AMPARO DIRECTO 132/97. MARIANO TLILAYATZI MOLINA.

El quejoso manifiesta que al rendir declaración ante el representante social, éste omitió designarle defensor que lo asistiera, lo que trajo como consecuencia la invalidez de esa deposición; que además, al serle notificada la sentencia de primer grado interpuso apelación, tan es así que el funcionario que practicó la diligencia así lo asentó al pié de la constancia de notificación, y que no obstante ello, la Sala responsable sólo tuvo por interpuesto el recurso de apelación del agente del Ministerio Público, omitiendo abocarse al de él, sin suplir la queja deficiente consistente en la falta de agravios. Estos hechos encuadran en las hipótesis de violaciones a las normas del procedimiento contempladas por el artículo 160, fracción II, y fracción VII, en relación con la diversa fracción XVII, de la Ley de Amparo, que dicen: "Artículo 160. En los juicios del orden penal se considerarán violadas las leyes del procedimiento, de manera que su infracción afecte a las defensas del quejoso: ... II. Cuando no se le permita nombrar defensor, en la forma que determine la ley; cuando no se le facilite, en su caso, la lista de los defensores de oficio, o no se le haga saber el nombre del adscrito al juzgado o tribunal que conozca de la causa, si no tuviere quien lo defienda; cuando no se le facilite la manera de hacer saber su nombramiento al defensor designado; cuando se le impida comunicarse con él o que dicho defensor lo asista en alguna diligencia del proceso, o cuando, habiéndose negado a nombrar defensor, sin manifestar expresamente que se defenderá por sí mismo, no se le nombre de oficio; ... VII. Cuando se le desechen los recursos que tuviere conforme a la ley, respecto de providencias que afecten partes sustanciales del procedimiento y produzcan indefensión, de acuerdo con las demás fracciones de este mismo artículo; ... XVII. En los demás casos análogos a los de las fracciones anteriores, a juicio de la Suprema Corte de Justicia o de los Tribunales Colegiados de Circuito, según corresponda.".

Carece de razón el quejoso, ya que no debe perderse de vista que Mariano Tlilayatzi Molina rindió declaración ante el agente del Ministerio Público con fecha veintiuno de enero de mil novecientos noventa y tres, es decir, con anterioridad a las reformas del artículo 20 constitucional en sus fracciones, entre otras, IX y X, penúltimo y último párrafos, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el tres de septiembre de ese año y en vigor al día siguiente. Así, en aquella fecha en que declaró ante el representante social, la obligación señalada por la fracción IX del artículo 20 constitucional vigente en esa época, por cuanto al nombramiento de defensor para el inculpado, se refería a cuando éste hubiera sido declarado sujeto a proceso, es decir, ante el Juez de la causa que debía nombrarle persona que lo asistiera y defendiera.

En tal virtud, la facultad de asistirse de defensor a partir de la detención del inculpado, y por ende al momento de rendir declaración ministerial, recaía única y exclusivamente en el activo, sin ser imputable al Juez de la causa dicha omisión. Esto de conformidad con la jurisprudencia número 318 sustentada por este Tribunal Colegiado, que dice: "DEFENSOR, FACULTAD DEL ACUSADO DE ASISTIRSE DE, A PARTIR DE LA DETENCIÓN.- La obligación señalada por la fracción IX del artículo 20 constitucional, en el sentido del nombramiento de defensor para el acusado, se refiere a cuando éste ha sido ya declarado sujeto a proceso, momento en el cual es ineludible la obligación del Juez de nombrarle defensor, en caso de que aquél no lo haya hecho; mas la facultad de asistirse de defensor, a partir de la detención del inculpado, concierne única y exclusivamente a éste, por lo que si no lo tuvo desde el momento en que fue detenido, esa omisión es imputable al propio acusado y no al Juez instructor."; así como también es aplicable la tesis sustentada por este propio órgano colegiado al resolver los juicios de amparo directos números 46/91, 54/93 y 280/93, que establece: "DEFENSA, GARANTÍA DE. AVERIGUACIÓN PREVIA.- Es durante la instrucción cuando la autoridad judicial tiene la obligación de nombrar defensor al encausado, pero durante la averiguación previa es a cargo de este último el designar defensor; y de no aparecer dato alguno de que el acusado hubiera ofrecido defensor y de que la representación social se lo rechazara, legal es sostener que al respecto ninguna violación existe.".

