AMPARO DIRECTO 121/96. JULIO CESAR RAMIREZ MACIAS.

QUINTO.- Son fundados los conceptos de violación, supliendo en lo necesario la deficiencia de la queja, en términos de lo dispuesto por el artículo 76 bis, fracción II de la Ley de Amparo.

En la especie, se reclama la sentencia de segunda instancia dictada por la Segunda Sala del Supremo Tribunal de Justicia en el Estado de Aguascalientes, en el toca de apelación penal número 1257/95, en la que consideró penalmente responsable a Julio César Ramírez Macías de la comisión del delito de abuso de confianza previsto y sancionado por el artículo 390 del Código Penal para el Estado de Aguascalientes, vigente en la época de los hechos.

De los expedientes del proceso penal enviados por la Sala responsable en apoyo de su informe justificado, se advierte que las pruebas tomadas en cuenta para el dictado de la sentencia impugnada, son las siguientes:

a).- La querella presentada por Sergio Díaz León ante el agente del Ministerio Público, en la que manifestó que Julio César Ramírez Macías ingresó a trabajar para la empresa Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable, como comisionista en la venta de dulces y demás derivados, cuyo giro es el objeto de dicha sociedad mercantil de la cual es su representante; que la forma en que desarrollaba sus actividades consistían en que se le entregaba al inculpado mercancía y un vehículo propiedad de la empresa, en el cual se desplazaba a diversos lugares para enajenar el producto y realizar la cobranza del mismo; que al término de la jornada se le realizaba un inventario de lo que había vendido y la diferencia la entregaba en efectivo o con documentos contables a la empresa; que con el tiempo efectuaban arqueos al inculpado por espacios de tiempo más retirados, hasta que el día dos de abril de mil novecientos noventa y cuatro, efectuaron una auditoría a Julio César Ramírez Macías y reportaba un faltante por la cantidad de dieciséis mil cuatrocientos treinta y cuatro nuevos pesos con sesenta y siete centavos, moneda nacional; que también el día cinco de abril del mismo año, detectaron a cargo del mismo inculpado un faltante de dos mil setecientos cuarenta y ocho pesos con noventa centavos, moneda nacional, cuyas cantidades en total ascienden a diecinueve mil ciento ochenta y tres nuevos pesos con cincuenta y siete centavos, moneda nacional, que al requerir a Julio César Ramírez Macías el pago de dicho faltante, admitió haber dispuesto del mismo en su beneficio y se comprometió a cubrirlo en breve tiempo, sin que lo haya hecho (fojas tres y cuatro).

b).- Las documentales consistentes en los recibos suscritos por Julio César Ramírez Macías, de las que se desprende que dicho inculpado se comprometió a pagar las cantidades que importan los faltantes de dinero materia de la querella presentada en su contra por Sergio Díaz León, administrador único de la empresa ofendida para la cual prestaba sus servicios (fojas cinco y seis).

c).- La documental consistente en el testimonio relativo a la escritura pública del acta constitutiva de la empresa ofendida, asentada bajo el número ochocientos cuarenta y uno, volumen diecisiete del protocolo de la Notaría Pública número veintitrés, a cargo del licenciado Jesús Castañeda con ejercicio en la ciudad de Aguascalientes, de la cual se desprende que la empresa mercantil Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable, tiene por objeto entre otras actividades, la compra venta de abarrotes, cigarros, semillas y toda clase de básicos y asimismo, de dicha documental se advierte que la designación en favor de Sergio Díaz León como administrador único de la empresa aludida (fojas seis a veintidós).

d).- La declaración de José Manuel Díaz León, en la que manifestó que en el mes de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, auxilió a su hermano Sergio Díaz León para efectuar una auditoría al inculpado Julio César Ramírez Macías, ya que éste oportunamente no venía haciendo las entregas de dinero, que cuando lo requerían por el producto de las ventas decía que al día siguiente hacía la entrega sin cumplir con su promesa; que al efectuar la auditoría le detectaron al mencionado inculpado el faltante por la cantidad de dieciséis mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos con setenta y siete centavos; que Julio César Ramírez Macías aceptó ante su presencia haber dispuesto en su beneficio de dicho dinero y se comprometió a liquidarlo en breve tiempo, sin haber cumplido su compromiso; que posteriormente volvieron a detectarle otro faltante por la cantidad de dos mil setecientos cuarenta y ocho nuevos pesos moneda nacional, de los cuales también aceptó haber dispuesto sin el consentimiento del propietario y los mismos no han sido reintegrados ( foja veintitrés).

