actuación para proporcionar una gestión personalizada ”, sobre lo cual se ahondará en las siguientes líneas.
Ahora bien, a fin de otorgar una respuesta completa y para evidenciar la incorrección en la conclusión alcanzada por el órgano colegiado -sin dejar de lado la materia de la litis en el presente recurso de revisión-, esta Primera Sala hará una breve reseña de los elementos que en su conjunto permitirán tener certeza en relación con la manifestación de la voluntad de las partes al caso concreto.
En primer lugar, debe precisarse que el Tribunal Colegiado al analizar los argumentos expuestos en la demanda de amparo adhesiva por Banco **********, conforme a los cuales expresó que la quejosa aceptó los movimientos realizados por el Banco en atención a la falta de objeción oportuna de los estados de cuenta ; determinó que eran infundados, y en ese sentido fueron desestimados, pues a decir del órgano resolutor, sólo generaban una presunción “iuris tantum”.
Lo anterior resulta conforme con el criterio de esta Primera Sala al resolver el Amparo Directo 43/2013 , en el cual se determinó que del contenido del artículo 203 de la Ley del Mercado de Valores, se desprende, entre otras cuestiones: (a) que la Casa de Bolsa se encuentra obligada a remitir mensualmente los estados de cuenta al inversionista, y (b) que éste en caso de estar inconforme con su contenido debe objetarlos dentro del término de sesenta días, pues de lo contrario se crea una presunción de estar conforme con su contenido.
En consecuencia, la falta de objeción oportuna de los estados de cuenta sólo genera una presunción “ iuris tantum” de estar conforme con su contenido, sin que ello implique el consentimiento o la autorización de la forma en cómo se realizaron las operaciones bursátiles. En ese sentido, es claro que la decisión por parte del órgano colegiado es coincidente con el criterio de este Máximo Tribunal al abordar dicho aspecto.
Sin que sea óbice a lo anterior, que la primera parte del artículo haya sido reformado el diez de enero de dos mil catorce, es decir, con posterioridad a la sentencia que recayó al precedente en cita, pues los elementos esenciales que dieron pauta a la decisión judicial no fueron modificados.
A mayor abundamiento, a continuación, se muestra el texto de dicho precepto antes y posterior a la reforma en cita:

De ahí que esta Primera Sala aprovecha esta oportunidad para reiterar el criterio sustentando en aquella ocasión relativa a la presunción iuris tantum en favor de las instituciones financieras, de que el cliente está conforme con el contenido de los estados de cuenta, al no inconformarse en el plazo de ley, sin que ello implique el consentimiento o la autorización de la forma en cómo se realizaron las operaciones bursátiles.
Por otro lado, se tiene que el Tribunal Colegiado advirtió que en la carátula del contrato de adhesión de intermediación bursátil debían constar las características de los servicios y operaciones contratados, y sostuvo que dicha carátula era el lugar indicado para hacer valer las modificaciones al mismo y no en un formato anexo; esto, de conformidad con la cláusula primera de dicho contrato. Aunado a ello, consideró que la fecha en que se celebró el contrato y supuestamente se presentó la carta de modificación de instrucción es la misma, lo que generó mayor incertidumbre.
En ese sentido el Tribunal Colegiado estimó que el consentimiento debió quedar plasmado además de por escrito, en la carátula del contrato; pero lo anterior, no obedeció a una interpretación restrictiva de las normas, sino que dicha conclusión fue alcanzada en virtud de la interpretación que otorgó al propio contrato de adhesión, es decir, a las estipulaciones del contrato celebrado entre ********** y ********** .
Al respecto, sostuvo que el banco había incumplido con el contenido de la cláusula primera del contrato de adhesión en el que se estableció que las carátulas son los documentos en lo individual o en su conjunto y, que formaban parte integral del acuerdo de voluntades, en los que se especifican las características de las operaciones o servicios contratados por el cliente, y con base en esto, concluyó que las modificaciones se debieron hacer constar precisamente en la carátula del contrato de intermediación bursátil y no en un documento separado, otorgando el carácter de “formato anexo” a la carta de solicitud de modificación .
Al respecto, se reproduce la parte conducente de la cláusula primera, la cual es del tenor siguiente:

“Capítulo I, Definiciones y Disposiciones Aplicables a todos los Capítulos del Presente Contrato.

Primera: Para los efectos del presente Contrato, los términos que se relacionan a continuación tendrán los significados siguientes, que serán igualmente aplicables a las formas singular y plural de dichos términos.

(…)

CARÁTULAS: Significa el o los documentos, en lo individual o en su conjunto (según se suscriban) y que forman parte integral del presente Contrato, en los que se especifican las características de las Operaciones o servicios contratados por el CLIENTE.”