En relación a la promoción y tramitación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, debe indicarse que efectivamente al pie de dicho fallo obra la razón asentada por el funcionario correspondiente adscrito al Juez de la causa, en el sentido de que con fecha diez de abril de mil novecientos noventa y seis, notificó la sentencia a Mariano Tlilayatzi Molina, a las diez horas con treinta minutos, de manera personal, el cual firmó al calce para su recibo, haciéndole saber el término que tiene para apelarla, y en seguida junto a la rúbrica, al parecer del acusado, se anotó la leyenda: "Apeló sentencia" (foja ciento noventa y tres vuelta del proceso).

Ahora bien, se aprecia del cuaderno de segunda instancia que con fecha veintiséis de abril de mil novecientos noventa y seis, la Sala responsable tuvo por recibidos los autos de primera instancia (foja tres), que por proveído de veintiséis de abril de ese año se declaró procedente el recurso de apelación y previo el examen del proceso advirtió la existencia de violaciones al procedimiento que dejaron sin defensa al acusado como fueron: La omisión del Juez de acordar la petición del defensor para que requiera por oficio al director del Centro de Readaptación Social del Estado de Tlaxcala, para que éste informara sobre la conducta observada dentro de ese centro de readaptación del acusado; la falta de firma del agente del Ministerio Público en el acta en que consta la recepción de la testimonial de buena conducta; la carencia de firma del propio agente del Ministerio Público en el acta de diligencia de careos supletorios, así como también la del defensor del sentenciado en el acta elaborada con motivo del desahogo de dicha testimonial, ordenando que se subsanaran tales violaciones. Que una vez hecho lo anterior el Juez de primer grado remitió nuevamente los autos al tribunal ad quem, quien tuvo al sentenciado señalando domicilio para recibir notificaciones y por aceptado el cargo del defensor de oficio para asistir en segunda instancia al acusado.

Así también, se aprecia que en el resultando segundo, la Sala responsable asentó que inconforme con la sentencia de primera instancia, el defensor de Mariano Tlilayatzi Molina interpuso el recurso de apelación en tiempo; que en la primera parte del considerando mencionó que el análisis de la apelación hecha valer por el agente del Ministerio Público debía hacerse con sujeción estricta a los agravios aducidos conforme a lo dispuesto por el artículo 264 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Tlaxcala; así, en el tercer considerando del fallo combatido, que fue transcrito en el considerando segundo de esta ejecutoria, el tribunal ad quem declaró fundados los conceptos de violación o agravios vertidos por el representante social y agregó que: "Esta autoridad no podrá suplir la deficiencia de los mismos.". Cabe destacar que el hoy quejoso omitió formular escrito de agravios.

Así las cosas, puede concluirse que la Sala responsable le dio la tramitación debida a la apelación hecha valer por el sentenciado, pues una vez examinado el proceso declaró la existencia de violaciones al procedimiento que dejaron sin defensa al acusado y ordenó su reparación; que una vez hecho esto previno al activo para que nombrara defensor de segunda instancia, al que por cierto se le tuvo por aceptado el cargo, e incluso el sentenciado designó domicilio para oír notificaciones. Sin embargo, el hecho de que la Sala ad quem no hubiera suplido la falta de agravios del acusado en términos del artículo 296 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Tlaxcala, fue debido a que no encontró deficiencia alguna que suplir, por estimar encontrarse acreditado el delito de violación en cuestión y la responsabilidad penal de Tlilayatzi Molina en su comisión, por lo que sólo abordó el estudio, en estricto derecho, de los agravios propuestos por el agente del Ministerio Público respecto de la indebida peligrosidad en que se ubicó al acusado, declarándolos fundados.