e).- La declaración de Ubaldo Silva Martínez quien ante el representante social investigador expuso que en su presencia y en la de su patrón Sergio Díaz León y de otra persona, Julio César Ramírez Macías reconoció haber dispuesto del dinero de la venta de mercancía propiedad de la empresa, ya que firmó un escrito en donde se comprometía a pagar el faltante que resultó, lo cual aconteció en dos ocasiones en que detectaron faltantes de dinero por un total de diecinueve mil nuevos pesos, moneda nacional, sin recordar la cantidad exacta (foja veintitrés vuelta).

f).- La declaración de Julio César Ramírez Macías, rendida ante el Juez que lo examinó en preparatoria, en la que manifestó que aproximadamente en el mes de agosto de mil novecientos noventa y tres, ingresó a trabajar para la empresa ofendida, que salía fuera para vender el producto y en ocasiones Sergio Díaz León le pagaba su comisión y otras no; que en la primera auditoría salió bien y en la segunda que le hicieron les preguntó sobre el resultado, que le dijeron haber detectado un faltante por la cantidad de seis millones de pesos antiguos, moneda nacional, pero le decían una cosa y luego otra; que no obstante a ello, lo siguieron enviando a trabajar sin el pago de su sueldo, bajo el argumento de que les debía dinero; que tuvo necesidad de tomar para los viáticos, comida, gasolina y hospedaje, ya que le habían dicho que se lo iban a tomar en cuenta; que no dispuso del dinero en su beneficio porque les decía en qué lo gastaba; que cuando le hicieron la tercera auditoría sólo resultó un faltante por la cantidad de dieciséis mil nuevos pesos y fracción, que en esa misma semana le practicaron otra en la cual detectaron la falta de dos mil nuevos pesos y fracción; que al tener a la vista las documentales visibles a fojas cinco y seis del proceso, reconoce el contenido y firma de las mismas, pero que las firmó bajo presión de Sergio Díaz León y su hermano, quienes le indicaron que iban a encarcelarlo (fojas treinta y tres y treinta y cuatro).

g).- La documental privada de fecha dos de enero de mil novecientos noventa y cinco, suscrita por la contadora María Angelina Flores Arias, del texto siguiente: "Aguascalientes, Aguascalientes, a dos de enero de mil novecientos noventa y cinco. A QUIEN CORRESPONDA: Por medio de la presente hago constar que la empresa Centro Dulcero y Derivados, S.A. de C.V., presenta dentro de su balance del año de 1994, un quebranto patrimonial parcial por la cantidad de 16,434.67 (DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO NUEVOS PESOS 67/100 M.N.) y 2,748.90 (DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO NUEVOS PESOS 90/100 M.N.) que suman un total de N$19,183.57 (DIECINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y TRES NUEVOS PESOS 57/100 M.N.). Dicho quebranto fue producto de la disposición indebida de varia mercancía, que no fue liquidada por Julio César Ramírez Macías. Sin que a la fecha haya efectuado pago de las disposiciones efectuadas a la empresa afectada en cuestión."

En el caso, de los elementos de convicción reseñados, se advierte que el inculpado Julio César Ramírez Macías se venía desempeñando como cobrador de la negociación "Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable", cuyo giro es el de abarrotes, cigarros, semillas y toda clase de básicos, y de la cual funge como administrador único Sergio Díaz León; que el acusado se venía desempeñando para dicha empresa mercantil como agente foráneo de ventas y cobranzas, ya que los clientes adquirían artículos a crédito en la negociación de referencia, con la obligación por parte del activo, de entregar a la empresa las cantidades recibidas, después de efectuados los cobros; de esa manera, el acusado, hoy quejoso, dispuso para sí de diversas cantidades en numerario que recibió de los clientes, cuyo importe ascendió según la denuncia de los hechos presentada por la ofendida, a un total de diecinueve mil ciento ochenta y tres nuevos pesos con cincuenta y siete centavos, moneda nacional.

