AMPARO DIRECTO 1253/92. PETRA ALEMAN GUTIERREZ Y OTROS.

Contrariamente a lo sustentado por el promovente del amparo, la Novena Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, estuvo en lo correcto al tener por acreditada en términos del artículo 116, en relación con el 115, fracción I, del código adjetivo de la materia, la existencia del delito de fraude previsto y sancionado por los artículos 386, fracción II y 387, fracción XI, del Código Penal para el Distrito Federal, cometido en agravio de Aydeé Rodríguez viuda de Díaz, así como la responsabilidad penal de Petra Alemán Gutiérrez, Alberto Gómez Fabela, Gloria y Teresa Carrillo Vázquez, en su comisión, en virtud de que con las constancias probatorias que han quedado anotadas y en especial, con las confesiones de los aquí quejosos, mismas que se encuentran corroboradas en la parte que les perjudica, con la versión que sobre los hechos dio la sujeto pasivo, las declaraciones de Marco Antonio, María Aydeé, Martha Patricia, Rafael Agustín, Norma Leticia y Georgina Ivonne Díaz Rodríguez, Miriam Arzate Díaz, Angel Badillo Sánchez y María Teresa Díaz Godínez, el dictamen en contabilidad y con los careos efectuados entre los acusados nombrados y las personas que depusieron en su contra, quedó evidenciado:

Que Petra Alemán Gutiérrez, Alberto Gómez Fabela, Gloria y Teresa Carrillo Vázquez, al igual que la coacusada Olivia Núñez Franco, organizaban "grupos de ayuda mutua o pirámides", para lo cual invitaban a varias personas a la casa de Teresa Carrillo Vázquez, localizada en la Avenida Marina Nacional número 200, edificio 5, departamento 21, de la colonia Popotla de esta ciudad y ahí les informaban cómo funcionaban las "pirámides", haciéndoles creer que si invertían $2'000,000.00 (dos millones de pesos), en tres semanas recibirían la cantidad de $20'000,000.00 (veinte millones de pesos), debiendo llevar a dos invitados más que dieran su correspondiente aportación, sin que ello significara un negocio riesgoso, pues en última instancia, si decidían no seguir participando, inmediatamente se les devolvería su dinero, mostrándoles incluso organigramas, por lo que el día 25 (veinticinco) de octubre de 1990 (mil novecientos noventa), debido a la maniobras engañosas referidas, la sujeto pasivo Aydeé Rodríguez viuda de Díaz decidió participar y entregó a Gloria Carrillo Sánchez y Petra Alemán Gutiérrez su respectiva aportación y la de algunos familiares; sin embargo, no le fue entregado el dinero prometido y tampoco se le devolvió la cantidad aportada, obteniendo así los inculpados aludidos dinero en forma indebida.

En este orden de ideas, es evidente que la responsabilidad penal de los sentenciados de mérito está acreditada en los términos del artículo 261 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en relación con el numeral 13, fracción III, del código represivo de la materia, pues con los elementos de convicción que conforman el proceso y toca penales mencionados, adminiculados lógica y jurídicamente entre sí, se demostró que los acusados nombrados estuvieron en la casa de Teresa Carrillo Vázquez el día 18 (dieciocho) de octubre de 1990 (mil novecientos noventa), a la que también asistió la ofendida de mérito, habiendo dado pláticas respecto del funcionamiento de "las pirámides" en los términos referidos, contestando indistintamente a las preguntas que les formularon los asistentes a la reunión y finalmente el día 25 (veinticinco) del mes y año anotados, la señora Aydeé Rodríguez viuda de Díaz entregó el dinero correspondiente a su aportación a los organizadores, sin que con posterioridad éstos le hubiesen dado la cantidad prometida, así como tampoco le reintegraron la suma aportada, lo que demuestra que engañaron a la ofendida y obtuvieron dinero en forma indebida, pues mediante mentiras dolosas le hicieron concebir una falsa representación de la verdad, concretamente que mediante determinada inversión obtendría la ganancia a que se viene haciendo referencia, habiendo tenido la intención dolosa de inducir a otros a participar en un negocio que sólo representaría beneficios económicos a ellos, pues anticipadamente sabían que no darían cumplimiento a la promesa hecha, máxime que es sabido que las llamadas "pirámides" no constituyen una operación que garantice a los participantes la obtención de la ganancia que se les promete, pues necesariamente se llega a una etapa en que algún inversionista no podrá recibir ganancia por no haber otros que aporten el dinero que se le debe cubrir, lo que incuestionablemente sabían los acusados al proponer a la ofendida el trato en cuestión.