Por otra parte, debe indicarse que si bien es cierto que conforme al dicho de la denunciante, ésta se enteró de los hechos delictivos en cuestión porque así se lo indicó su menor hija Claudia Tlilayatzi Ángel, no menos cierto es que tal circunstancia por sí misma no es suficiente para negarle eficacia probatoria a su declaración, pues como quiera que sea, aun a través de lo manifestado por la agraviada, tuvo conocimiento del suceso antijurídico, y por ello su deposición tiene valor indiciario, máxime si se toma en consideración que al ser la madre de la ofendida, puede establecerse que la menor copulada le tenía la confianza suficiente para contarle de manera objetiva que había sido atacada sexualmente por el hoy quejoso. Al caso tienen aplicación las tesis sustentadas por este Tribunal Colegiado al resolver los juicios de amparo directo números 184/95, 453/95 y 97/96, así como también el diverso juicio de amparo directo 583/95, que respectivamente dicen: "TESTIGOS DE OÍDAS.- Aunque se trate de testigos de oídas, no por ello dejan de constituir elementos de prueba, por más que su fuerza no sea plena." y "- Las declaraciones de los testigos de oídas deben tenerse como indicios cuando existen en actuaciones otros elementos que les den validez.".

Además, cabe mencionar que la declaración de la denunciante Estela Ángel Zartillo no es un dato aislado, pues también obra la declaración de la menor agraviada Claudia Tlilayatzi Ángel, que coincidentemente con la deposición de aquélla, mencionó que a mediados del mes de diciembre de mil novecientos noventa y tres, cuando se encontraba en su domicilio en compañía de su menor hermana de nombre Martha de los mismos apellidos, y de su abuelo Mariano Tlilayatzi Molina, éste la llamó a su cuarto, donde al llegar la de la voz, aquél cerró la puerta para que inmediatamente después la aventara a la cama, le bajó la pantaleta y subió la falda para por último imponerle la cópula sexual. Versiones que se corroboran con el certificado ginecológico practicado a la sujeto pasivo por el perito correspondiente, en que determinó que ésta era una persona del sexo femenino, de doce años de edad, púber, "no virgen", de himen anular, con desfloración no reciente por desgarros antiguos a las cuatro y siete en el sentido de las manecillas del reloj; así como también se apoya con la declaración vertida ante el representante social por el acusado, en la que aceptó vivir en la misma casa con la esposa de su hijo, de nombre Andrés Tlilayatzi Pérez, su nieta e hija de ellos Claudia Tlilayatzi Ángel y otros parientes e inquilinos, que sostuvo relaciones de "noviazgo" con ésta, a la que abrazaba, besaba y acariciaba en diferentes partes del cuerpo; y por último, existe el informe psicológico efectuado al acusado en que se concluyó que éste se encontraba en su etapa de climaterio que es un cambio somático cuando acaba el período reproductivo, con personalidad remarcada por tendencias esquizofrénicas, trastorno psicótico que se distingue por pérdida de contacto con la realidad y tendencias neuróticas.

Los anteriores datos, debidamente adminiculados, son suficientes para acreditar en forma plena, que el hoy quejoso impuso a través de la violencia, la cópula sexual a su menor nieta de doce años de edad Claudia Tlilayatzi Ángel en la recámara de su domicilio cuando únicamente se encontraban ellos y la menor hermana de la agraviada, lo que tuvo lugar a mediados de diciembre de mil novecientos noventa y dos (sic); es decir, se demuestra que Mariano Tlilayatzi Molina, por medio de la violencia física, impuso la cópula a la citada menor, quien es hija del primogénito de aquél.