Ahora bien, el artículo 390 del Código Penal para el Estado de Aguascalientes, vigente en la época en que sucedieron los hechos, dispone: "Al que con perjuicio de alguien, disponga para sí o para otro, de una cantidad de dinero, de un documento que importe obligación, liberación o transmisión de derechos, o de cualquier otra cosa ajena mueble, de la que se le haya transferido la tenencia y no el dominio, se le sancionará con prisión hasta de un año y de diez a cien días multa, cuando el monto del abuso no exceda de doscientas veces el salario mínimo general vigente en la región.- Si excede de esta cantidad, pero no de dos mil, la prisión será de uno a seis años y de cien hasta ciento cincuenta días multa.- Si el monto es mayor de dos mil veces el salario, la prisión será de seis a doce años y de ciento cincuenta a doscientos días multa."

En el caso, la conducta desplegada por el hoy quejoso, no colma los elementos del tipo penal de abuso de confianza por el que fue sentenciado, pues para la configuración de dicho injusto es necesario que se transmita al sujeto activo la tenencia de la cosa y que sobre ésta tenga un poder de retención temporal o de disposición para un fin determinado; y por transmisión de la tenencia de la cosa debe entenderse el otorgamiento de la posesión derivada, que consiste en dar a quien la recibe un poder distinto del de la mera detentación, de modo que a raíz de la adquisición de la posesión, el poseedor está legalmente facultado para ejercer sobre la cosa un poder de hecho, por haber salido la misma de la esfera jurídica del dueño, cuya condición no se actualizó en la especie porque la posesión del dinero de que dispuso Julio César Ramírez Macías, no era derivada sino precaria, pues la negociación mercantil "Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable", de la cual es único representante Sergio Díaz León, no le confirió un poder jurídico distinto de la mera detentación material, pues no ejercía ningún poder de disposición sobre el numerario o valores que recibió a virtud de la naturaleza de los servicios que prestaba como cobrador para la pasivo del delito, y sólo tenía encomendada la custodia y vigilancia del importe de los abonos que cobraba, en tanto las entregaba a la negociación citada, pero siempre vinculada esa tenencia al desempeño de las funciones que realizaba y en cumplimiento de sus obligaciones laborales.