Contrariamente a lo que se sustenta en los conceptos de violación, la Sala responsable estudió y valoró en su justo alcance probatorio los elementos de convicción que obran en autos, mereciendo la eficacia demostrativa que les asignó al emitir el acto reclamado, habiendo tomado en consideración lo dispuesto en los artículos del 246 al 261 del código adjetivo del ramo, los cuales norman el ejercicio judicial sobre el valor jurídico de las pruebas, siendo inexacto que no sean dignos de fe los testimonios de Marco Antonio, María Aydeé, Martha Patricia, Rafael Agustín, Norma Leticia y Georgina Ivonne Díaz Rodríguez, Miriam Arzate Díaz, Angel Badillo Sánchez y María Teresa Díaz Godínez, pues opuestamente a lo que se alega, son congruentes con el dicho de la ofendida Aydeé Rodríguez viuda de Díaz al manifestar que los aquí quejosos fueron los que organizaron "la pirámide" a la que entraron ellos, coincidiendo todos en que la sujeto pasivo de mérito sí aportó la cantidad de dinero que les pidieron los organizadores y si bien es cierto que la autoridad responsable haciendo apreciaciones subjetivas en la sentencia que constituye el acto reclamado, determinó que la cantidad aportada por la ofendida fue de $1'700,000.00 (un millón setecientos mil pesos), al manifestar textualmente: "...dada la mecánica referida tanto por los acusados como por los denunciantes, resulta más creíble que la aportación para ingresar al fondo de ayuda mutua hubiese sido el $1'700,000.00 (un millón setecientos mil pesos), en razón de que si debía llevar cada persona que ingresaba, dos persona más con su respectiva aportación y así indefinidamente hacer lo mismo todos los que ingresaban; así tenemos que la cantidad de $13'600,000.00 (trece millones seiscientos mil pesos) correspondería a la aportación de 8 ocho personas a razón de $1'700,000.00 (un millón setecientos mil pesos) y en tal caso la 'pirámide' se integraría, con una persona al frente más sus dos invitados, más los invitados de estos últimos que serían cuatro personas, lo que daría una base de ocho personas, siendo que de estos últimos se obtendría la aportación para la persona que sale de 'la pirámide'...", no menos cierto es, que su participación en los hechos delictivos en estudio no se desvirtúa, porque está plenamente acreditado que cometieron el delito de fraude, al haber engañado a Aydeé Rodríguez viuda de Díaz, haciéndole creer que si aportaba cierta cantidad de dinero le regresarían una suma mucho más elevada a la que había dado y sin embargo, ni le dieron el dinero prometido, ni le regresaron lo de su inversión, configurándose el ilícito en estudio independientemente de la cantidad aportada, la cual resultaría trascendental al imponer las sanciones correspondientes.

Es menester precisar, que como bien lo apuntó la Sala responsable, de las declaraciones de las testigos de descargo Clara Carranza Ricosoto y Delfina Martínez Zamorano no se advierte dato verosímil que permita afirmar que los inculpados, al ver que no funcionó "la pirámide" le regresaron su dinero a Aydeé Rodríguez viuda de Díaz, en virtud de que éstas afirmaron al rendir su correspondiente declaración ante el Juez del proceso y aún en los careos, que Gloria Carrillo Vázquez devolvió dinero a MARIA AYDEE DIAZ RODRIGUEZ, no a la multicitada ofendida.