Aun cuando en el certificado ginecológico se hubiera asentado que la menor ofendida presentaba desfloramiento no reciente por desgarros antiguos a las cuatro y siete según el sentido de las manecillas del reloj, ello no significa que ese desfloramiento no hubiera sido debido a la cópula que le impuso el sentenciado aproximadamente treinta días antes, habida cuenta que el hecho de presentar desgarros antiguos en himen no significa que haya sido desflorada con mucho mayor tiempo al referido, pues es normal que ese tipo de huellas de lesiones, como también los hematomas leves y pequeñas aberturas en la piel, sanen en un periodo no mayor de quince días. Además, en todo caso fue menester que el sentenciado ofreciera de su parte la pericial médica pertinente, para demostrar que el desfloramiento que presentaba la menor no era acorde al tiempo o lapso que transcurrió desde que se efectuó la cópula sexual.

No es obstáculo para la anterior consideración, que el hoy quejoso hubiera negado haber realizado los hechos que se le imputan, asegurando ser impotente; ello en virtud de que en autos no existe prueba fehaciente que demuestre que el acusado no estaba capacitado para tener una erección y por ende para poder tener relaciones sexuales. Ciertamente, en el examen psicológico que le efectuó el perito en psicología adscrito a la Procuraduría General de Justicia del Estado de Tlaxcala, si bien concluyó que Tlilayatzi Molina se encontraba en "su etapa del climaterio", eso no quiere decir que fuera impotente, pues en seguida mencionó que esa etapa es un cambio somático cuando acaba el periodo reproductivo, y que disminuye la actividad sexual, lo que no implica incapacidad para tener una erección y poder efectuar la cópula sexual.

Respecto de la pericial médica que desahogó el perito nombrado por la defensa, doctor Román Daniel Romero Xelhuantzi, en que concluyó que Mariano Tlilayatzi Molina era impotente por estar imposibilitado para tener una erección y realizar la cópula sexual, debe decirse que dicha probanza carece de eficacia, tomando en consideración que en la diligencia de preguntas que se le formularon a dicho perito, manifestó que no realizó ningún estudio clínico de laboratorio para emitir su opinión, pues sólo se basó en los antecedentes del sentenciado y en la inspección externa que efectuó. Por lo que al no estar fundado dicho dictamen en estudios científicos y de laboratorio, puede determinarse que fue emitido sin los elementos suficientes para determinar su certeza, lo que por supuesto es motivo suficiente para negarle valor probatorio, como bien lo consideró el Juez de la causa.

Es inexacto que en el examen psicológico elaborado por el psicólogo adscrito al Departamento Jurídico del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia de la ciudad de Tlaxcala, se narren antecedentes y hechos ajenos o distintos a lo declarado por la agraviada, ya que en dicho examen se asentó en el capítulo de antecedentes que "la menor reporta que a mediados del mes de diciembre del año pasado, su abuelito de nombre Mariano Tlilayatzi, la mandó a traer y al llegar a la casa del abuelito, éste la metió a un cuarto, la echó en la cama, la desnudó y se echó encima de ella, violándola", de lo que se desprende que dicha agraviada expuso los mismos acontecimientos que indicó en su declaración que rindió ante el agente del Ministerio Público. Y si bien en el propio examen psicológico se asentó que la ofendida estaba consciente de sí misma, de la situación que la rodea y que su estado mental era normal, también se asentó que la versión que dio de los hechos ilícitos de referencia sea aceptable y objetiva, aunque debido a la escasa información y educación sexual que ha tenido, no está capacitada para explicar con detalle y exactitud la violación de que fue objeto.

Es conveniente mencionar que la circunstancia de que se hayan realizado careos supletorios, por no haberse podido encontrar a la denunciante y a la menor ofendida, no implica la invalidez de sus imputaciones por falta de credibilidad, pues además de que la ley así no lo establece, al prevenir el desahogo de esa diligencia cuando fuera imposible confrontar al procesado con las personas que deponen en su contra, implícitamente les está otorgando valor.