Luego, si el acusado a nombre de "Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable", recibió de los clientes cantidades en efectivo, cuyos importes debía entregar a dicha negociación, pero en vez de hacerlo dispuso para sí de diversos abonos que recibió de los clientes, la posesión de los valores que detentó participa de una naturaleza jurídica distinta de aquella que se efectúa a virtud de un contrato que transfiere la posesión derivada, que da al activo un poder temporal de retención y de disposición para un fin determinado, puesto que en el caso el hoy quejoso estaba obligado a entregar a la empresa ofendida el dinero que cobraba, lo cual implica que la ofendida no transfería el importe de los abonos recibidos para que el inculpado dispusiera de ellos con un fin determinado, y si los valores por él recibidos no salían de la esfera jurídica de la ofendida, ya que tenía la obligación de entregarlos después de cobrados, es claro que no tenía sobre el numerario una posesión derivada como consecuencia de un acto jurídico cuyo objeto sea distinto al de la cosa misma, sino como intermediario en el cobro del numerario, era un simple poseedor precario, circunstancia esta que impide la configuración del delito de abuso de confianza, por no encontrarse satisfecho uno de sus elementos integrantes de tal injusto, en razón a que el dinero no se le entregó ni lo recibió Julio César Ramírez Macías a virtud de la confianza de un contrato que no transfiere el dominio, pues nunca se le transmitió un poder de disposición sobre el dinero, sino que lo recibió debido a las labores que desempeñaba para la negociación ofendida. Es de invocar al respecto, la tesis relacionada en último lugar con la jurisprudencia número 3, publicada en las páginas cuatro y cinco, Segunda Parte, Salas y Tesis Comunes del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, que dice: "ABUSO DE CONFIANZA, PRESUPUESTO TECNICO DEL.- El presupuesto técnico de abuso de confianza es lo que se conoce como posesión derivada, debiéndose entender como tal la facultad que tiene el poseedor y que da sobre la cosa poseída un poder distinto al de la mera detentación material. La diferencia entre el poseedor precario y el poseedor derivado radica en que este último recibe la cosa a virtud de un acto jurídico que tiene por objeto directo e inmediato la cosa misma; en cambio el precarista la tiene ante su alcance puramente material a virtud de una situación de carácter jurídico que no recae directa e inmediatamente sobre el objeto. El doméstico tiene dentro de su esfera material los útiles de su trabajo, pero sin que sobre los mismos haya recaído un acto jurídico que los tenga como objeto directo inmediato. En igual condición se encuentra el dependiente en relación con las mercancías que vende a los compradores. Es decir, cuando la cosa mueble está dentro de la esfera material de una persona como consecuencia de un acto jurídico cuyo objeto sea distinto al de la cosa en sí, no tendrá una posesión derivada sino una posesión precaria. El dependiente es un precarista en relación con las mercancías porque aun cuando las tenga dentro de su alcance material, ello sucede a virtud del contrato laboral correspondiente; otro tanto sucede con el doméstico e incluso con el porteador. El hecho de que tanto al doméstico como al dependiente se les tenga confianza y que a virtud de un acto de carácter delictivo revele que tal confianza se depositó partiendo de una base falsa, no significa que la disminución patrimonial que sufre el pasivo entraña abuso de confianza, sino un delito distinto del orden patrimonial, pero no el de abuso de que se viene hablando. Los empleados de las negociaciones mercantiles encargados únicamente de recibir el dinero con el que se paga la mercancía recibida por los compradores no son poseedores derivados en el sentido técnico; si reciben el dinero lo hacen a virtud de la naturaleza de su empleo pero no porque se les dé un poder sobre la cosa."

De acuerdo con los elementos de convicción mencionados anteriormente, resulta que no está demostrado que las sumas de dinero de las que se apropió el ahora quejoso, antes de ese evento, hubieran salido de la esfera jurídica de la empresa mercantil "Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable", de la cual es administrador único Sergio Díaz León, habida cuenta que jamás se le otorgó sobre ellas un poder jurídico distinto del de la mera detentación material necesaria para el desempeño de sus labores, que eran propiamente las de un cobrador, puesto que recibía pagos en efectivo, cuyos importes debía entregar a la pasivo del delito, pero sin que se le hubieran otorgado facultades de administración, ni se le hubiera conferido el poder de disposición sobre las referidas cantidades de dinero, pues únicamente estaba autorizado para recibir pagos cuyo importe debía entregar a la parte ofendida.

Por lo anterior, si al acusado no se le transmitió ni tenía la posesión derivada de dinero alguno, el hecho de haberse apropiado de sumas de las cuales únicamente tenía la detentación material en su carácter de empleado de la negociación "Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable", no puede ser constitutivo del delito de abuso de confianza, ya que para ello se necesita tener la posesión derivada de una cosa mueble, conforme a la tesis anteriormente transcrita, y por ese motivo, la apropiación de cosas muebles o valores como en el caso por parte del empleado, dependiente o doméstico, pertenecientes a la persona para la cual presten sus servicios, a las que tengan acceso y requieren ser detentadas materialmente para el desempeño de las obligaciones laborales, no constituye abuso de confianza, pues se insiste en que para la comisión del delito de abuso de confianza, se requiere tener la posesión derivada de la cosa de la cual indebidamente se disponga, y en términos de lo dispuesto por el artículo 814 del Código Civil para el Estado de Aguascalientes, "Cuando en virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro una cosa, concediéndole el derecho de retenerlo temporalmente en su poder en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio, depositario, u otro título análogo, los dos son poseedores de la cosa. El que la posee a título de propietario tiene una posesión originaria, el otro, una posesión derivada." Por otra parte, el artículo 816 del mismo Código dispone que: "Cuando se demuestre que una persona tiene en su poder una cosa en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra respecto del propietario de esa cosa, y que la retiene en provecho de éste, en cumplimiento de las órdenes e instrucciones que de él ha recibido, no se le considera poseedor." Y, se infiere que precisamente la apropiación indebida de cosas ajenas muebles por parte del empleado, dependiente o doméstico, tiene características especiales porque la apropiación se lleva al cabo, aprovechando que el activo tiene acceso a la cosa o a su tenencia material, a virtud de la situación de dependencia en que se encuentra o del cumplimiento de las obligaciones que le impone su condición, pero precisamente por ese motivo no tiene la posesión derivada, y por ello la disposición indebida no es constitutiva del delito de abuso de confianza.