Ahora bien, el hecho de que los aquí quejosos hubieran sido detenidos sin existir orden de aprehensión en su contra, no puede ser imputable a la Sala responsable y tampoco se invalidan sus confesiones calificadas vertidas ante el órgano persecutor de delitos, ya que las mismas fueron ratificadas ante el Juez instructor, habiendo expresado Alberto Gómez Fabela que Gloria y Teresa Carrillo Vázquez recibían el dinero que aportaban los que ingresaban a "la pirámide", efectuándose las juntas en la casa de la segunda de las nombradas y que no recogió su dinero porque no pudieron invitar o "engañar" a más personas, acordando todos los inculpados devolver el dinero a María Aydeé Díaz Rodríguez. Gloria Carrillo Vázquez afirmó que Aydeé Rodríguez viuda de Díaz sí entró a la "pirámide" y que le entregó el dinero de dos números, en tanto que a Petra Alemán Gutiérrez le dio lo de tres números y mencionó que fue a María Aydeé Díaz Rodríguez a la que devolvió dinero en presencia de varias personas. Petra Alemán Gutiérrez señaló que Gloria y Teresa Carrillo Vázquez recibían el dinero de las "pirámides", que las juntas se efectuaban en las casas de Teresa Carrillo Vázquez y Olivia Núñez Franco, que la denunciante tantas veces nombrada entregó dinero a Petra Alemán Gutiérrez y Gloria Carrillo Vázquez, siendo lo de varios números y ascendía a la cantidad de $6'800,000.00 (seis millones ochocientos mil pesos). Teresa Carrillo Vázquez aseguró que sí recibió dinero por varios números, dándole ella su aportación a su comadre Olivia Núñez Franco, que su hermana Gloria fue cabeza de "pirámide" y que cuando se dio cuenta que "el asunto" ya no funcionaba preguntó a Guadalupe Ricaldi que qué harían, le contestó que cada quien se hiciera cargo de su grupo. La coacusada Olivia Núñez Franco afirmó que en la casa de Teresa Carrillo Vázquez se hacían las juntas en las que se hablaba de "las pirámides", que sí llegó a recibir dinero de los integrantes, que todos los acusados formaban parte de la organización del grupo de ayuda mutua y que los organizadores sí recibieron dinero, sin precisar cuánto. Confesiones de las que se advierte que todos los quejosos formaban parte del llamado grupo de ayuda mutua y organizaban "pirámides".

De los careos no se advierte dato alguno que les favorezca, pues las personas que depusieron en su contra siguieron sosteniendo las imputaciones que les habían hecho con anterioridad.

Respecto al argumento esgrimido en el sentido de que en caso de duda el juzgador está obligado a absolver a los acusados, debe decirse que el problema de la duda sobre si los acusados cometieron o no el delito de fraude que se les imputa, es competencia de los tribunales de instancia y no de los de amparo, que sólo califican la constitucionalidad de los actos reclamados y en el caso que nos ocupa, es evidente que no existió duda en el ánimo del juzgador natural, ya que así lo señaló al emitir la sentencia que constituye el acto reclamado.

Por otra parte, es menester precisar que como acertadamente lo sustenta el promovente del amparo, la existencia del delito de asociación delictuosa, previsto y sancionado en el artículo 164 del Código Penal para el Distrito Federal, no quedó comprobada con las constancias que integran el juicio penal aludido, menos aún la responsabilidad penal de sus patrocinados en su comisión, toda vez que no se acreditó la existencia de los elementos que integran la descripción de la conducta o hecho delictuoso, según lo determina la ley penal.

En efecto, los elementos constitutivos del delito de asociación delictuosa son: a).- Que se pruebe plenamente el hecho de que el indiciado, mediante un acuerdo previo, forma parte de una asociación o banda; b).- Que esa asociación o banda esté integrada por 3 (tres) o más personas con el propósito de delinquir; c).- Que esté organizada con un carácter más o menos permanente y con un régimen establecido de antemano; y d).- Que exista o no jerarquía entre sus miembros.