En ese sentido, es claro que el Tribunal Colegiado para llegar a la conclusión alcanzada empleó no solo las disposiciones aplicables al consentimiento relativas a los contratos de intermediación bursátil, sino que se allegó al propio contenido de las estipulaciones que pactaron las partes en el caso particular, esto es, el contrato celebrado entre las partes y a la carta de solicitud de adecuación; sin embargo, a juicio de esta Primera Sala estima que la interpretación y alcance que otorgó a los documentos base de la acción, no se ajustaron a derecho .
Ello es así, pues del propio artículo 1, del contrato de adhesión relativo a las definiciones, se advierte que, por carátula, se entenderá el o los documentos que en lo individual o en su conjunto forman parte integral del contrato, en ese sentido esta Primera Sala considera que existe una presunción de que la carta de solicitud de adecuación del servicio contratado, resulta ser parte integral de la carátula. Esto es así, pues a pesar de que el banco en el juicio de origen no demostró que la carta de solicitud resulta ser un uso y costumbre de dicha institución, lo cierto es que en la misma se listan las opciones de servicio de inversión ofrecidas por ésta y cuenta con fecha y firma del cliente. En este punto cabe aclarar, que dicha carta de solicitud por sí misma, únicamente resulta una presunción que será admiculada a otros elementos para poder llegar a un punto de certeza. A mayor referencia a continuación se plasma la carta de solicitud de adecuación al servicio de Inversión:

**********

Con base en lo anterior, es claro que el cliente indudablemente debe conocer el significado de lo que el manejo discrecional representa y los resultados de lo que esa modificación o transferencia lleva implícito, lo que no queda reflejado de una interpretación aislada de la carta de solicitud de modificación o en otro documento anexo, pues el consentimiento se ve manifestado mediante una “X” en la opción deseada, con independencia de que al final del documento se plasme la firma autógrafa del inversionista, pues en las opciones de servicio no se establece en qué consiste cada una de estas. Sin embargo, en el caso se advierten otros elementos que debieron considerarse y que atienden precisamente a la interpretación de las normas realizadas por el órgano colegiado y con las cuales esta Sala coincide.
Específicamente, se tiene que el Tribunal Colegiado hizo referencia al artículo 10 de las Disposiciones Generales que regulan la gestión de inversión y conforme al cual el banco estaba obligado a formular un marco general de actuación, con la característica de ser un documento distinto al contrato en el que se estableciera la forma, términos y periodicidad de las inversiones y además debía ser firmado por el cliente . En ese sentido esta Primera Sala concede la razón a la recurrente, al manifestar en su expresión de agravios, que dicho documento fue presentado por el Banco al inversionista y que debió ser considerado para tener por debidamente expresada la voluntad de esta, pues en el caso el documento denominado “Marco General de Actuación para proporcionar una gestión personalizada” establece -entre otros rubros:
La naturaleza y alcance de la discrecionalidad;
Forma términos y riesgos de ese tipo de inversión;
Instrumentos de riesgo y objetivos; y
Política de inversión
A continuación, se plasma la portada del Marco General de Actuación y la parte final donde obra la firma de la inversionista:

**********

Por otro lado, en cuanto al perfil de inversionista se tiene que, la señora **********, fue calificada con el perfil “ OPORTUNIDAD ” lo cual implicaba que pretendía incrementar el valor de su inversión de manera importante, a partir de que dicha usuaria contaba con recursos y conocimientos suficientes para soportar posibles pérdidas en su inversión. Asimismo, en dicho perfil una vez más, se observa que marcó la opción referente al servicio de inversión asesorado y dicho documento data del mismo día en que se firmaron el resto de los documentos y cuenta con la firma tanto de la inversionista como de la representante del banco.
Lo anterior, puede desprenderse de las imágenes digitales siguientes:

**********

En ese sentido se tiene que la Institución cumplió con la obligación de dar a conocer a la inversionista las consecuencias fatales que una cuenta asesorada podía llegar a producir, pues puso de relieve no solo la volatilidad del mercado de valores, sino también la posible fluctuación entre los índices de precios, tasas de interés, tipo de cambio, entre otros, que pudieran llegar a afectar la inversión original.
Consecuentemente, al haber cumplido con las disposiciones legales, admiculada con el resto de los documentos y el perfil de la inversionista esta Primera Sala llega a la conclusión de que en el caso la expresión de voluntad fue debidamente otorgada; pues es claro que fue plasmada por escrito a partir de la firma autógrafa de la inversionista en todos los documentos relacionados y que a partir del contenido de los mismos, se advierte fue voluntad de ********** contratar bajo la modalidad de inversión asesorada no discrecional y que tenía conocimiento de sus implicaciones; por lo que, en contraposición a lo expresado por el tribunal colegiado, el Banco no puede ser responsable por las pérdidas financieras de la inversionista.
DECISIÓN
En conclusión, al resultar parcialmente fundados los agravios hechos valer por la parte recurrente; lo procedente es revocar la sentencia recurrida y negar la protección constitucional a ********** .

Por lo expuesto y fundado, esta Primera Sala,

R E S U E L V E :

PRIMERO. En la materia de la revisión, se revoca la sentencia recurrida.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a ********** en contra de la autoridad y acto que reclamó en la sentencia del amparo directo **********, dictada por el Decimosexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución, vuelvan los autos al lugar de su origen y en su oportunidad archívese como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por unanimidad de cinco votos de la Señora Ministra y Señores Ministros: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Juan Luis González Alcántara Carrancá quien se reserva su derecho a formular voto concurrente, Ana Margarita Ríos Farjat, quien se reserva su derecho a formular voto concurrente, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Presidente Jorge Mario Pardo Rebolledo (Ponente).