Por último, cabe decir que la Sala responsable, al efectuar la correcta individualización de la pena y determinar la peligrosidad del acusado, al tenor de los agravios vertidos sobre el particular por el agente del Ministerio Público, lo hizo tomando en consideración todos los datos que para tal cuestión previenen los artículos 41 a 50 del capítulo I, título segundo (sic), libro primero del Código Penal para el Estado de Tlaxcala, esto es, teniendo en cuenta las peculiares del sentenciado, la naturaleza de la acción, el parentesco existente entre él y la víctima, el daño causado, y demás circunstancias al tenor de las constancias de autos, ya que estableció que el día y hora en que se perpetró el hecho delictivo, el activo contaba con sesenta y cinco años de edad, que cursó hasta tercer año de instrucción primaria, que dijo tener relaciones de noviazgo con la agraviada, y que por lo mismo al ser mayor de edad estaba apto para discernir entre lo bueno y lo malo y que a pesar de su corta ilustración tenía trabajo con la ocupación de tahonero; que tenía conocimiento de que lo unía con la agraviada un lazo de parentesco, pues incluso él mismo acepta que era su nieta; que el ilícito cometido es grave, que se acrecenta además por la relación de consanguinidad con la pasivo, además de que aprovechó las ausencias de los padres y la hospitalidad que le brindaron para vivir en el mismo domicilio; que la víctima es hija de su primogénito Andrés Tlilayatzi Pérez; que el daño que causó a la menor le ocasionó un desequilibrio en su personalidad por haber tenido una experiencia temprana, relativa a la imposición del ayuntamiento sexual, que provocó una inadecuación al medio, remordimiento y angustia de su personalidad; todo lo cual orilló a la Sala responsable a considerar a Mariano Tlilayatzi Molina como de peligrosidad media, imponiéndole la sanción correlativa.

Por lo antes manifestado, es fácil concluir que independientemente de que en autos no obre el documento correspondiente que demuestre el parentesco consanguíneo existente entre la menor ofendida con el ahora quejoso, de cualquier modo se demostró que ésta es nieta de aquél, pues así lo manifestaron la denunciante Estela Ángel Zartillo, la propia menor, y preponderantemente el sentenciado, quien en su declaración indicó que Claudia Tlilayatzi Ángel era hija de Andrés Tlilayatzi Pérez, el cual a su vez es hijo del de la voz, como bien lo consideró la Sala responsable.

Las consideraciones que preceden conducen a negar el amparo solicitado, sin que se advierta deficiencia de la queja que suplir.

Por lo expuesto, y con fundamento en los artículos 107 fracciones III y IX de la Constitución General de la República, 46 y 150 de la Ley de Amparo, 35 y 37, fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, es de resolverse y se resuelve:

ÚNICO.- La Justicia de la Unión no ampara ni protege a Mariano Tlilayatzi Molina en contra de los actos que reclama de la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tlaxcala y Juez Primero de lo Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de Guridi y Alcocer, con residencia en la ciudad de Tlaxcala, consistentes en la sentencia dictada por dicha Sala el veintitrés de julio de mil novecientos noventa y seis en el toca de apelación número 96/96, que modificó el primer punto resolutivo de la pronunciada por el citado Juez, el tres de abril de ese mismo año en el proceso 13/93, instruido en contra del referido quejoso por el delito de violación cometido en agravio de la menor Claudia Tlilayatzi Ángel; negativa que se hace extensiva a los actos de ejecución reclamados del mencionado Juez.

Notifíquese, remítase testimonio de esta resolución a la Sala responsable, devuélvanse los autos y en su oportunidad archívese el expediente.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron los Magistrados que integran el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, Gustavo Calvillo Rangel, Antonio Meza Alarcón y Carlos Loranca Muñoz, siendo ponente el primero de los nombrados, quien con el carácter también de presidente firma con el secretario de Acuerdos, que da fe.