En el caso concreto, no están acreditadas en forma fehaciente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aseguró la autoridad responsable que se había perpetrado el ilícito en estudio, ya que si bien es cierto que con el dicho de los acusados se evidencia que en compañía de la coinculpada Olivia Núñez Franco cometieron el delito de fraude en agravio de Aydeé Rodríguez viuda de Díaz, no menos cierto es que todavía no tenían una organización más o menos permanente y con un régimen establecido de antemano, en el que existiera jerarquía entre sus miembros o hubiese un jefe que tomara decisiones o al que tuvieran que obedecer porque existían medios o maneras de imponer su voluntad, con reconocimiento, esa voluntad que sobre ellos ejerciera, definiendo este delito esencialmente de la participación múltiple o coparticipación en la realización de una conducta antijurídica, ya que en este supuesto, aun cuando las infracciones penales se cometan, surgen de momento, quedando aisladas unas de otras y en el delito que nos ocupa, el propósito de delinquir persiste en los miembros de la banda o asociación, quienes se someten a las decisiones de su jefe.

Atendiendo a los razonamientos expuestos y como no se patentizó con los elementos de convicción reseñados que se hubiese acreditado la existencia del delito de asociación delictuosa que la representación social imputó a los aquí quejosos, la determinación de la Novena Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal que sostiene lo contrario, es violatoria de las garantías individuales contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal.

Es pertinente hacer notar, que igual criterio sostuvo este Tribunal Colegiado al resolver el día 30 (treinta) de septiembre de 1992 (mil novecientos noventa y dos), el amparo directo penal número 116/92, promovido por Javier Reyes Vargas.

Finalmente la autoridad sentenciadora para imponer las penas que estimó condignas, razonó textualmente lo siguiente:

"VI.- Resultan infundados los agravios formulados por el Ministerio Público, los que endereza en contra de la individualización de las penas, pues éste únicamente se limita a criticar tal individualización que hace la Juez a quo, pero sin hacer un estudio pormenorizado de todas y cada una de las circunstancias que se señalan en el artículo 52 del Código Penal, por lo que sus agravios son deficientes. Sentado lo anterior resulta innecesario hacer el estudio de la individualización de la pena, en razón de que el Juez le asignó a los sentenciados una temibilidad mínima, e impuso únicamente pena por el delito de asociación delictuosa y consecuentemente la mínima por este delito, por lo que no le viola garantías la falta de individualización de la pena, y como fueron improcedentes los agravios del Ministerio Público, sin que esta Sala pueda reformar la sentencia oficiosamente en perjuicio del reo, atento lo dispuesto en el artículo 427 última parte del Código de Procedimientos Penales, por lo que habremos de confirmar la sanción impuesta por el Juez a quo consistente a cada uno de los sentenciados en 1 (un) año de prisión y 30 días de salario mínimo vigente al momento de los hechos, a razón de $10,080.00 (diez mil ochenta pesos), lo que hace un total de $302,400.00 (trescientos dos mil cuatrocientos pesos), por el delito de asociación delictuosa; la sanción pecuniaria podrá ser sustituida en casos de insolvencia y a petición de los sentenciados por treinta jornadas de trabajo en favor de la comunidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Código Penal, párrafo cuarto, quinto, sexto y séptimo en los términos señalados en el artículo 27, párrafos tercero, cuarto, quinto y sexto y 66 de la Ley Federal del Trabajo, fijándose la jornada de trabajo en dos horas diarias, sin que exceda de dos veces por semana. La pena privativa de libertad deberá de compurgarse en el lugar que designe la Dirección General de Servicios Coordinados de Prevención y Readaptación Social de la Secretaría de Gobernación (sic) y con fundamento en el artículo 20, fracción X, de la Constitución deberá de abonárseles la prisión preventiva sufrida. VII.- Se confirma la condena a la reparación del daño única y exclusivamente por lo que hace al delito de fraude cometido en contra de Aydeé Rodríguez viuda de Díaz, dándose por satisfecha por haberse pagado y se confirma la absolución de la reparación del daño por el delito de asociación delictuosa. VIII.- Deberá de confirmarse la sustitución de la pena de prisión, a los sentenciados por multa de $500,000.00 (quinientos mil pesos moneda nacional), a cada uno de ellos, esto con fundamento en los artículos 70, fracción III y 90 fracción I, incisos b) y c) del Código Penal, también se confirma el beneficio de la condena condicional mediante garantía de $2'000,000.00 (dos millones de pesos moneda nacional), que deberán de exhibir cada uno de los sentenciados, ello con fundamento en el artículo 90 del Código Penal. IX.- Deberá amonestarse a los sentenciados para prevenir su reincidencia, haciéndoles saber que la pena impuesta es el resultado del delito cometido, y que en caso de reincidir en una nueva conducta delictiva serán tratados como reincidentes; lo anterior con fundamento en los artículos 42, 65 del Código Penal y 577 del Código de Procedimientos Penales".