En consecuencia, el hecho de que el promovente del amparo haya reconocido en presencia de testigos ante la ofendida que tomó para sí el faltante cuyo monto se menciona en las documentales aportadas durante la fase de investigación del delito, al cual tuvo acceso en razón de su empleo, ya que era su obligación entregarlo después de cobrado a la negociación ofendida, con lo cual causó un detrimento en el patrimonio de ésta, aunque tal conducta pudiera considerarse constitutiva de delito, no lo es por el que se le sentenció, y por no haberlo estimado así la Sala responsable, es claro que violó garantías individuales en perjuicio del quejoso, al estimar que se acreditaron los elementos del delito de abuso de confianza, previsto y sancionado por el artículo 390 del Código Penal para el Estado de Aguascalientes, vigente en la época en que sucedieron los hechos. Es de invocar con respecto a lo anterior, la tesis aprobada por este Tribunal Colegiado el día catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis, sustentada al resolver con fecha siete de febrero del año en cita, por unanimidad de votos, el amparo directo penal número 70/96, promovido por Armando Martínez Ruvalcaba, del rubro y texto siguientes: "- Las personas que con motivo del desempeño de sus funciones laborales realizan cobros a los deudores de la negociación para la cual prestan sus servicios, son unos simples detenedores precarios de los valores recibidos, puesto que éstos no salen de la esfera jurídica del dueño, si se les ha impuesto la obligación de entregarlos en un tiempo determinado; por lo cual no puede considerarse que se les haya transmitido la posesión derivada de los valores, por no habérseles otorgado sobre los mismos un poder jurídico distinto del de la simple tenencia material o detentación. De tal manera que si el agente cobrador dispone del dinero que recibió en razón de la naturaleza de su empleo, del que sólo tenía encomendada la custodia y vigilancia y sobre el cual no tenía un poder jurídico diverso al de la simple detentación material, por no habérsele transmitido la posesión derivada ni conferido un poder de disposición para ejercerlo a su libre albedrío, ya que únicamente tenía una posesión precaria, el detrimento patrimonial que sufre la parte patronal, no actualiza el delito de abuso de confianza, sino en todo caso un diverso ilícito."

En las anteriores condiciones, al resultar fundados los conceptos de violación, se impone conceder al quejoso Julio César Ramírez Macías, el amparo y protección de la Justicia Federal, para que la Sala responsable deje insubsistente la sentencia combatida y dicte otra en la que absuelva a dicho quejoso de la acusación formulada en su contra, por el delito de abuso de confianza.

Por lo anteriormente expuesto y fundado, con apoyo además en los artículos 76 y 77 de la Ley de Amparo; 41, fracción V de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

UNICO.- La Justicia de la Unión AMPARA Y PROTEGE a JULIO CESAR RAMIREZ MACIAS, contra la autoridad y por los actos precisados en el resultando primero de esta ejecutoria, en los términos establecidos en la parte final del considerando quinto de la misma.

Notifíquese; publíquese y anótese en el Libro de Gobierno, con testimonio de esta resolución vuelvan los autos originales al lugar de su procedencia y, en su oportunidad archívese este asunto.

Así lo resolvió el Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, por unanimidad de votos de los Magistrados: María del Carmen Arroyo Moreno, Herminio Huerta Díaz y Gilberto Pérez Herrera, siendo ponente el último de los nombrados.