De la anterior transcripción se advierte que a Petra Alemán Gutiérrez, Alberto Gómez Fabela, Gloria y Teresa Carrillo Vázquez, sólo se les impusieron penas por lo que toca al ilícito de asociación delictuosa al considerar que era el más grave y como este Tribunal Colegiado determinó que no se encontraba acreditada la existencia del ilícito mencionado, ni la responsabilidad penal de los quejosos en su comisión, estima procedente concederles el amparo y protección de la Justicia Federal, para el efecto, de que dejando subsistente en sus demás aspectos la sentencia reclamada, la Sala responsable suprima las penas impuestas y fije las correspondientes respecto del delito de fraude cometido en agravio de Aydeé Rodríguez viuda de Díaz, tomando en consideración al momento de imponer las penas correspondientes, el grado de temibilidad mínimo que les había asignado, pues tal peligrosidad fue por dos delitos y al suprimirse un ilícito tal estimativa no debe variar y, con base en ellas, determine el monto de las garantías por las que conceda los beneficios de la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta y el de la condena condicional, sin que pueda exceder de las ya fijadas y, en caso de que imponga la pena pecuniaria de multa, deberá ser sin sustitutiva por jornadas de trabajo en favor de la comunidad, en atención a que en la sentencia reclamada impuso de oficio tal sustitutiva.

No pasa inadvertido para este Tribunal Colegiado, que la Sala responsable indebidamente señaló en el considerando sexto de la sentencia reclamada: "...que la sanción pecuniaria podrá ser sustituida en caso de insolvencia y a petición de los sentenciados, por 30 jornadas de trabajo en favor de la comunidad", en virtud de que éstas constituyen una pena y no un beneficio, por lo que, si bien es cierto que podrán imponerse jornadas de trabajo no remuneradas en favor de la comunidad, cuando se acredite que el sentenciado no puede pagar la multa o sólo puede cubrir parte de ella; también lo es, que como se trata de una pena no es optativo para el sentenciado pedir que se la impongan o no, sino es el juzgador quien determina las sanciones haciendo uso de su arbitrio judicial conferido por la ley y no a petición de parte.

Por lo expuesto y con fundamento en la fracción I, del artículo 1o., 76, 77, 78, 158 y 184 de la Ley de Amparo y 44, fracción I, inciso a), del capítulo IV, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

UNICO.- La Justicia de la Unión ampara y protege a Petra Alemán Gutiérrez, Alberto Gómez Fabela, Gloria y Teresa Carrillo Vázquez, en contra del acto que reclamaron de la Novena Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, mismo que precisado quedó en el resultando primero de esta resolución, para los efectos que se indican en el último párrafo del considerando cuarto de la misma.

Notifíquese, con testimonio de esta sentencia devuélvanse los autos a la Novena Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y en su oportunidad, archívese el expediente de amparo.

Así, lo resolvieron por unanimidad de votos los integrantes del Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Penal, Magistrados: Carlos de Gortari Jiménez, Manuel Morales Cruz (presidente) y Guillermo Velasco Félix, habiendo sido ponente el primero de los nombrados, quienes firman ante la secretaria de Acuerdos que da fe.